12.2014.8

Contratto d'appalto - cessione del contratto, trasferimento degli obblighi contrattuali negato non essendo provato l'accordo tra il cedente, il cessionario ed il contraente ceduto

9 marzo 2015Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. In data 4 febbraio 2009 la

società AO 1 SA (in seguito: __________), ha sottoscritto con l’impresa

italiana __________ Srl un contratto di fornitura e posa di una pedana bar, di

rivestimenti per il vano corsa e di una scala abaco destinati alla costruzione

di un teatro ad Astana in Kazakhstan per un importo di € 750'000.- (doc. 1).

Il 2 febbraio 2010 la società AP 1 ha concluso con __________ (in seguito:

DFG), subappaltatrice di __________ Srl, un contratto d’appalto che prevedeva la

fornitura di assistenza tecnica e gestione lavori con quattro montatori per la

messa in opera e il ripristino di una scala elicoidale e una pedana bar nel

cantiere di Astana al costo giornaliero di € 330.- + IVA per ciascuno dei

quattro operai e copertura dei costi di vitto, alloggio, permessi,

trasferimenti, attrezzature e materiali di consumo (doc. A).

B. Con petizione 17 febbraio

2012 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3 chiedendone la condanna al pagamento di fr. 57'131.60 oltre

interessi al 5 % dal 31 agosto 2011 a titolo di mercede derivante dal contratto

d’appalto concluso con DFG. A mente dell’attrice la convenuta sarebbe subentrata

in tale contratto, allorquando ha promesso a DFG di corrisponderle quanto

dovuto in modo diretto ed indiretto (doc. B). Perciò, prosegue l’attrice, il 24

maggio 2010 ha inviato la propria fattura ammontante a fr. 57'131.60 (pari a €

46'950.-) alla convenuta (doc. C), la quale il 13 maggio 2011 avrebbe poi

ammesso il suo debito proponendo un pagamento rateale (doc. E), che però non le

sarebbe mai pervenuto.

C. Con risposta 19 aprile 2012

la convenuta si è opposta alla petizione, contestando di essere subentrata al

contratto stipulato dall’attrice con DFG e sollevando nel contempo l’eccezione

relativa alla valuta del credito, dal momento che la prestazione in denaro

prevista da tale contratto è espressa in euro contrariamente al credito

indicato in petizione che è formulato in franchi svizzeri. Essa ha quindi negato

di aver assunto degli obblighi nei confronti dell’attrice, asserendo che con la

lettera di cui al doc. B si limitava a precisare a DFG – subappaltatrice __________

Srl, suo partner contrattuale nell’ambito della costruzione di un teatro ad

Astana - che con il protocollo di fine lavori avrebbe versato i pagamenti a lei

dovuti da __________ Srl. La convenuta ha poi contestato la fattura inviatale

dall’attrice (doc. C) “sia nell’an, perché rivolta al soggetto sbagliato,

che nel quantum” e che la lettera di cui al doc. E le possa essere opposta.

D. Con replica 16 maggio 2012 l’attrice

ha mutato l’azione giusta l’art. 227 CPC postulando la condanna della convenuta

per l’importo di € 46'950.-, corrispondente a quello in franchi indicato in petizione. Essa ha poi ribadito che con il doc. B vi è stato un trasferimento di debitore. Con

duplica 15 giugno 2012 la convenuta ha confermato le sue posizioni, prendendo

atto della mutazione dell’azione formulata dall’attrice. Esperita l’istruttoria

di causa, le parti, dopo aver rinunciato ad essere citate all’udienza di

dibattimento finale, hanno inoltrato il 15 novembre 2013 i rispettivi allegati

conclusionali, con i quali si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro

precedenti allegazioni e domande.

E. Con sentenza del 20 dicembre

2013 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 4'000.-, nonché le spese giudiziarie delle procedura di

conciliazione pari a fr. 850.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a

rifondere alla controparte fr. 6'200.- a titolo di ripetibili.

In estrema sintesi, il Pretore, dopo un esame delle varie deposizioni

testimoniali e dei documenti prodotti agli atti, ha ritenuto che l’attrice non ha

provato la cessione del contratto su cui fonda le proprie pretese alla

convenuta.

