Banca - responsabilità per gestore esterno - churning

Incarto n.

12.2015.124

Lugano

1° dicembre 2016/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2011.97 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 7 settembre

2011 da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO

1

rappr. da RA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di € 367'920.40 oltre

interessi al 5% dal 14 gennaio 2004;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con

decisione 9 giugno 2015 ha respinto;

appellante l'attrice con

appello 10 luglio 2015, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi;

mentre la convenuta con

risposta 24 agosto 2015 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta

di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Il 10 gennaio 2002 AA 1,

cittadina __________ residente in __________, ha aperto presso la succursale __________

di AP 1 la relazione bancaria “__________” (cfr. doc. C-Q), su cui ha in

seguito fatto confluire titoli e liquidità in valute diverse per complessivi €

2'321'743.19 (cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 4, redatta in una

precedente causa tra le stesse parti, inc. n. OA.2004.30). A quel momento essa,

oltre ad aver concordato che la corrispondenza trimestrale doveva essere

conservata in “fermo banca” (doc. C), ha tra le altre cose conferito una procura

generale al proprio figlio __________ V__________ (doc. N) e un mandato di

gestione esterna, con il relativo complemento per una gestione dinamica con

effetto leva, a favore dell’ing. __________ D__________ __________ (doc. P e Q).

Il 7 maggio 2003 essa ha revocato

il mandato di gestione esterna (doc. R) e ha ordinato la chiusura della

relazione bancaria (doc. S). Il conto presentava allora un valore di € 1'072'613.04

(cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 4).

2. Con petizione 7 settembre

2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. II), ha convenuto

in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1,

nuova ragione sociale di AO 1 (doc. B), per ottenerne la condanna al pagamento

di € 367'920.40 oltre interessi. Essa, rimproverando alla controparte di essere

responsabile delle perdite accumulatesi sul conto dopo il 31 maggio 2002, ha in

estrema sintesi preteso, a titolo di risarcimento del danno, la differenza tra

il saldo alla chiusura della relazione bancaria (€ 1'072'613.04) e il saldo al

31 maggio 2002 (€ 1'809'980.70) ridotto però del 20% per la perdita di cambio

$/€ nel frattempo intervenuta (€ 361'996.14), ritenuto che dal risultato così

ottenuto (di € 357'371.52) ha poi dedotto un ulteriore 1.985% (€ 7'451.12) per

la perdita dell’indice Nasdaq frattanto pure intervenuta.

La convenuta

si è integralmente opposta alla petizione.

3. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con la decisione 9 giugno 2015 qui oggetto di impugnativa, ha

respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di fr. 2'500.-

a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 22'500.-

per ripetibili.

Il giudice di prime cure ha in sostanza escluso che la

convenuta potesse essere responsabile delle perdite intervenute sul conto

dell’attrice dopo il 31 maggio 2002 e non ha così ritenuto necessario

pronunciarsi sull’entità del danno da lei rivendicato.

4. Con l’appello 10 luglio

2015 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 24 agosto 2015,

l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere

la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa ha confermato

l’esistenza di una responsabilità della convenuta.

5. Nella prima parte del suo

giudizio il Pretore ha esaminato se la responsabilità della convenuta potesse

risultare dall’avvenuto perfezionamento tra le parti di un contratto aggiuntivo

(rispetto a quelli in essere) e in particolare di consulenza o di supervisione,

nel senso che la convenuta avrebbe dovuto informare l’attrice in presenza di ulteriori

perdite, concludendo che la stipulazione di un tale contratto non era stata

sufficientemente dimostrata: tra i documenti di apertura del conto non vi era in

effetti traccia di un contratto scritto di consulenza o di supervisione con la

convenuta (nel doc. NN12 si leggeva anzi il contrario), né un siffatto

contratto era stato sottoscritto in occasione dell’incontro avvenuto in banca

il 22 maggio 2002 tra il procuratore generale e figlio dell’attrice __________

V__________ e il funzionario della convenuta __________ C__________; e neppure

era stato provato che un tale contratto fosse stato allora stipulato

verbalmente o per atti concludenti, le deposizioni testimoniali dei due

partecipanti a quell’incontro, di tenore opposto, annullandosi a vicenda e non

essendovi altri indizi che militassero a favore della tesi dell’attrice. Per

altro a quest’ultima doveva essere rimproverato il fatto che __________ V__________

si fosse fidato acriticamente delle informative, non ufficiali e scritte a

mano, fornitegli in seguito dall’ing. __________ D__________ __________, che a

suo dire si sarebbero poi rivelate false.

5.1 In questa sede l’attrice ha ribadito

la tesi secondo cui il contratto aggiuntivo di consulenza o di supervisione, a

suo dire poi non rispettato dalla convenuta, sarebbe stato stipulato

verbalmente e per atti concludenti in occasione dell’incontro avvenuto il 22

maggio 2002 tra __________ V__________ e __________ C__________. I vari indizi

da lei illustrati e qui riproposti permetterebbero in effetti di ritenere

maggiormente attendibile la versione del teste __________ V__________ rispetto

a quella resa dal teste __________ C__________.

