12.2015.111

Tutela giurisdizionale nei casi manifesti. Prelievo di averi bancari

20 dicembre 2016Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

B. Nel frattempo, con istanza

di tutela giurisdizionale nei casi manifesti 5 marzo 2015 AO 1 ha adito la

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo di condannare la banca AP

1, __________, all’esecuzione dell’ordine 26 gennaio 2015, ossia chiudere il

conto citato sopra e trasferirne il saldo su quello intestato a suo nome presso

la __________, __________. Con osservazioni 9 aprile 2015 la banca si è opposta

a tale richiesta. Con decisione 11 giugno 2015 il Pretore ha accolto l’istanza,

condannando la banca a dare seguito all’ordine 26 gennaio 2015 dell’istante di

chiudere con valuta a tale data il conto summenzionato e di trasferire con

identica valuta l’importo sul conto indicato dal cliente.

C. Con appello 22 giugno 2015

la convenuta è insorta contro il giudizio testé menzionato, chiedendone la

riforma nel senso, in ordine, di dichiarare irricevibile l’istanza, nel merito

di respingerla. Con risposta 20 luglio 2015 l’istante postula invece la

reiezione del gravame. Nel gennaio 2016 è stata modificata a Registro di

commercio la ragione sociale della convenuta in: AP 1.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in

vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) che trova

applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore è

stata avviata dopo tale data (art. 404 seg. CPC). Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC).

Nella fattispecie, sia l’appello sia la risposta sono tempestive.

2. Giusta l'art. 257 cpv. 1

CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti

sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e la situazione

giuridica è chiara (lett. b). Quest'ultima condizione è soddisfatta se, sulla

base di una dottrina e di una giurisprudenza invalse, la conseguenza giuridica

è senz'altro evincibile dall'applicazione della legge e porta a un risultato

univoco. Per contro la situazione giuridica non è di regola chiara se la parte

convenuta oppone delle obiezioni o eccezioni motivate su cui il giudice non può

statuire immediatamente o se l'applicazione di una norma richiede l'emanazione

di una decisione di apprezzamento o in equità con una valutazione di tutte le

circostanze del caso (DTF 138 III 123 consid. 2.1.2, con rif.). Per impedire

l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC non basta tuttavia che

la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si trova in presenza di una

simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente entrare in linea di

conto (cfr. con riferimento ad un preteso abuso di diritto TF 4A_329/2013 del

10 dicembre 2013 consid. 6.1; DTF 138 III 620). Non è nemmeno possibile

vanificare la procedura in discussione invocando degli argomenti speciosi,

eccependo segnatamente in modo artificioso del diritto straniero (TF

4A_415/2013 del 20 gennaio 2014 consid. 7; cfr. anche TF 4A_170/2015 del 28 ottobre

2015 consid. 4).

3. L’appellante sostiene,

anzitutto, che l’istante non ha replicato alla risposta di prima sede, di modo

che, a suo dire, avrebbe riconosciuto quanto ivi addotto. La banca critica di

conseguenza il Pretore per aver nondimeno accolto l’istanza (memoriale, pag.

3). La banca misconosce, tuttavia, che nella procedura sommaria il legislatore

non ha previsto la possibilità, per il giudice, di ordinare un secondo scambio

di allegati preliminari (cfr. DTF 138 III 252 consid. 2.1). Tant’è che il primo

giudice correttamente non ha assegnato alcun termine all’istante per l’inoltro

di un’eventuale replica, facoltà che gli è invece concessa nella procedura

ordinaria (art. 225 CPC). Circa, poi, l’eventualità di produrre una replica

spontanea e la questione di sapere se in mancanza della medesima quanto

indicato nella risposta vale come ammesso dalla controparte, basti rilevare che

l’allegato spontaneo è uno strumento del quale una parte può avvalersi per

migliorare l’ossequio del proprio diritto di essere sentita e non al quale deve

fare capo per evitare sanzioni legate al rimprovero della mancata contestazione

dell’allegazione del convenuto (Francesco

Trezzini in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di

diritto processuale civile svizzero, CPC, Lugano 2011, pag. 1005 ad art. 225

CPC). Su questo punto l’appello è pertanto respinto.

