12.2014.78

Mandato di gestione patrimoniale, risarcimento del danno, eccezione di mancata preventiva procedura di conciliazione, società con sede estera e con succursale in Svizzera

16 dicembre 2014Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. AO 1 è cittadino italiano

residente a __________. AP 1 è società di diritto inglese con sede a __________

__________ e succursale (iscritta a Registro di Commercio) a __________, il cui

scopo è l’amministrazione e la gestione di beni mobili e di prodotti

finanziari. AO 1 (in seguito: mandante) e AP 1 (in seguito: mandataria) hanno

sottoscritto un “contratto di gestione amministrativa” una prima volta il 21

maggio 2007, una seconda volta il 5 giugno 2008 ed una terza volta il 15

dicembre 2009 (quest’ultima sotto la denominazione “contratto di mandato di

gestione patrimoniale”). Nessuno dei suddetti contratti prevede un foro per

eventuali controversie da essi discendenti e l’ultimo contiene un’elezione del

diritto applicabile a tali controversie (quello svizzero). I fondi del mandante

affidati in gestione, dapprima coperti dalla titolarietà di una società di

diritto estero e poi da un conto cifrato, sono stati in deposito presso __________

SA a Ginevra.

B. Con petizione 7 agosto 2013

il mandante ha chiesto alla mandataria la rifusione di EUR 242'908.50 e CHF

54'780.- oltre interessi al 5% da varie date, protestando tasse, spese e

ripetibili. L’attore ha sostenuto in sostanza che la convenuta avrebbe

investito i suoi averi in un fondo (K__________ __________) illiquido, in

dispregio delle norme legali applicabili. Essa avrebbe inoltre incassato

retrocessioni e commissioni alle quali egli avrebbe invece diritto. L’attore

sarebbe stato pure oggetto di multa fiscale dalle competenti autorità italiane

a seguito di divulgazione dei propri dati bancari (la cosiddetta lista F__________)

da parte di un ex dipendente del suddetto istituto di credito, con relativo

danno patrimoniale (anche perché la convenuta non gli avrebbe segnalato un

avviso della banca in relazione a detta divulgazione, impedendogli così un

tempestivo scudo fiscale in Italia). Infine, egli ha reclamato la rifusione dei

costi legali per la fase preprocessuale e per l’allestimento della petizione. La

petizione non è stata preceduta da una procedura conciliativa, l’attore

avendovi rinunciato, invocando la sede estera di __________ della convenuta.

C. Con risposta 14 ottobre 2014

la convenuta ha eccepito l’irricevibilità della petizione in assenza di una

preventiva procedura di conciliazione. Essa ha sostenuto che l’esistenza di una

succursale a __________, con conseguente foro, escluderebbe la possibilità di

rinuncia al tentativo di conciliazione. Nel merito essa ha contestato che

l’acquisto del menzionato fondo sia avvenuto in dispregio delle norme legali

applicabili. Ha riconosciuto e cifrato il diritto dell’attore a percepire le

retrocessioni, sostenendo di aver dato tale disponibilità al pagamento ma di

non aver mai ricevuto l’indicazione del conto sul quale effettuare il medesimo.

La convenuta ha pure indicato di aver informato l’attore in merito al

trafugamento di dati bancari, telefonicamente e di persona. Essa ha sostenuto

che comunque se lo scudo fiscale non è potuto avvenire (sempre che non lo sia

potuto), ciò sarebbe addebitabile ad una procedura fallimentare italiana in

corso a carico dell’attore; in ogni caso, una multa fiscale non sarebbe

risarcibile. Infine, non sarebbero state comprovate la necessità e la portata

delle spese preprocessuali, che sarebbero quindi da negarsi. Con replica 18

novembre 2013 e duplica 7 gennaio 2014 le parti hanno ribadito le loro

reciproche, antitetiche tesi, sia per quanto attiene alla ricevibilità della

petizione sia per quanto attiene al merito della vertenza. All’udienza del 13

marzo 2014 le parti hanno presentato le rispettive richieste probatorie e

confermato le antitetiche domande in merito alla ricevibilità della petizione,

la convenuta chiedendo al giudice di decidere preliminarmente l’eccezione di

irricevibilità.