5.2 Per poter evadere con

cognizione di causa la censura, occorre riprendere le testimonianze rese dai

due protagonisti dell’incontro del 22 maggio 2002 (entrambe nel plico doc. GG).

Sul tema, __________ C__________

ha riferito quanto segue: “Mi viene ostenso il doc. 2. Confermo che … vi è

stato, dopo una telefonata di un paio di giorni prima, l’incontro del 22.5.2002.

… Questo incontro è stato richiesto dal dott. V__________ …. Ricordo che V__________

aveva già sentito anche il D__________ __________. … questo incontro era dovuto

al fatto che dal gennaio al maggio 2002 era intervenuta una perdita pari al 21%

in euro. V__________ mi chiese delle spiegazioni. Io preparai allora una

tabella excel, dove erano indicate le posizioni giorno per giorno, sia con i

valori in euro sia con quelli in dollari. … Mi viene chiesto se il dottor V__________

era preoccupato in occasione di quell’incontro. Rispondo che non era

preoccupato di come fosse gestito il conto ma come tutti era preoccupato dal

fatto che i mercati calavano e il dollaro si deprezzava. Mi viene chiesto

perché allora V__________ è venuto da me in banca. Ripeto che in quel momento

si era generata una perdita e il D__________ __________ disse a V__________ di

andare in banca a verificare se non contribuisse alla stessa un problema legato

ad un tardivo ingresso di un titolo. Lo dico perché fu lo stesso D__________ __________

a dirmelo. In realtà la perdita non era generata da un tardivo ingresso di un

titolo ma era effettiva. In occasione di quell’incontro chiamammo il D__________

__________ al telefono, con il viva voce. Discutemmo sul perché e il percome in

definitiva convennero lui e V__________ che la perdita era dovuta soprattutto

alla perdita di terreno dei mercati. Mi ricordo che loro due convennero pure

che d’ora in avanti V__________ avrebbe ricevuto dal D__________ __________

stesso una valutazione patrimoniale mensile di quella che era la posizione del

conto AP 1. Il D__________ __________ mi ha detto che sentiva regolarmente il V__________

e che lo aggiornava regolarmente su quella che era la posizione della mamma. Mi

viene chiesto come mai V__________ e D__________ __________ giunsero a questo

accordo. Rispondo che avevo offerto a V__________ che fossi io ad inviargli

regolarmente la posizione del conto della mamma (in aggiunta a quello che è il

servizio usuale per tutti i clienti ovvero di informarli telefonicamente, su

richiesta, della loro posizione). V__________ mi disse che non era necessario

poiché egli aveva con D__________ __________ uno scambio e-mail frequente per

cui mi disse che le informazioni le riceveva dal D__________ __________ stesso.

... In quell’incontro del 22.5.2002 il V__________ non disse a D__________ __________,

al telefono, di voler un approccio più difensivo. … Con particolare riferimento

al doc. 2 io l’ho redatto il giorno 22.5.2002. In questo documento sta scritto

quanto io ho detto sopra in particolare le proposte che io feci al sig. V__________.

Mi viene chiesto se ho mai garantito a V__________ un’informazione regolare

circa l’andamento del conto ed in particolare in caso di perdita. Rispondo di

no. … Ripeto che all’incontro del 22 maggio 2002 V__________ non mi disse che

bisognava avere una gestione più tranquilla del conto. …”.

Da parte sua __________ V__________,

sulla questione, così si è espresso: “… questo incontro del maggio 2002 è

dovuto al fatto che poco dopo l’apertura il conto segnava già una perdita

importante. … Pertanto quando io telefonando in banca e telefonando a D__________

__________ mi resi conto che vi era una perdita importante sono corso in banca

… In occasione di quell’incontro del 22.5.2002 eravamo presenti io, C__________

e la sua assistente. Io ero sconvolto per la perdita intervenuta e C__________

mi disse che benché i mercati fossero in flessione, una perdita di quel tipo

non l’aveva mai vista. Proposi allora che si poteva andare avanti ancora un po’

ma che l’andamento del conto doveva essere monitorato da parte della banca nel

senso di verificare che non ci fossero altre perdite e qualora vi fossero di

avvisarmi. Ricordo che C__________ mi propose allora di poter accedere direttamente

al sistema internet della banca così da avere la posizione del conto on line.

Siccome non ero particolarmente esperto di internet ho preferito invece

chiedere di essere informato telefonicamente dalla banca non appena si fossero

realizzate delle perdite in conto. In occasione di quell’incontro del 22.5.2002

io dissi a D__________ __________, telefonicamente, che forse non aveva ben

capito quella che era stata l’istruzione iniziale ossia che volevamo un

approccio difensivo. Ribadii pertanto a D__________ __________ che l’investimento

doveva essere a valenza conservativa. Il D__________ __________ mi disse che

non c’erano problemi, che era stato spiazzato dalla perdita del mercato borsistico

e che senz’altro avrebbe adottato un approccio più conservativo. C__________

era d’accordo con me e mi disse che senz’altro pure lui avrebbe optato per un

approccio più conservativo. …”.