F. Con appello del 22 gennaio

2014 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di accogliere

integralmente la petizione, di porre la tassa di giustizia, le spese e le

ripetibili fissate dal primo giudice a carico della convenuta, con protesta di

tassa, spese e ripetibili di appello.

L’appellata nelle osservazioni (correttamente: risposta) del 6 marzo 2014 propone

di respingere l’appello e di confermare il giudizio pretorile, pure con

protesta di spese e ripetibili. Delle argomentazioni delle parti si dirà, se e

per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

e considerato

Considerandi

1.

Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC;

RS 272) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura

innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). Nelle

controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). Il medesimo termine vale per l’inoltro della

risposta (art. 311 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata

intimata il 20 dicembre 2013 e ricevuta dall’appellante il 23 dicembre 2013. Tenuto

conto della sospensione dei termini (art. 145 cpv. 1 lett. a CPC), il gravame

del 22 gennaio 2014 è tempestivo, così come lo è la risposta del 6 marzo 2014,

essendo stata inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera il

10.

febbraio 2014. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.

2.

Nella propria sentenza il

Pretore, riassunti i fatti incontestati e precisata la giurisprudenza in merito

alla cessione del contratto, con particolare riguardo all’onere della prova, ha

esaminato la tesi attorea secondo cui il contratto 2 febbraio 2010 da lei stipulato

con la DFG é stato ceduto alla convenuta.

Il primo giudice ha ritenuto che a favore della tesi dell’attrice vi era solo

la testimonianza del suo direttore __________, le cui dichiarazioni non hanno

però trovato riscontro negli ulteriori mezzi di prova assunti. Il Pretore ha

spiegato che dalle testimonianze di __________ (ex dipendente ed ora consulente

della convenuta) e __________ (titolare della DFG) è emerso che durante

l’esecuzione dei lavori nel cantiere di Astana __________ Srl si sarebbe

trovata in difficoltà finanziarie e non sarebbe più stata in grado di far

fronte agli impegni presi nei confronti sia della convenuta che delle proprie

subappaltatrici, motivo per cui AO 1 sarebbe intervenuta pagando direttamente i

sottofornitori del proprio partner contrattuale affinché l’opera venisse

terminata. Per il primo giudice tali dichiarazioni collimano con il contenuto

dello scritto inviato dalla convenuta a DFG il 2 aprile 2010, prodotto agli

atti quale doc. B, e compravano che la convenuta si è assunta gli obblighi

contrattuali che __________ Srl aveva nei confronti dei suoi sottofornitori tra

cui figurava incontestatamente DFG ma non l’attrice (decisione impugnata, pag.

4). Il Pretore ha poi ritenuto che dalle ulteriori dichiarazioni del teste __________

__________, rientra in considerazione una cessione del contratto con DFG da __________

Srl alla convenuta, che avrebbe quindi dovuto pagare direttamente DFG per le

sue opere, ma non emerge in alcun modo la volontà di DFG di cedere il proprio

contratto con l’attrice alla convenuta (sentenza impugnata pag. 5 in alto).

Secondo il giudice di prime cure confuse e discordanti risultano invece le dichiarazioni

dello stesso teste in merito al doc. C, in quanto stando alle sue affermazioni

sembrerebbe che alla base della fattura doc. C vi fosse un accordo diretto tra

l’attrice e __________ Srl a cui sarebbe poi subentrata la convenuta; ciò che

nemmeno l’attrice ha mai sostenuto. Addirittura, precisa il Pretore, il teste __________

__________ ha dichiarato di non aver mai avuto rapporti con __________ Srl

(decisone impugnata, pag. 5 in mezzo). Il Pretore ha infine accertato che

nemmeno il doc. E fosse sufficiente a suffragare le dichiarazioni del teste __________

Moretto rispettivamente la tesi dell’attrice. Su tali basi il primo giudice è

giunto alla conclusione che la prova della cessione del contratto stipulato il

2.

febbraio 2010 tra l’attrice e la DFG alla convenuta è fallita. Egli, a titolo

abbondanziale, ha altresì rilevato che quanto emerso dall’istruttoria non permette

nemmeno di concludere che la convenuta abbia validamente assunto il debito qui

in esame nei confronti dell’attrice.