4. L’appellante sostiene, poi,

che in assenza della produzione dell’attestazione AIRE non è stato dimostrato

che la controparte sia domiciliata in Brasile, sicché occorre credere che essa

risieda in Italia. Di conseguenza, la banca reputa di non poter dare seguito

all’ordine di trasferimento (memoriale, pag. 2 in basso). La sua argomentazione

è tuttavia ininfluente ai fini del giudizio. Infatti, essa misconosce che il primo

giudice ha vagliato proprio le censure della convenuta fondate sull’eventualità

che la controparte fosse domiciliata in Italia (cfr., peraltro, decisione

impugnata, pag. 4 in alto).

5. La convenuta valuta come

errate le considerazioni del Pretore riguardanti l’inapplicabilità della

modifica delle CG alla base dei rapporti con l’istante (appello, pag. 4 seg.).

Il primo giudice ha spiegato che la finzione di accettazione invocata dalla

banca non si attaglia alla fattispecie, dato che essa è applicabile, a

determinate condizioni, unicamente agli atti di adempimento del contratto

originario e non alle modifiche del medesimo. Il Pretore ha quindi sottolineato

che il silenzio del cliente deve essere valutato alla luce dell’art. 6 CO, che

però a sua volta non si attaglia al caso concreto, poiché la modifica delle CG

è peggiorativa per il cliente e migliorativa per la banca che ha operato la

medesima (decisione impugnata, pag. 2 in mezzo). L’appellante non contesta

l’accertamento pretorile sulla modalità di trasmissione della modifica delle

CG. Essa si limita ad affermare che tale modalità è stata richiesta dal cliente

medesimo al momento dell’apertura del conto e che le CG precedenti (CG 2008)

prevedevano la possibilità della loro modifica in ogni tempo con comunicazione

mediante “qualsiasi mezzo idoneo”, nonché la loro accettazione in mancanza di

contestazione entro trenta giorni dall’invio dell’avviso corrispondente

(appello, pag. 4 in fondo). Questa Camera ha già avuto modo di spiegare che per

un adattamento importante delle condizioni contrattuali – come è il caso nella

fattispecie, ove la convenuta peraltro nemmeno contesta la rilevanza

dell’adattamento in questione – la banca non può validamente sostenere

l’esistenza di un consenso tacito del cliente, o avvalersi della finzione di

accettazione in caso di cosiddetta “posta trattenere” (da ultimo: II CCA

12.2015.12 del 7 ottobre 2015 pag. 8 seg.). A nulla muta il riferimento

dell’appellante alla sentenza del Tribunale federale inc.4C.378/2004. Al

contrario della presente fattispecie in tal caso, infatti, si trattava di

addebiti controversi. Su questo punto l’appello è quindi respinto.

6. L’appellante insiste sul

fatto che a seguito della modifica delle CG la mancata esecuzione dell’ordine

di chiusura della relazione e di trasferimento degli averi era conforme agli

obblighi di diritto privato che disciplinano i rapporti tra banca e cliente

(memoriale, pag. 6). La censura non può essere condivisa. Infatti, come

evidenziato (sopra, consid. 5) l’argomentazione pretorile sull’inapplicabilità

della modifica delle CG resiste alla critica. La convenuta prosegue affermando

che il suo comportamento risulta legittimo anche tenuto conto delle conseguenze

che l’esecuzione dell’ordine potrebbero comportarle e che a suo dire devono

essere tenute in considerazione anche nell’ambito di un rapporto di diritto

privato. Essa non indica, tuttavia, di che conseguenze trattasi, sicché su

questo punto il gravame è irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e

311 cpv. 1 CPC). La banca sottolinea, altresì, che l’evocazione dell’art.

305bis CPS in prima sede era da attribuire alla sua volontà di evidenziare

l’evoluzione del quadro giuridico attuale che impone alla banca maggiore

prudenza, benché conscia che tale disposto non era ancora entrato in vigore

(loc. cit.). Sia come sia, come evidenziato dal primo giudice, la norma in

questione, entrata in vigore il 1° gennaio 2016, non si applica alla

fattispecie, poiché vige il principio dell’irretroattività (art. 2 CPS, v. anche

per la modifica dell’articolo citato la disposizione transitoria della modifica

del 12 dicembre 2014). Inoltre, anche volendo prescindere da queste premesse,

l’appellante non tenta nemmeno di spiegare quale relazione intercorre tra

l’asserita maggiore prudenza richiesta alla banca, il reato previsto all’art.