5.3 Ciò detto, come si vedrà qui

di seguito, le quattro circostanze indiziarie ora evocate dall’attrice non sono

in realtà tali da far ritenere preferibile la versione fornita dal teste __________

V__________.

L’attrice ha in primo luogo

evidenziato che l’incontro del 22 maggio 2002 era stato voluto da __________ V__________,

aggiungendo che “se davvero” quest’ultimo “avesse ricevuto

informazioni dal D__________ __________ stesso, allora l’incontro presso la

banca non avrebbe avuto scopo alcuno!”. La circostanza, per altro non

meglio dettagliata, è in realtà lungi dal dimostrare che in occasione di

quell’incontro la convenuta si sia necessariamente impegnata ad informare l’attrice

in caso di ulteriori perdite sul conto. Del resto nemmeno __________ V__________,

nella sua testimonianza, aveva preteso di non essere stato informato dal

gestore esterno, aggiungendo anzi che le perdite conseguite fino ad allora gli

erano state comunicate da costui in un colloquio telefonico.

L’attrice ha in seguito sostenuto

che il fatto che in occasione di quell’incontro __________ C__________ avesse

proposto ad __________ V__________ di trasmettergli regolarmente la

documentazione bancaria o di accedere ad internet-banking non poteva che

scaturire da una “precisa richiesta di essere tenuti costantemente informati

per controllare il conto bancario”. Quanto addotto dall’attrice, che

costituisce una mera illazione priva di fondamento, non basta per ammettere la

venuta in essere di un contratto aggiuntivo di consulenza o di supervisione, tanto

più che nulla permette di concludere che la convenuta, a fronte di

quell’eventuale domanda, fosse stata richiesta e si fosse poi impegnata ad

intervenire attivamente in caso di ulteriori perdite. Nemmeno __________ V__________,

nella sua deposizione testimoniale, ha per altro confermato l’esistenza di un

impegno della convenuta in tal senso, avendo parlato al più di alcune proposte

e richieste, senza però aver riferito se le stesse fossero state accettate.

L’attrice ha inoltre ritenuto che

il fatto che __________ C__________ fosse al corrente che il suo patrimonio

aveva subito una perdita di circa il 20% in pochi mesi rendeva assai dubbio che

egli non fosse poi stato richiesto da __________ V__________ di essere

informato se la situazione fosse ulteriormente peggiorata. In realtà la conoscenza

da parte di __________ C__________ delle importanti perdite subite dall’attrice

in precedenza non è sufficiente ad indiziare che tra le parti possa in seguito

essere stato perfezionato l’accordo di cui essa intende qui prevalersi.

Analoghe considerazioni possono

essere fatte anche con riferimento all’ultima circostanza evocata dall’attrice,

quella secondo cui essa aveva provveduto a revocare tutte le relazioni bancarie

con la controparte non appena era venuta a conoscenza delle ulteriori perdite.

Anche in questo caso si tratta in effetti solo di un indizio assai labile, non

sufficiente per ammettere che quel contratto sia stato perfezionato.

Si aggiunga, per completezza di

motivazione, che in questa sede l’attrice non si è confrontata con l’assunto pretorile

secondo cui a lei doveva essere rimproverato il fatto che __________ V__________

si fosse fidato delle informative, non ufficiali e scritte a mano, fornitegli

dall’ing. __________ D__________ __________, a suo dire poi rivelatesi false.

5.4 Oltretutto, le due seguenti circostanze,

entrambe risultanti dall’incarto, avrebbero semmai fatto ritenere maggiormente

attendibile la versione fornita dal teste __________ C__________.