3.

L’appellante rimprovera al

Pretore un errato accertamento dei fatti per non aver ritenuto provata la

cessione del contratto da lei stipulato con DFG alla convenuta. A suo dire la

testimonianza di __________ non è l’unica prova al riguardo ma è suffragata,

anche dalle deposizioni di __________ e di __________, dalle quali emergerebbe

chiaramente come la convenuta e appellata sia subentrata al posto di DFG

(appello, pag. 3 in fondo e 4 in alto).

3.1

Come ha ricordato il Pretore

nel giudizio impugnato, la cessione di un contratto non è espressamente

prevista dal Codice dell’obbligazioni, ma è un contratto sui generis che

non corrisponde semplicemente ad una combinazione di cessione di crediti e di

assunzione di debiti (sentenza del Tribunale federale 4A_311/2011 del 19 luglio

2011.

consid. 3.1.2; Spirig,

Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu art. 175-183 OR,

n. 228 e 229, Probst, Commentaire romand CO I, n. 18 ad art. 175-183, Bucher,

Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 2a ed., pag. 592/593). La

cessione del contratto comporta il trasferimento del negozio nel suo complesso

unitario di diritti e di obblighi, il cui trasferimento lascia immutati gli

elementi oggettivi del contratto e realizza soltanto una sostituzione di uno

dei soggetti (Reymond, La cession

des contrats, CEDIDAC N. 14, pag. 54; sentenza II CCA del 13 agosto 2008 inc.

12.2007

). Il trasferimento del contratto ad un terzo presuppone l’accordo

tra il cedente e il cessionario (colui che assume il contratto) da una parte, e

tra questo e il contraente originario dall’altra (sentenza del Tribunale

federale del 19 luglio 2011cit.; Spirig, op. cit. ibidem). Il consenso delle tre parti interessate può

intervenire simultaneamente, oppure mediante un accordo fra il cedente e il

cessionario, seguito dal successivo consenso del contraente ceduto. Tutte le

combinazioni sono però ipotizzabili e possibili, purché tutte le parti interessate

abbiano dato il loro assenso (Reymond

op. cit., pag. 49 con rif.). L’onere di provare il consenso di tutti e tre i

contraenti compete a chi invoca la cessione del contratto (SJZ 1989, pag. 143; Reymond, op. cit., pag. 50, sentenza II

CCA del 13 agosto 2008 cit.), ovvero, nel caso oggetto di giudizio,

all’appellante.

3.2

A sostegno delle propria

tesi l’appellante invoca dapprima alcuni passaggi della deposizione

testimoniale di __________ __________: in particolare dove egli ha asserito che

“inizialmente ero fornitore di __________ e in seguito viste le difficoltà

di __________, AO 1 si è offerta di pagarmi direttamente l’opera affinché

quest’ultima potesse essere terminata. Al riguardo esiste una moltitudine di

e-mail nonché un paio di lettere ufficiali di AO 1 mediante le quali si sono

impegnati nei confronti della mia ditta a pagarmi la fornitura. Mi viene

mostrato il doc. D si tratta di una delle lettere di cui ho appena riferito”

(verbale 7 maggio 2013 pag. 4) e quello dove ha affermato che “mi viene

mostrato il doc. C. Come ho già spiegato in precedenza ad un certo punto __________

non era più in grado di fare fronte finanziariamente ai sui impegni ma AO

1.

era intenzionata a terminare il cantiere in Kazakhstan e quindi ha preso

degli impegni direttamente con le ditte AP 1 DFG e __________ affinché queste

ultime subentrassero negli impegni __________ e portassero a termine il lavoro.

AO 1 avrebbe poi dovuto provvedere al pagamento. In questo contesto si situa la

fattura doc. C con la quale AP 1 fattura a AO 1 la messa a disposizione del

personale e meglio i due tecnici che servivano sul cantiere” (verbale cit.,

pag. 5 in alto).