D. Con decisione incidentale 16

aprile 2014 il Pretore ha respinto l’eccezione sollevata dalla convenuta,

caricandole fr. 2’000.- di tassa di giustizia e fr. 3’000.- di ripetibili. Egli

ha argomentato che le nozioni di sede e di succursale sono chiare: il foro di

chiamata in giudizio presso il quale l’attore può convenire la convenuta è il

luogo ove vi è uno stabile secondario, ma quest’ultimo non costituisce sede.

Pacifica essendo nella fattispecie la sede estera della convenuta, l’eccezione

sollevata da quest’ultima è stata respinta. Il medesimo 16 aprile 2014 il Pretore

ha emanato l’ordinanza sulle prove.

E. Con appello 7 maggio 2014 la

convenuta ha impugnato il giudizio pretorile, chiedendo di riformarlo nel senso

di accogliere la sua eccezione di irricevibilità, con protesta di tasse, spese

e ripetibili della procedura pretorile e di quella d’appello. Essa ha sostenuto

che una succursale avrebbe una struttura propria assimilabile a quella di una

sede, dato che crea un foro processuale sia secondo il diritto svizzero sia

secondo quello internazionale privato. Non vi sarebbe quindi impossibilità di

conciliazione per il fatto che la sede principale è all’estero, essendovi una

sede processuale in Svizzera. Essa quindi ha concluso che l’attore non poteva rinunciare

unilateralmente alla procedura conciliativa. Nella risposta all’appello del 18

giugno 2014 l’attore ha proposto di respingere le domande di appello. Egli ha

sostenuto che vi è chiara differenza tra i concetti di sede e di succursale;

essendo nella fattispecie la sede della convenuta all’estero, la procedura

poteva essere avviata direttamente con la petizione.

e considerato

Considerandi

1.

La decisione pretorile

impugnata è una decisione incidentale di prima istanza e, come tale,

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC), il valore di causa

superando fr. 10'000.— (art. 308 cpv. 2 CPC). L’appellante sostiene una

violazione dell’art. 199 CPC e quindi un’errata applicazione del diritto,

invocabile in questa sede (art. 310 lett. a CPC). Presentato nel termine di 30

giorni dalla notifica della decisione di prima istanza (art. 311 cpv. 1 CPC),

l’appello è tempestivo.

2.

Nella fattispecie è

pacifico ed incontestato che sussista un foro svizzero grazie alla succursale

di __________ della convenuta. L’art. 5 CLug dispone infatti che una persona

domiciliata nel territorio di uno Stato vincolato a detta Convenzione può

essere convenuta (anche) in un altro Stato pure ad essa vincolato, tra l’altro,

nei casi di controversie concernenti l’esercizio di una succursale, e ciò

davanti al giudice del luogo ove essa è situata. L’Italia, il Regno Unito e la Svizzera hanno sottoscritto la suddetta Convenzione di __________, così che è dato (anche) il

foro della succursale svizzera della società inglese convenuta. Pacifico è pure

che detto foro sia quello della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud,

ritenuto che il Comune di __________ fa parte del Circolo di __________, sotto

la giurisdizione del quale ricade detto circolo. Controversa è in questa sede

quindi unicamente la questione a sapere se l’attrice poteva rinunciare

unilateralmente alla procedura conciliativa prima di inoltrare l’azione di

merito, vista la sede principale all’estero della convenuta, oppure se doveva

sottostare ai disposti di tale procedura conciliativa vista l’esistenza di una

succursale in Svizzera.

3.