La convenuta ha in effetti

versato agli atti quale doc. 2 il “memorandum de visite” dell’incontro del 22

maggio 2002, allestito da __________ C__________, che confermava

sostanzialmente quanto da lui riferito in sede testimoniale: “Sono state

discusse due diverse problematiche: 1) aspetti amministrativi (a carico della

banca); 2) performance del conto (a carico proc. amministr.)”. Sul primo

punto è stato indicato che “il trasferimento del deposito e dei saldi ha

avuto pieno compimento solo con l’immissione in deposito della posizione 603

Commerz. xx50 in data 29.4.2002. Dal nostro punto di vista abbiamo come unica

scusante il fatto che la __________ (banca d’origine) di propria iniziativa

qualche titolo lo ha venduto (a posteriori 4 posizioni) e il resto invece

trasferito. Non sapendo cosa e a che prezzo avesse venduto il controllo ne è

risultato più aleatorio. Però è a nostro carico l’erronea indicazione data a

febbraio su sua espressa domanda se fosse entrato tutto, la nostra risposta

(che è stata quella che il servizio titoli aveva a noi dichiarato) fu che

avevamo ricevuto tutto. Di questo mi sono scusato con il cliente. La

circostanza che questo trasferimento era partito male per colpa della __________

che ne aveva ritardato l’inizio, rende ancora più inopportuna questa nostra

erronea indicazione perché fa sorgere il dubbio nel cliente che il ritardo

iniziale fosse dovuto anche a nostre inadempienze”. Sul secondo punto è

invece stato indicato che “il suo valore di riferimento è costituito dal valore

del deposito c/o __________ di € 2’200/-. Il valore a fine febbraio era di €

2’000/-, a fine marzo € 1’904/-, a fine aprile nonostante l’entrata di € 212/-

il valore rimane a € 1’909/-. Prende anche visione della posizione ad oggi che

risulta essere di € 1’822/- (firmata posizione + pagina con il prodotto

strutturato entrato al 29.4 [N.d.R. come per altro risulta dai doc. UU e

VV]). Insieme telefoniamo all’ing. D__________ __________ il quale si dice non

preoccupato per la situazione patrimoniale, il cliente darà ancora tempo al suo

gestore amministrativo, però vuole che il valore migliori notevolmente

altrimenti revocherà la gestione e trasferirà il conto. Gli aggiornamenti sulla

gestione sono stati chiesti direttamente dal sig. V__________ a D__________ __________,

indico al cliente la possibilità di monitorare il valore del deposito con il

nostro sistema internet …, dice che trova più conveniente continuare a

rivolgersi a D__________ __________ per gli aggiornamenti”. Sentita in

qualità di testimone, __________, assistente di __________ C__________, ha pure

confermato, conformemente a quanto attestato nel doc. 2, che quel giorno essa

ebbe modo di dire ad __________ V__________ che vi era stato un problema con un

titolo (doc. HH).

Ma, soprattutto, con l’allegato

responsivo la convenuta aveva indicato a chiare lettere che il doc. 2 era stato

archiviato elettronicamente poco dopo la sua redazione (p. 4), rispettivamente

che lo stesso, una volta classato, non poteva più essere modificato (p. 9), senza

che l’attrice con l’allegato di replica avesse ritenuto di contestare queste due

circostanze, che devono essere considerate corrette, come il loro contenuto.

6. Nella seconda parte della

sua decisione il Pretore ha quindi provveduto ad esaminare se la convenuta

potesse essere resa responsabile in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 CO, per

non aver segnalato tempestivamente all’attrice rispettivamente impedito le

perdite causatele dal gestore esterno, quesito a cui ha dato risposta negativa.

A suo giudizio, le operazioni messe in atto dall’ing. __________ D__________ __________

sul conto dell’attrice, pur essendo estremamente speculative siccome

riconducibili a un’operatività “intraday” assai spinta (con in

particolare la generazione di un volume di transazioni di ben € 64'000'000.- e la

movimentazione di un capitale medio di soli € 726'000.- [recte: €

716'000.-] per ben 64 volte dal gennaio 2002 al maggio 2003), rientravano in

effetti nel mandato di gestione esterna di cui ai doc. P e Q (cfr. perizia

giudiziaria di cui al doc. CC p. 5) e non potevano essere considerate irragionevoli

ma tutt’al più “poco oculate” (cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 7),

poco importando se le stesse avessero poi causato perdite importanti alla

cliente (di € 1'249'130.15, pari al 54%) ben superiori all’andamento

dell’indice Nasdaq (che nell’arco di un anno e qualche mese aveva perso solo il

31.5%). Del resto in occasione dell’incontro del 22 maggio 2002 __________ V__________,

pur confrontato con perdite ingenti, aveva rinnovato la fiducia nel gestore

esterno, lasciando con ciò intendere che l’operato di quest’ultimo era conforme

agli accordi.

6.1 In questa sede l’attrice ha

ribadito che l’operatività del gestore esterno non era compresa nel mandato

conferitogli e che la convenuta era in malafede a non essersene resa conto.

Essa ha in sostanza argomentato

che la strategia chiamata “analisi tecnica” illustrata dall’ing. __________ D__________

__________ nelle sue pubblicazioni e scelta nell’occasione dall’attrice tramite

__________ V__________, che per altro non era esperto della materia, non era

sinonimo di strategia di investimento aggressiva, tanto più che sin dall’inizio

al gestore esterno era stato chiesto un approccio difensivo (cfr. teste __________

V__________); ed ha in ogni caso aggiunto che quella strategia nulla aveva a

che fare con l’operatività “intraday” poi messa concretamente in atto con

Fatti

i suoi averi, che nelle particolari circostanze doveva essere considerata irrazionale,

insensata, assurda o “scellerata”, tanto più che in occasione dell’incontro del

22 maggio 2002 al gestore esterno era stato nuovamente richiesto di tenere un

approccio conservativo (cfr. teste __________ V__________).

6.2 Anche in questo caso, per

poter evadere con cognizione di causa la censura, occorre riassumere le

testimonianze rese __________ C__________ e __________ V__________ (entrambe

nel plico doc. GG).