305bis CPS (nella sua nuova versione) e il diritto del cliente a che l’ordine

impartito sia eseguito. Al riguardo l’appello è pertanto inammissibile (art.

310 e 311 cpv. 1 CPC).

Considerandi

7.

L’appellante critica,

inoltre, il primo giudice in relazione all’applicazione del reato di

auto-riciclaggio italiano (art. 648ter cpv. 1 CPit) (appello, pag. 7). Il

Pretore ha rimproverato alla convenuta di non aver reso almeno verosimile

l’applicabilità materiale e territoriale di tale reato a una banca che opera

all’estero, così come che la fattispecie adempisse alle condizioni dello

stesso, limitandosi invece a paventarne l’applicabilità producendo un articolo

di dottrina (divulgativa) (decisione querelata, pag. 3 in mezzo). La banca

sostiene che tale argomentazione è errata poiché le impone “un onere

impossibile da realizzare”, dato che tale norma è entrata in vigore il 1°

gennaio 2015, mentre “la circolare d’applicazione è stata pubblicata il 13

marzo 2015”, quindi contestualmente alle sue osservazioni di prima sede datate 9

aprile 2015. In assenza di quello che essa definisce “chiarezza della norma” e

in “totale mancanza di giurisprudenza”, essa reputa di aver “adempiuto ai

propri obblighi (…) producendo l’estratto della disposizione entrata in vigore,

la direttiva di applicazione della norma unitamente a un parere di dottrina

autorevole, che dimostrano la sussistenza nel caso specifico di un rischio per

la banca”. L’appellante non si confronta, tuttavia, compiutamente con la

motivazione pretorile, nel senso che con tale passaggio non spiega, di nuovo,

in che misura la fattispecie adempia alle condizioni di tale disposto. Tant’è

che si limita ad affermare apoditticamente che quanto da essa prodotto dimostra

l’esistenza di un rischio e di aver “fornito tutti gli elementi in suo possesso

che portano a ritenere che gli averi” del cliente “non fossero conformi dal

profilo fiscale”. Così facendo, essa non indica, quindi, quali siano tali

elementi. Nemmeno si può seguire il ragionamento dell’appellante secondo il

quale la circostanza che il cliente non abbia dato seguito alle sue richieste

sia sufficiente in tal senso. Anche su questo punto l’appello è pertanto

irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

8.

La convenuta sostiene, poi,

che l’entrata in vigore della norma italiana in questione avrebbe introdotto

“un ulteriore diverso possibile profilo di responsabilità per la banca e i suoi

dipendenti: ovvero il concorso nel nuovo reato di auto-riciclaggio, con il

rischio concreto di un coinvolgimento nell’ambito di un potenziale procedimento

penale a esso relativo” (memoriale, pag. 7 in fondo). Si tratta di

un’argomentazione vaga, che non adempie ai dettami di motivazione dell’appello

di cui agli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC. Inoltre, quanto da essa illustrato a

pag. 8 e 11 in basso del proprio gravame – ove in sintesi paventa il rischio

che un trasferimento su un conto in un Paese diverso dall’Italia possa “essere

interpretato dalla giurisprudenza come «ostacolo» allo svolgimento delle

indagini” – si esaurisce in una mera ipotesi ed è privo di qualsiasi confronto

con quanto diffusamente illustrato dal primo giudice a pag. 3 in mezzo della

decisione impugnata. Anche su questo punto l’appello è quindi inammissibile.

9.

La convenuta ribadisce che

le direttive FINMA impongono di tenere in considerazione il diritto estero e

che in caso contrario la banca comprometterebbe la garanzia di un’attività e

una reputazione irreprensibile, rispettivamente rinvia a due decisioni della

FINMA, sostenendo che si tratta di due fattispecie concernenti “determinate

operazioni transfrontaliere”. Essa afferma, inoltre, che per tali motivi non si

giustifica la distinzione tra “vecchi e rischi nuovi” (appello, pag. 9).