L’art. 197 CPC sancisce il

principio (come indica la marginale) per il quale la procedura decisionale è

preceduta da un tentativo di conciliazione davanti ad un’autorità di

conciliazione. Si tratta di un punto essenziale della nuova procedura unificata

di diritto processuale civile svizzero, voluta con lo scopo di sgravare i

tribunali, limitare le spese delle parti ed evitare che la lite si inasprisca

(Messaggio del Consiglio Federale concernente il Codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006, p.to. 5.12, pag. 6699). Per questi

motivi una fase formale di negoziato è stata ritenuta necessaria prima di

portare l’azione davanti al giudice (Messaggio, ibidem). Ne discende che le

eccezioni a tale principio sono da interpretarsi, in quanto tali,

restrittivamente.

4.

L’art. 198 CPC elenca i

casi in cui la procedura di conciliazione non ha luogo. L’elenco delle

eccezioni all’obbligo di conciliazione di tale articolo è esaustivo, ciò che,

di principio, limita la possibilità di estendere per analogia il campo di

applicazione della norma (sentenza del Tribunale federale 4A_413/2012 del 14

gennaio 2013, consid. 5 e dottrina ivi citata). Le eccezioni previste dalla

legge sono dovute alla particolarità delle procedure esentate dalla preventiva

conciliazione: celerità del procedimento per i casi di procedura sommaria e di

azioni rette dalla LEF, impossibilità di una soluzione amichevole per le

procedure di stato delle persone, specificità degli eventuali accordi in una

procedura di divorzio, necessità di competenze specifiche dei giudici nei casi

di unica istanza cantonale, superfluità per i casi d’intervento principale,

domanda riconvenzionale (Messaggio, ibidem). Tali eccezioni sono quindi di

natura diversa da quelle unilaterali previste invece all’art. 199 CPC, ma per

soli tre casi: le controversie secondo la legge federale sulla parità di sessi

(perché ciò già era previsto da detta legge, quale lex specialis, tanto

che la relativa norma in essa è stata abrogata con l’entrata in vigore del

nuovo CPC), l’ignota dimora del convenuto (ciò che è ovvio) e - per l’appunto -

il domicilio all’estero di quest’ultimo (quest’ultimi due casi definiti nel

citato Messaggio “casi da manuale”, senz’altra specificazione: Messaggio, p.to.

n. 5.13, pag. 6702). Pure il Consiglio Nazionale ed il Consiglio degli Stati

nulla hanno dibattuto in merito, allineandosi alla posizione governativa.

5.

Discende da tale silenzio

che il legislatore non ha ritenuto meritevole di ulteriori commenti od

approfondimenti la questione della sede estera della parte convenuta. Da ciò

non si può dedurre però che esso abbia considerato pacifico che in presenza di

una tale sede, non vi sia spazio per un’obbligatorietà della procedura

conciliativa se esiste una succursale svizzera di detta sede estera. Nulla

infatti è stato specificato in merito, entrambe le opzioni restando possibili

(ovvietà del fatto che la sede è all’estero ed ovvietà del fatto che la

succursale è in Svizzera, con conseguente facoltà di rinuncia alla

conciliazione, rispettivamente assenza di tale facoltà). La dottrina non è più

loquace in merito. Nulla indicano infatti Peter,

Berner Kommentar, Art. 199, n. 8-10, Leuenberger/Uffer-Tobler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 297, n. 11.4, Oberhammer/Domej/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2a

ed., Art. 199, n. 8-9, Bohnet/Haldy/Jeandin

/Schweizer/Tappy, Code de

Procédure civile commenté, art. 199, n. 14, Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 2a ed., § 20, n. 9, Brunner/Gasser/Schwander Schweizerische Zivilprozessordnung

(ZPO), pag. 1317, n. 4, Gehri /Kramer

Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 199, n. 5, Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung

(ZPO), 2a ed., Art. 199, n. 6, ed infine Cocchi/Trezzini/ Bernasconi, Commentario al Codice di

diritto processuale civile svizzero, Art. 199, pag. 910.

6.