Diversamente da quanto pretende l’appellante, tali dichiarazioni non giovano

alla sua tesi. Da esse si evince infatti che il partner contrattuale di DFG era

__________ Srl e che quando quest’ultima si è trovata in difficoltà finanziarie

vi è stato un accordo tra AO 1 e DFG in merito al pagamento della sua fornitura,

cosicché la convenuta e appellata è divenuta cessionaria del contratto

stipulato inizialmente tra DFG e __________ Srl. Per contro nulla emerge sull’assunzione

da parte dell’appellata anche degli obblighi che discendevano dal contratto

perfezionato il 2 febbraio 2010 tra DFG e l’appellante.

Quanto riferito dal teste in merito al doc. C, come correttamente rilevato

anche dal Pretore, appare invece contraddittorio e ambiguo: stando alle sue

affermazioni parrebbe infatti che all’origine della fattura di cui al doc. C vi

fosse un contratto tra l’attrice e appellante e __________ Srl a cui sarebbe

subentrata poi la convenuta e appellata. Sennonchè tale tesi, oltre a non

essere stata mai invocata neppure dall’appellante, è pure smentita dalle

dichiarazioni del suo direttore __________ sentito come teste, il quale ha espressamente

affermato di non aver mai avuto alcun rapporto con __________ Srl (verbale 22

novembre 2012, pag. 3 in mezzo).

3.3

L’appellante prosegue citando

il passaggio della testimonianza di __________ dove egli ha affermato che “Mi

viene ostenso il doc. B. Ho già visto il documento, firmato da me. Si tratta di

una lettera che io ho scritto. L’espressione “saranno da AO 1 direttamente

eseguiti …in modo diretto o indiretto “ significa che AO 1 avrebbe pagato le

spettanze di __________ o direttamente o indirettamente mediante nostro

pagamento al sottofornitore” (verbale 22 novembre 2012 pag. 4 in mezzo) per poi concludere, con la soggettiva deduzione che “uno dei tanti sottofornitori di

cui parla __________ è proprio AP 1”

(appello pag. 5 in mezzo).

Sennonché da tale testimonianza

si evince, ancora una volta, che con il doc. B la convenuta ed appellata ha dato

il proprio assenso per assumere gli obblighi che __________ Srl aveva nei

confronti dei suoi fornitori, subentrando così nel contratto di fornitura merci

inizialmente stipulato tra DFG e __________ Srl.

Priva di fondatezza appare invece la conclusione dell’appellante, secondo cui anch’essa

sarebbe uno dei sottofornitori a cui fa riferimento il teste, poiché ciò presupporrebbe

che essa abbia concluso il contratto con __________ Srl. Ipotesi che, come già

rilevato al considerando precedente, non è mai stata invocata dall’appellata ed

è pure smentita dall’istruttoria.

3.4

Le critiche che l’appellante

muove al Pretore per non aver considerato le dichiarazioni testimoniali di __________

e di __________ decisive per dimostrare l’avvenuta cessione del contratto sono

quindi infondate, poiché da tali dichiarazioni non risulta in alcun modo che la

convenuta e l’appellata abbia dato il proprio assenso per la ripresa degli

obblighi derivanti dal contratto d’appalto 2 febbraio 2010 stipulato tra DFG e l’attrice

e appellante (doc. A).

4.

Secondo

l’appellante il Pretore non avrebbe tenuto conto del fatto che la

convenuta già alla stesura delle contratto con __________ Srl (doc. 1) era al

corrente “della necessità di due tecnici per 60 o più giorni sul cantiere,

due tecnici che le sarebbero stati forniti da __________, tecnici che come

risulta dalla lettera doc. B, come dice __________, sarebbero stati pagati in

modo diretto o indiretto da AO 1”. (appello,

pag. 5 in mezzo).