Sennonché, essa si limita a un rinvio generico alle decisioni menzionate e alle

direttive FINMA, senza spiegare compiutamente né che analisi concreta è stata

effettuata per definire l’esistenza del rischio summenzionato, né in che misura

tali decisioni e direttive avrebbero ripercussioni nel caso concreto. A pag. 10

in alto, poi, l’appellante ribadisce che con la novella legislativa italiana,

la parafazione dell’accordo fiscale con l’Italia 23 febbraio 2015 e la

cosiddetta “voluntary disclosure”, sarebbe stato introdotto un nuovo

rischio, ossia, a suo dire, quello di possibile perseguimento della banca in

concorso al reato di autoriciclaggio. Con le sue censure l’appellante,

tuttavia, non si confronta validamente con le diffuse argomentazioni pretorili

indicate a pag. 5 segg. della decisione impugnata. L’appello è, inoltre,

irricevibile anche laddove la convenuta si lamenta del fatto che il primo

giudice non avrebbe tenuto in considerazione le direttive interne alla banca

(doc. 8), a suo dire adottate per rispondere alle aspettative dell’organo di

controllo in relazione ai rischi giuridici e di reputazione nelle operazioni

transfrontaliere. Essa critica il Pretore poiché avrebbe in tal modo rinunciato

a esaminare gli elementi per stabilire se e in che misura la richiesta dell’istante

si ponesse in contrasto con la politica di gestione dei rischi della banca

(appello, pag. 11), rispettivamente non le avrebbe permesso di avvalersi in

particolare dell’interrogatorio e delle deposizioni delle parti, che a suo dire

avrebbero potuto fornire ulteriori elementi a comprova della sua posizione,

senza tuttavia specificare i medesimi, in chiaro spregio degli art. 310 e 311 cpv.

1.

CPC. Sia come sia, va detto che su questo punto l’appello dovrebbe comunque

essere respinto, poiché le direttive interne non sono cogenti per i rapporti

tra banca e cliente (cfr. Giovanni Molo,

Legittimità delle restrizioni bancarie nell’esecuzione delle istruzioni dei

clienti, novità fiscali, luglio-agosto 2015, pag. 34 in fondo e 35 in alto).

10.

L’appellante sostiene che il

Pretore avrebbe omesso di entrare nel merito della richiesta di applicazione

dell’art. 19 LDIP, senza alcuna motivazione plausibile (memoriale, pag. 12). Il

primo giudice ha spiegato che la pretesa di applicare tale disposto era infondata,

tanto chiare essendo le norme di diritto applicabili alla fattispecie. Egli ha

rinviato, al riguardo, a quanto diffusamente illustrato ai considerandi

precedenti (decisione querelata, pag. 7 in fondo). Non si può quindi

condividere la censura dell’appellante secondo la quale nel giudizio impugnato

non vi sarebbe, al riguardo, una sufficiente motivazione. Per il resto, la

convenuta sostiene che le normative antiriciclaggio “hanno assunto nel corso

degli anni una valenza sempre più centrale al punto di assurgere a norme di

salvaguardia dell’organizzazione sociale ed economica nello Stato estero che le

ha emanate”. Essa soggiunge che “attraverso la sottoscrizione delle convenzioni

internazionali che prevedono lo scambio automatico di informazioni e tramite l’adattamento

delle norme antiriciclaggio svizzero, quest’evoluzione può ora essere

considerata conforme alla concezione svizzera del diritto”, concludendo nel

senso che nulla osta, a suo dire, a rinviare ai principi giurisprudenziali

sviluppati con riferimento all’art. 19 LDIP “che impongono all’ordinamento

giuridico svizzero (e quindi anche nell’ambito di un rapporto contrattuale

sottoposto a diritto svizzero) di tenere conto degli effetti dell’applicazione

di norme di diritto estero (…)”. Con la sua argomentazione l’appellante non si

confronta compiutamente, tuttavia, con la motivazione pretorile. Per tacere del

fatto che essa non trae alcuna concreta conseguenza in relazione al caso in

esame. Anche su questo punto il gravame è pertanto irricevibile (art. 310 e 311

cpv. 1 CPC). Si aggiunga che tale disposto non sarebbe comunque applicabile

alla fattispecie. La sua applicazione, di natura eccezionale, presuppone

infatti (oltre le altre condizioni cumulative) che secondo la concezione

giuridica svizzera sussista un interesse manifestamente preponderante e degno

di protezione affinché la norma estera sia applicata. Sennonché, non esiste

alcun interesse preponderante ad applicare in maniera immediata le regole

estere in materia di antiriciclaggio, posto come il diritto svizzero conosce, in

tale ambito, un sistema legislativo esaustivo (cfr. Giovanni Molo, op. cit., pag. 36).