Non resta quindi che

valutare l’esistenza (o meno) di una facoltà di rinuncia unilaterale alla luce

della ratio legis dell’art. 199 cpv. 2 CPC. Cocchi/Trezzini/Bernasconi (op. cit., ibidem), la

giustificano in una logica di economicità e di effettiva possibilità di

svolgere il tentativo di conciliazione. Tappy/Novier

(Il Codice di diritto processuale civile svizzero, CFPG 2010, pag. 88) la

spiegano con il fatto che una procedura di conciliazione non avrebbe

possibilità di esito favorevole vista la probabile assenza del convenuto

davanti al giudice della conciliazione e con il fatto che la necessità di una

citazione in un altro paese potrebbe comportare dei ritardi sproporzionati

rispetto alle suddette (esigue) possibilità. Oberhammer/Domej/Haas

(op. cit., ibidem), la giustificano con l’accorciamento dei tempi

procedurali e la minimizzazione dei costi.

6.1

Le suddette motivazioni non

trovano spazio nel caso di presenza di una succursale in Svizzera. In effetti,

non vi sono problemi di notificazione, giacché quest’ultima può avvenire

validamente al recapito della succursale. Tale facoltà non tange l’incapacità di

una succursale di stare in giudizio (per le società anonime di diritto svizzero

cfr. DTF 120 III 11 consid. 1; Rep. 1994, p. 368; Frank/Strauli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3a ed. Zurigo 1997, § 27/28, n. 15; Meyer-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen

Gesellschaftsrechts, 7a ed. Berna 1993, pag. 19, n. 9), poiché essa

forma un’unità giuridica con la sede principale (Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo

1989, n. 1.2.5, pag. 14). Neppure può esservi (teoricamente) inutile perdita di

tempo o probabilità di mancata comparsa della parte convenuta. La prima ipotesi

resta in effetti teoricamente possibile, ma ciò vale per qualsiasi parte

convenuta in Svizzera (che potrebbe scegliere di non comparire: art. 205 cpv. 2

CPC); né si giustifica una sfiducia preventiva nella possibilità di reperimento

di un accordo (e nelle capacità in merito dell’autorità di conciliazione),

neppure in presenza di trattative bonali durate quasi due anni (risposta

all’appello, pag. 5): ciò equivarrebbe infatti a lasciare alla valutazione

della singola parte la questione a sapere se una conciliazione sia possibile. Poiché

vi è in Svizzera una succursale ai sensi dell’art. 935 cpv. 2 CO e,

conseguentemente, vi è un foro ai sensi dell’art. 5 CLug (quello, per

l’appunto, della succursale, con citazione scevra di problemi formali), il

tentativo di conciliazione preventivo mantiene tutta la propria consistenza e

ragione d’essere. Non è quindi decisiva la disquisizione (di per sé formalmente

corretta) dell’appellata in relazione al fatto che l’art. 50 LEF è unicamente

un foro esecutivo, né l’argomentazione per la quale il diritto svizzero in

alcune norme parlerebbe impropriamente di sede e di succursale. Decisivo è

invece il fatto che il diritto svizzero, e meglio l’art. 199 cpv. 2 CPC, non

chiarisce se esso si applichi per qualsiasi persona giuridica, o solo per

quelle senza succursale in Svizzera, e che la ratio legis della norma ed

il suo carattere eccezionale permettono di preferire la seconda ipotesi. E ciò

a maggior ragione se si considerano i citati intendimenti (rafforzamento della

procedura conciliativa) voluti dal legislatore con il Codice di procedura civile

federale.