Sulla tematica, il primo, oltre a

quanto già riportato in precedenza (cfr. supra consid. 5.2), ha riferito

quanto segue: “… io sono stato il funzionario che ha aperto il conto della

signora AP 1. Prima di questa apertura formale ci fu un incontro propedeutico alla

presenza del sig. V__________ ... A V__________ chiesi parecchie domande perché

la sua intenzione era quella di far gestire il conto della mamma dall’ing. D__________

__________ ovvero un gestore esterno, che era conosciuto dalla banca siccome

alcuni altri clienti (non molti) erano gestiti dal D__________ __________.

Sapendo che D__________ __________ aveva un taglio altamente speculativo io ho

voluto accertarmi tra l’altro di quale fosse la situazione patrimoniale della

signora AP 1 così da assicurarmi che gli averi gestiti dal D__________ __________

erano “rischiabili”. Preciso che V__________ conosceva D__________ __________,

mi disse che erano venuti apposta nella nostra banca perché D__________ __________

vi gestiva altri clienti …. Vi__________ sapeva esattamente come operava il D__________

__________ tanto che riceveva persino la newsletter settimanale partorita dal D__________

__________. Ricordo che il conto fu aperto poi in gennaio 2002 e mi ricordo

anche che nel febbraio 2002 avremmo dovuto vederci, io, un mio collega e V__________

ad un corso di 2 giorni che il D__________ __________ teneva a __________ in

materia finanziaria. Mi vengono ostensi i documenti da D a D13 [N.d.R.

ora doc. C-Q] … Si vede altresì che la signora AP 1 ha firmato il doc.

D13 [N.d.R. ora doc. Q] che è il verso del doc. D12 [N.d.R. ora doc. P]

e dove ella ha permesso un effetto leva su operazioni su titoli. Io spiegai

alla signora, che era d’accordo, che la gestione D__________ __________ poteva

anche ingenerare degli “effetti leva” … Quello che posso dire invece è che V__________

era una persona dotta dal punto di vista finanziario e aveva tra l’altro letto

tutti i libri del D__________ __________. Pertanto il V__________ sapeva che D__________

__________ investiva soprattutto su titoli Nasdaq, in dollari, utilizzando una

tecnica di trading veloce”.

Quanto al secondo, lo stesso,

oltre a quanto detto in precedenza (cfr. supra consid. 5.2), così si è

espresso: “… io conoscevo l’ing. D__________ __________, di cui avevo letto

tutti i libri e che mi sembrava una persona preparata. Siccome il D__________ __________

mi diceva che a __________ lavorava con la convenuta e siccome questa banca ha

una grossa fama e una grossa solidità io la raccomandai a mia madre. … È vero

che avevamo dato un mandato di gestione ampio, ma avevamo anche richiesto a D__________

__________, in presenza di C__________, un approccio molto difensivo … Ripeto

che anche mia mamma in occasione dell’apertura della relazione aveva chiesto

più volte al D__________ __________ di avere un approccio molto difensivo. Mi

viene ostenso dal Pretore il plico doc. 3 e mi viene chiesto perché allora è stato

scelto il D__________ __________. Io avendo letto di D__________ __________ i

libri “Guadagnare in borsa con l’analisi tecnica”, ritenevo che non avesse un

approccio particolarmente aggressivo. Mi viene ostenso il doc. D13 [N.d.R.

ora doc. Q], confermo che è firmato da mia madre. Rispondo che benché in

questo documento stia scritto effetto leva, ci è stato spiegato che in realtà

si trattava di uno strumento di copertura di investimento in dollari a fronte

del rischio di perdita di valore della moneta …”.

6.3 L’accertamento dei fatti reso sul tema dal Pretore resiste

alle critiche dell’attrice e può essere confermato.

6.3.1 L’attrice non può innanzitutto essere seguita laddove ha

preteso, oltretutto per la prima volta e quindi irritualmente (art. 317 cpv. 1

CPC) solo in questa sede, che __________ V__________ non potesse essere considerato

una persona esperta in ambito bancario, tanto più che in sede conclusionale (p.

9) e nuovamente in appello (p. 14) ha ammesso che in quegli anni costui si

stava avvicinando al mondo della finanza. Ad ogni buon conto nella sua

deposizione testimoniale __________ V__________ aveva ammesso di essere il

direttore ricerche di una banca e di aver letto tutti i libri dell’ing. __________

D__________ __________ (che era considerato un vero e proprio “guru”

dell’”analisi tecnica rispettivamente un grande esperto di “trading” e

struttura dei mercati finanziari, cfr. doc. 5 e 5A p. 3; cfr. pure il suo “curriculum”

di professore universitario e di divulgatore in materia finanziaria sub doc. 4)

in particolare quello intitolato “Guadagnare in borsa con l’analisi tecnica”. Anche

il teste __________ C__________ aveva del resto riferito, fornendo varie circostanze

a favore della sua valutazione, che __________ V__________ era una persona

dotta dal punto di vista finanziario.