11.

L’appellante conclude

criticando il Pretore per aver reputato applicabile al caso concreto l’art. 257

CPC (memoriale, pag. 13 seg). Essa sostiene, in primo luogo, che il primo

giudice si sarebbe limitato a rimandare alle condizioni previste dalla

disposizione in questione nonché alla giurisprudenza in materia, senza

esaminare l’adempimento delle medesime. A torto. Il passaggio della decisione

impugnata criticato dalla banca è stato formulato dal Pretore alla fine della

stessa (pag. 7 in basso), dopo che egli ha diffusamente spiegato il motivo per

cui le obiezioni sollevate dalla convenuta non erano tali da comportare

l’inapplicabilità dell’art. 257 CPC. La banca sbaglia, quindi, anche laddove

afferma che il primo giudice avrebbe fondato il proprio ragionamento su un

nuovo criterio, ossia la dimostrazione di un interesse degno di protezione da

parte della convenuta. Basti rilevare, al riguardo, che la valutazione dei

contrapposti interessi non è contraria alla procedura dei casi manifesti ma,

anzi, ha semplicemente e proprio lo scopo di esaminare se, a fronte della tesi

dell’istante, le obiezioni della convenuta hanno sufficiente peso da necessitarsi

una procedura ordinaria (cfr. II CCA 12.2014.206 del 12 febbraio 2015 consid.

4). Secondo l’appellante, poi, la situazione giuridica non sarebbe chiara e le

stesse argomentazioni pretorili farebbero emergere delle incertezze, laddove

nella decisione querelata è indicato che “potrebbe forse andarne diversamente

per quanto concerne il nuovo reato di autoriciclaggio italiano”. La banca

dimentica, tuttavia, che il primo giudice ha poi spiegato dettagliatamente il

motivo per cui l’invocazione di tale norma non era tale da inficiare

l’applicazione dell’art. 257 CPC (decisione impugnata, pag. 3). L’appellante

non si confronta compiutamente con tale motivazione, così come non adempie ai

requisiti posti dagli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC laddove afferma l’applicazione

dell’art. 19 LDIP e dell’art. 20 CO, “l’incertezza giuridica (…) determinata

dalla continua evoluzione della posizione delle autorità svizzere, in

particolare della FINMA”, senza minimamente sostanziare la sua argomentazione

in relazione al caso concreto. Anche su questo punto l’appello è di conseguenza

irricevibile.

12.

A pag. 11 in mezzo del

proprio gravame l’appellante critica, infine, il Pretore per averle imputato

l’onere di dimostrare la residenza estera della controparte. A suo dire, ciò comporterebbe

un’inversione dell’onere della prova. La convenuta soggiunge, poi, di aver più

volte richiesto all’istante, invano, l’attestazione dell’AIRE. Per i motivi

esposti sopra (consid. 4) non vi è motivo di approfondire la questione inerente

al domicilio in Brasile della parte appellata.

13.

In definitiva, l’appello è

respinto nella misura in cui è ricevibile, con conseguente conferma del

giudizio impugnato. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv.

1.

CPC) e sono fissate in applicazione degli art. 2 cpv. 1, 7 cpv. 1, 9 cpv. 2 e

13.

LTG (v. BU 10 febbraio 2015, pag. 38 seg.). Le ripetibili sono calcolate

secondo i criteri stabiliti dall’art. 11 Rtar. Il valore litigioso, valido

anche per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, è di € 85'659.-

(decisione querelata, pag. 3 in mezzo.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 cpv. 1 CPC, la LTG e il Rtar,

decide: 1. L’appello 22 giugno 2015

di AP 1], __________, è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2. Le spese processuali della

procedura di appello, di fr. 3'000.-, già anticipate dall’appellante, restano a

suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 identico importo a titolo di

ripetibili.

3. Notificazione:

- e;

- e.

Comunicazione alla Pretura del Distretto

di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).