6.2

Ma v’è di più. Il foro della

succursale ai sensi dell’art. 5 CLug è un foro alternativo e l’attrice avrebbe

potuto agire anche al foro ordinario previsto dalla Convenzione di Lugano,

senza fare uso della possibilità offertale dall’art. 5 n. 5 CLug (foro di un

altro Stato – in concreto: la Svizzera – vincolato alla Convenzione, davanti al

giudice del luogo di esercizio di una succursale). Orbene, la facoltà di fare

capo a quest’ultima possibilità contiene però anche l’obbligo di sottomettersi

alla procedura di detto Stato, compresa - per la Svizzera - l’obbligatorietà

della procedura conciliativa (perlomeno nella misura nella quale, come nella

fattispecie, nulla indica che essa non abbia ragione di sussistere). D’altronde,

tale obbligatorietà non comporta per l’attore alcun pregiudizio, né aggrava in

maniera rilevante il procedimento. Qualora l’attore avesse optato fin

dall’inizio per il tentativo di conciliazione, senza eluderlo (per quanto nella

convinzione di poterlo - ma non doverlo - fare), tale aggravio sarebbe stato

persino irrisorio, e più che bilanciato dalla possibilità (lo si ribadisce, non

scartabile a priori) di un accordo conciliativo. Abbondanzialmente si rileva

che tutti i contratti di mandato agli atti sono stati sottoscritti dall’attore

con la succursale di Chiasso della convenuta, ciò che è pure indice del fatto

che detta succursale non ha (avuto) un ruolo passivo, di semplice

“passa-carta”, ma è stata davvero il braccio destro della sede principale, così

che una procedura conciliativa al foro di essa non si appalesa a priori

esercizio inutile.

7.

L’attore sostiene che

l’appello della convenuta violerebbe il principio della buona fede (risposta

all’appello, pag. 6). La tesi parrebbe di primo acchito non essere

manifestamente infondata. In effetti, un tentativo di conciliazione potrebbe

comunque avvenire anche extragiudizialmente. Inoltre, anche in caso di

accoglimento dell’appello, se non vi fosse poi accordo conciliativo, le parti

si (ri)troverebbero a (re)introdurre i loro rispettivi allegati, ed a

(ri)condurre il loro processo, in maniera del tutto analoga (per non dire

identica) a quello già svolto. Sennonché, tale tesi parte dal presupposto aprioristico

di una sicura mancata intesa davanti all’autorità di conciliazione. Ma una tale

convinzione non può costituire motivo di rinuncia - unilaterale, preventiva - a

detta procedura conciliativa. Ammettere il contrario significherebbe consegnare

nelle mani di una parte - quella attrice - l’esistenza o meno della procedura

conciliativa, ciò che striderebbe con il principio dell’obbligatorietà di una

tale procedura (art. 197 CPC).

8.

L’appello è quindi

meritevole di accoglimento, e la petizione è da dichiarare irricevibile in

assenza di una valida autorizzazione ad agire ai sensi dell’art. 209 CPC (DTF 139 III 273; Cocchi/ Trezzini/Bernasconi,

op. cit., pag. 231). Le spese processuali di prima sede e di appello seguono la

soccombenza (art. 106 CPC). Nella commisurazione della tassa di giustizia e

delle spese di appello si è tenuto conto della particolarità della fattispecie

(decisione di principio) e le stesse sono pertanto contenute in fr. 1'000.-. All’appellante

sono riconosciute congrue ripetibili, calcolate secondo i criteri indicati

all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e

di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar). Il

valore litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire

i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è

stabilito in fr. 353'897.55.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

I. L’appello 7 maggio 2014 di

AP 1 è accolto, e la decisione incidentale del 16 aprile 2014 del

Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud (inc. OR.2013.13) è così riformata

nei suoi punti n. 1 e 2:

“1.

L’eccezione di irricevibilità sollevata dalla AP 1 con risposta 14 ottobre 2014

è accolta. La petizione 7 agosto 2013 è dichiarata irricevibile.

La tassa di giustizia, in fr. 2’000.-, e le spese, sono poste a carico di AO 1,

il quale rifonderà ad AP 1 fr. 3’000.- a titolo di ripetibili”.

II. Le spese processuali del

presente giudizio, in complessivi fr. 1’000.-, già anticipate dall’appellante,

sono poste a carico di AO 1, il quale rifonderà all’appellante fr. 2’000.- a

titolo di ripetibili di appello.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-sud

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).