6.3.2 È

poi manifestamente a torto che l’attrice ha sostenuto che l’operatività “intraday”

messa in atto dall’ing. __________ D__________ __________ non rientrasse

nel mandato di gestione esterna di cui ai doc. P e Q. Il perito giudiziario lo

ha in effetti chiaramente smentito (cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC

p. 5).

6.3.3 Il fatto che in occasione dell’incontro del 22

maggio 2002 __________ V__________, confrontato con una perdita in poco più di

4 mesi di ben il 21.52% (pari a € 499'643.19, ritenuto che a fronte di un

valore iniziale di € 2'321'743.19 si era scesi a un valore di € 1'822'100.-,

cfr. doc. VV), pur essendosi detto sconvolto, non abbia provveduto a revocare

il mandato al gestore esterno né gli abbia chiesto il risarcimento dell’ingente

danno subito né tanto meno gli abbia mosso alcun rimprovero, sta inoltre a dimostrare

che l’operatività messa in atto sino ad allora, riconoscibilmente di natura

aggressiva e non certo conservativa (anche perché in quel periodo il $, valuta

in cui erano perlopiù stati effettuati gli investimenti, si era deprezzato

rispetto all’€ solo del 7.60%, cfr. allegato A della perizia giudiziaria di cui

al doc. CC, che indicava un cambio $/€ di 1.1555 nel febbraio 2002 e di 1.0676

a fine maggio 2002), era conforme al mandato conferitogli, dal che, pure,

l’assenza di una responsabilità della convenuta, che a sua volta non era allora

stata oggetto di rimproveri. Stando così le cose, il teste __________ V__________

non può assolutamente essere ritenuto attendibile laddove ha invece riferito di

aver sin dall’inizio richiesto un approccio molto difensivo, tanto più la sua

versione è stata contraddetta dal teste __________ C__________ e dal fatto che

l’attrice avesse sin dall’inizio provveduto a sottoscrivere il documento “complemento

al mandato di gestione conferito per una gestione dinamica con effetto leva”

(doc. Q), che - come rilevato dal Pretore e non censurato in questa sede - era per

definizione uno strumento speculativo. In questa sede l’attrice ha per altro

ammesso che le carte da lei firmate in occasione dell’apertura del conto

potevano far credere nel conferimento di un mandato ad altro rischio (appello

p. 16).

6.3.4 Nulla permette di ritenere

che la situazione possa essersi modificata dopo l’incontro del 22 maggio 2002.

Già si è detto che, nonostante l’opposta testimonianza di __________ V__________,

non è stato sufficientemente provato che tra le parti sia allora venuto in

essere un contratto aggiuntivo di consulenza o di supervisione nel senso che la

convenuta si sarebbe impegnata ad informare l’attrice in caso di ulteriori

perdite. L’attrice, fondandosi sempre sulla deposizione di __________ V__________,

ha ciononostante ribadito che a quel momento al gestore esterno sarebbe stato ribadito

di tenere un approccio difensivo, sennonché anche in questo caso quella

testimonianza è stata contraddetta dal teste __________ C__________ e dal fatto

che il doc. 2 sia silente sul tema, di modo che, non essendo state addotte e

provate altre circostanze indiziarie tali da far ritenere maggiormente

attendibile il primo testimone rispetto al secondo, occorre in definitiva decidere

a sfavore dell’attrice, gravata dell’onere della prova.

6.3.5 L’attrice ha infine preteso

che l’operatività “intraday” concretamente messa in atto dall’ing. __________

D__________ __________, che a suo dire non le sarebbe mai stata illustrata e di

cui ha sostenuto di non essere mai stata a conoscenza, sarebbe stata irrazionale,

insensata, assurda o “scellerata”, ciò che sarebbe stato riconoscibile alla

convenuta. Il rilievo è infondato.

Il perito giudiziario ha

in effetti escluso che quella particolare operatività, pur caratterizzata da un

Considerandi

numero impressionante di transazioni, potesse essere ritenuta “scellerata”,

concludendo invece nel senso che essa poteva essere considerata unicamente “poco

oculata” (cfr. doc. CC p. 7).

Contrariamente a quanto preteso

dall’attrice, il fatto che questi, sempre a p. 7 del doc. CC, avesse poi

aggiunto che “il “daytrading” presuppone le seguenti consapevolezze: a) il

raggiungimento del breakeven avviene unicamente se le transazioni si chiudono

con una performance di almeno 2.5% (copertura dei costi bancari). Con un

mercato azionario costantemente al ribasso, l’obiettivo è difficilmente

raggiungibile; b) il “daytrading” presuppone quindi delle condizioni bancarie

(commissioni) bassissime, altrimenti diventa una “mission impossible””, non

migliora la sua posizione, non permettendo ancora di concludere per

l’irragionevolezza dell’operatività “intraday” concretamente messa in

atto dall’ing. __________ D__________ __________: sulla prima “consapevolezza”

si osserva in effetti che il fatto, qui evocato dall’attrice, che a quel

momento il mercato fosse in una fase ribassista, non comportava però ancora (se

non con il classico “senno di poi”) che esso lo sarebbe necessariamente stato

anche nel futuro, a breve, a medio o a lungo termine, così che quella strategia

si sarebbe senz’altro rivelata perdente (oltretutto, per lo stesso perito

giudiziario, con una tale strategia sarebbe stato possibile ottenere guadagni anche

in un mercato ribassista, anche se beninteso ciò sarebbe stato oltremodo

difficile); analoghe considerazioni possono essere fatte in merito alla seconda

“consapevolezza”, che per altro era stata riportata dall’attrice senza alcuna

indicazione riferita alla situazione fattuale concreta.