L’argomento dell’appellante, oltre ad essere irricevibile perché poggia su

allegazioni nuove e quindi inammissibili (art. 311 cpv. 1 CPC), è comunque manifestamente

infondato anche nel merito, siccome invoca quale presupposto che l’appellante

abbia concluso il contratto di assistenza tecnica direttamente con __________

Srl. Circostanza che come già rilevato risulta palesemente smentita dagli atti

e dalle risultanze istruttorie.

5.

A mente dell’appellante

la conclusione del Pretore secondo cui AO 1 è subentrata nei pagamenti

riguardanti DFG e non quelli riguardati AP 1 è incomprensibile. Essa sostiene

infatti che “era nell’interesse di AO 1 pagare direttamente tutti i

sottofornitori in modo che il cantiere finisse ed era pertanto logico che come AO

1.

aveva intenzione di pagare DFG avrebbe pagato anche AP 1, altrimenti i

tecnici se ne sarebbero andati lasciando sul posto i vetri da montare”. Del

resto, prosegue l’appellante, il doc. E, proposta di pagamento rateale

formulata dalla convenuta all’indirizzo dell’attrice, conferma quanto scritto

nel doc. B, ossia che “era volontà di AO 1 pagare AP 1” (appello, pag. 5 in fondo e pag. 6 in alto).

Le censure risultano anzitutto irricevibili per carente motivazione (art.

311.

CPC), poiché l’appellante omette di confrontarsi

adeguatamente con le conclusioni pretorili (specie quelle in merito al doc. E) limitandosi

ad esporre una sua personale interpretazione dei fatti. Ad ogni modo le critiche risultano comunque infondate anche nel merito. Infatti,

diversamente da quanto asserito dall’appellante, nulla agli atti e neppure il

doc. E permette di concludere che l’appellata abbia assunto gli obblighi che

discendevano dal contratto d’appalto stipulato tra l’appellante e DFG. Infatti,

come correttamente rilevato anche dal Pretore, il doc. E da atto che l’appellata

non ha “potuto rispettare i ns. impegni” e che “sta cercando di trovare una soluzione alternativa...

(omissis).. per poter adempiere ai ns. obblighi verso la vs. società” ma

nulla dice in merito al contenuto di tali obblighi o all’asserita cessione del

contratto 2 febbraio 2010.

6.

Secondo

l’appellante con il giudizio pretorile che, a titolo abbondanziale, ha negato una

valida assunzione del debito qui in esame da parte della convenuta, il primo

giudice avrebbe accertato a torto la mancanza del potere di rappresentanza di __________.

Sennonché per il Pretore non è stato provato che la convenuta abbia promesso a

DFG di assumersi il debito che aveva nei confronti dell’attrice (assunzione di

debito interna; art. 175 CO) come pure che costei avesse dato il suo consenso a

tale modifica con contestuale liberazione della debitrice originaria DFG

(assunzione di debito esterna; art. 176 CO).

Cosi come proposta la censura, non confrontandosi esplicitamente con la

conclusione pretorile e poggiandosi nel contempo su una serie di

allegazioni nuove mai neppure accennate nelle precedenti comparse scritte, risulta pertanto irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC).

7.

In definitiva, la

conclusione del Pretore sulla mancata prova della cessione del contratto

d’appalto stipulato tra l’attrice e DFG alla convenuta resiste alle critiche.

Di conseguenza l’appello, nella misura in cui è ricevibile, va respinto con

conferma della decisione impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC).

Le spese processuali, insieme ad un un’adeguata indennità per ripetibili (art.

95.

cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC) e

sono calcolate su un valore litigioso di € 46'950.-. Detto importo è determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale Federale.

La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7

e 13 LTG. L’indennità per ripetibili in favore dell’appellata è determinata seguendo

i criteri indicati dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di

patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle

ripetibili (Rtar).

Dispositivo

Per questi motivi

richiamati per le spese giudiziarie gli art. 96 e 106 CPC, la LTG e

il Rtar

decide: 1. L'appello 22 gennaio 2014

di AP 1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.

2. Le spese processuali di

appello di fr. 2'500.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico,

con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 2’000.- a titolo di ripetibili

d'appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente la vicencelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 30'000.- (art. 74 cpv. 1 LTF).