L’attrice pare in ogni caso

scordare che la perdita del 54% conseguita dal gennaio 2002 al maggio 2003 era

in larga misura dovuta alla discesa di oltre il 25% del cambio $/€ (cfr.

perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 5) e ad un calo dei mercati azionari

su cui erano stati effettuati gli investimenti (confermato dalla perdita del

31.

% dell’indice Nasdaq, ammessa in questa sede dall’attrice), intervenuti nel

frattempo.

6.4

Ciò posto, ed appurato che l’operatività

messa in atto dall’ing. __________ D__________ __________ dopo l’incontro del

22.

maggio 2002 era sostanzialmente identica a quella svolta prima di allora - e

semmai era perlopiù risultata meno intensa (cfr. allegato A della perizia

giudiziaria di cui al doc. CC, che nei mesi da giugno 2002 a maggio 2003 indicava

una movimentazione di capitale spesso inferiore alla movimentazione di capitale

medio di € 716'000.-) - è del tutto escluso che alla convenuta possa essere rimproverato

di non aver spontaneamente informato l’attrice o il suo procuratore delle ulteriori

perdite che si stavano verificando dopo quella data, rispettivamente di non

averle comunque impedite.

Del resto, secondo

costante giurisprudenza (TF 14 settembre 2016 4A_361/2015 consid. 3) la banca

che si impegna unicamente ad eseguire delle puntuali istruzioni di un

investitore, senza avere un mandato di gestione, non è tenuta ad assicurare una

tutela generale degli interessi del suo cliente né sussiste un dovere generale

di informazione. In linea di principio la banca deve unicamente fornire

informazioni nel caso in cui il cliente le richieda; se è tuttavia senz’altro

riconoscibile che quest’ultimo non ha alcuna idea dei rischi che corre, la

banca deve attirare la sua attenzione su di essi. Tale dovere è più esteso se

il cliente non specula solo con il proprio patrimonio, ma anche utilizzando un credito

concesso dalla banca (DTF 133 III 97 consid. 7.1.1, 119 II 333 consid. 5).

Nemmeno il dovere di fedeltà impone alla banca, incaricata di eseguire determinati

ordini, di consigliare spontaneamente il cliente sui probabili sviluppi degli

investimenti scelti e sulle misure da prendere per limitare i rischi. Tali principi

valgono ancora maggiormente se la gestione del patrimonio è stata affidata a un

gestore indipendente. Il Tribunale federale riconosce che in presenza di un

gestore esterno al beneficio di un’estesa procura, la banca depositaria non

deve rendere attento il cliente sugli elevati rischi che corre, né richiedere

la sua autorizzazione prima di procedere alle operazioni affidatele dal

gestore. In altre parole la banca non è il tutore del suo cliente: essa deve in

linea di principio eseguire gli ordini leciti che le sono stati regolarmente

impartiti (TF 25 aprile 2016 4A_369/2015 consid. 2.3). L’obbligo di avvertire sussiste

invece quando nel quadro di una relazione d’affari duratura si è instaurato un

rapporto di fiducia particolare tra la banca e il cliente che permette a

quest’ultimo di in buona fede aspettarsi consulenza e avvertimenti anche in

assenza di una richiesta in tal senso (DTF 133 III 97 consid. 7.1.2).

7.

Nell’ultima parte della sua

pronuncia il Pretore, sempre nell’ambito del giudizio sulla responsabilità

della convenuta per non aver segnalato tempestivamente all’attrice

rispettivamente impedito le perdite causatele dal gestore esterno, ha infine esaminato

se nella presente fattispecie fosse dato un caso di “churning”, ossia se

il gestore esterno avesse moltiplicato le transazioni sulla relazione del

cliente allo scopo di aumentare la sua remunerazione sotto forma di

retrocessioni dalla banca (Bizzozero,

Le contrat de gérance de fortune, p. 117 seg.; cfr. pure Watter, Über die Pflichten der Bank bei

externer Vermögensverwaltung, in: AJP 1998 p. 1177; SJ 1999 I p. 126; TF 24

gennaio 2000 1A.247/1999; II CCA 7 aprile 2009 inc. n. 12.2007.255), concludendo

che lo stesso non era stato provato: a suo giudizio quella moltiplicazione di

transazioni non era in effetti artificiale, ma era insita nel concetto di

“analisi tecnica” ancorata alla logica del “daytrading”, che l’attrice aveva

voluto e conosceva tramite il suo procuratore generale e figlio __________ V__________

(cfr. perizia giudiziaria di cui al doc. CC p. 6).

Ed ha pure escluso che la

convenuta, che pure aveva incassato importanti commissioni dalle operazioni

svolte dal gestore esterno (€ 482'000.- in quei 16 mesi, somme su cui erano poi

avvenute le retrocessioni), si fosse trovata in una situazione di conflitto di

interessi tale da fondare una sua responsabilità.

7.1

In questa sede l’attrice ha invece

ritenuto che fossero date le condizioni per ammettere l’esistenza di un caso di

“churning” rispettivamente di una situazione di conflitto di interessi e

che ciò fosse tale da innescare una responsabilità della convenuta.

7.2

La censura dell’attrice non

può trovare accoglimento.

7.2.1

La tematica del “churning”

invero nemmeno avrebbe dovuto essere esaminata dal Pretore, non essendo stata

sostanziata sufficientemente negli allegati preliminari, dove l’attrice si era

limitata ad evidenziare che l’operato del gestore esterno le aveva causato

perdite per € 1'249'130.15 e nel contempo aveva però generato commissioni per €

482'000.- alla convenuta e non meglio precisate retrocessioni a quest’ultimo,

ma non aveva affatto preteso che queste ultime non fossero connesse con

l’operatività concordata e che ciò sarebbe stato riconoscibile alla convenuta,

così da fondare una sua responsabilità.

Fosse anche stata allegata in

modo sufficiente, la stessa sarebbe comunque stata destinata all’insuccesso nel

merito, l’attrice non avendo fornito alcuna prova a sostegno della sua tesi ed

anzi il perito giudiziario avendo confermato - come si è visto - che

l’operatività “intraday” messa in atto dal gestore esterno non era

“scellerata” ma era semmai da ritenersi solo “poco oculata” (doc. CC p. 6

seg.), il che lasciava evidentemente intendere che fosse connessa ed insita

all’attività di “daytrading”. Oltretutto - come detto - il fatto che __________

V__________ in occasione dell’incontro del 22 maggio 2002 avesse rinnovato la

sua fiducia al gestore esterno nonostante le importanti perdite conseguite fino

a quel momento era senz’altro tale da indurre la convenuta a ritenere che

quella sua aggressiva operatività, continuata anche successivamente, era

senz’altro conforme al mandato conferito al gestore esterno, tanto più che

nulla agli atti provava che essa avesse allora motivo di ritenere che

l’operatività “intraday” concretamente messa in atto, quand’anche non

fosse stata conosciuta da __________ V__________ (ciò che è invero smentito dal

teste __________ C__________, secondo cui __________ V__________ sapeva

esattamente come operava l’ing. __________ D__________ __________ ed in

particolare sapeva che costui utilizzava una tecnica di “trading veloce”, del

resto menzionata anche nei suoi libri, cfr. doc. 3 e 5), potesse invece non

rientrare in quell’ampio mandato. E in ogni caso, non essendo stata allegata,

ancor prima che provata, nemmeno a grandi linee, l’entità delle retrocessioni

riversate dalla convenuta all’ing. __________ D__________ __________, nemmeno è

possibile stabilire se quelle somme potessero essere in concreto rilevanti e

con ciò tali da essere riconosciute come sospette dalla convenuta.

7.2.2

Nemmeno l’esistenza di un

conflitto d’interessi in punto alla convenuta per il fatto di essere stata la

prima beneficiaria delle commissioni generate dall’operatività del gestore

esterno avrebbe dovuto essere esaminata dal Pretore, in quanto non era stata

sollevata negli allegati preliminari. L’attrice è pertanto malvenuta a

prevalersene in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).

È in ogni caso a

ragione che il Pretore ha rilevato che la situazione non era tale da innescare

una responsabilità della convenuta. Già si è detto che la banca è

di principio tenuta ad eseguire gli ordini leciti che le sono stati regolarmente

impartiti dal gestore esterno (consid. 6.4) e ciò anche se gli stessi sono pacificamente

atti a generare commissioni a suo favore, circostanza questa che l’attrice non

ha mai preteso di aver ignorato. E nel caso di specie non sono date le

condizioni per derogare a questo principio, nulla avendo permesso di ritenere,

come si è visto, che la convenuta potesse nell’occasione aver favorito in

malafede l’operato del gestore esterno a scapito dell’attrice: quest’ultima non

ha in effetti addotto e provato l’esistenza di circostanze in tal senso, il solo

fatto che le commissioni incassate dalla convenuta fossero state di € 482’000.-

non potendo bastare a tale scopo.

8.

Ne discende che l’appello

della convenuta deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile, con

conferma del primo giudizio.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore

litigioso di € 367'920.40, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 10 luglio 2015

di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese processuali di

fr. 12’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr.

10’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).