12.2015.140
Banca - consulenza agli investimenti - responsbailità
27 giugno 2017Italiano25 min
Source ti.ch
Incarto n.
12.2015.140
Lugano
27 giugno 2017/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna
cancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2012.64 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 15 marzo
2012 da
AO
1,
rappr. dall’RA 2
contro
AP
1, rappr. dall’RA 1
con cui l’attore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di una somma da fr. 30'000.- a fr.
50'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008 e alla consegna di tutta la
documentazione interna che lo riguardava, in particolare del profilo rischio
allestito su di lui, domande poi modificate in sede conclusionale nel senso del
mantenimento della sola richiesta volta alla condanna della convenuta al
pagamento di un importo ora quantificato in fr. 40'000.- oltre interessi al 5%
dal 1° gennaio 2008;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 6 luglio 2015 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al
pagamento di fr. 36’556.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008;
appellante la convenuta
con appello 3 settembre 2015, con cui ha chiesto l’annullamento del querelato
giudizio, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con
risposta 29 ottobre 2015 ha postulato la reiezione del gravame pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1. Nel 1995 AO 1 ha
aperto, presso la __________, ora AO 1, la relazione bancaria n. __________
(doc. 7 di parte convenuta). Dal luglio 2007 il suo consulente all’interno
della banca è stato il funzionario S__________ __________.
2. Il 2 gennaio 2008
(cfr. doc. 1 di parte attrice) AO 1, così consigliato dal suo consulente S__________
__________, ha ordinato e poi ottenuto l’acquisto di alcune parti del fondo
d’investimento n.v. 2087605 denominato “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)”
per un importo di fr. 25'000.- (doc. 15 di parte convenuta), di alcuni
certificati del prodotto derivato n.v. 4061103 denominato “Re-opening of the
Quasi-perpetual Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio” (emesso
da una società del gruppo AP 1) per un importo di fr. 60'000.- (doc. 16 di
parte convenuta), del prodotto derivato strutturato a capitale garantito al
100% n.v. 3616328 denominato “CHF Opportunity Note Plus à 1½ ans” (emesso
da una società del gruppo AP 1) per un importo di fr. 25'000.- (doc. 17 di
parte convenuta) e del prodotto derivato strutturato a capitale
condizionalmente garantito al 100% n.v. 3636940 denominato “16.00% CHF
Equity Yield Note” (emesso da una società del gruppo americano Lehman
Brothers) per un importo di fr. 15'000.- (doc. 18 di parte convenuta).
A seguito della crisi
dei mercati finanziari del 2008, che tra l’altro ha portato al fallimento del
gruppo Lehman Brothers, avvenuto il 15 settembre 2008, gran parte degli
investimenti messi in atto il 2 gennaio 2008, ed in particolare quelli relativi
ai prodotti “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)” e “Re-opening of
the Quasi-perpetual Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio”,
hanno subito un’importante diminuzione di valore, mentre per il prodotto “16.00%
CHF Equity Yield Note” non è più stato possibile disporre di una
quotazione.
3. Con petizione 15
marzo 2012 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire, ha
convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di una somma da fr. 30'000.-
a fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008 e la consegna di tutta
la documentazione interna che lo riguardava, in particolare del profilo rischio
allestito su di lui. Egli, in estrema sintesi, ha rimproverato alla controparte
di non averlo sufficientemente informato e messo in guardia sui rischi delle
operazioni consigliategli il 2 gennaio 2008, che oltretutto erano incompatibili
con la sua tipologia di cliente e non corrispondevano a quanto offertogli e da
lui accettato.
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
4. In sede
conclusionale le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro
precedenti allegazioni di fatto e di diritto. L’attore ha nondimeno provveduto
a modificare le sue richieste iniziali nel senso che ha allora mantenuto solo
la domanda volta alla condanna della convenuta al pagamento di un importo ora
quantificato in fr. 40'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008,
evidenziando come le operazioni relative ai titoli “__________ Triamant
Ausgewogen (CHF)”, “Re-opening of the Quasi-perpetual Certificates in
CHF on the Future Generation Portfolio” e “16.00% CHF Equity Yield Note”
gli avessero causato un danno di fr. 5'000.- la prima, di fr. 20'000.- la
seconda e di fr. 15'000.- la terza, somme da cui dovevano teoricamente essere
dedotti i rimborsi ricevuti con riferimento a quest’ultima (fr. 2'036.60) ed a
cui andavano aggiunte le commissioni e le tasse d’emissione pagate per quei
titoli (fr. 1'330.-) nonché le ulteriori perdite e spese per i reclami e i
viaggi assunti prima dell’inoltro della causa, che di fatto erano equivalenti e
si compensavano.
5. Con la decisione 6
luglio 2015 qui oggetto di impugnativa il Pretore, in parziale accoglimento
della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 36’556.- oltre
interessi al 5% dal 1° gennaio 2008 (dispositivo n. 1) e ha posto la tassa di
giustizia e le spese, di fr. 3'200.-, a carico della convenuta, tenuta altresì
a rifondere alla controparte fr. 4’300.- a titolo di ripetibili (dispositivo n.
2). Il giudice di prime cure ha in sostanza riconosciuto all’attore unicamente
il risarcimento del danno risultante dalle operazioni relative ai titoli “__________
Triamant Ausgewogen (CHF)”, “Re-opening of the Quasi-perpetual
Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio” e “16.00% CHF
Equity Yield Note”, e meglio fr. 5'000.- per la prima, fr. 20'000.- per la
seconda e fr. 12'963.- (fr. 15'000.- dedotti i rimborsi di fr. 2'037.-
frattanto percepiti) per la terza.
6. Con l’appello 3
settembre 2015 che qui ci occupa, avversato dall'attore con risposta 29 ottobre
2015, la convenuta ha chiesto di annullare il querelato giudizio, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi. Delle rispettive argomentazioni delle
parti si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7. Preliminarmente si
osserva che l’attore non può essere seguito laddove ha preteso che l’appello
dovesse essere dichiarato irricevibile in quanto la convenuta si era limitata a
postulare l’annullamento della decisione impugnata senza addurre un motivo di
annullamento (tranne forse quello avente per oggetto la violazione del suo
diritto di essere sentito sul tema alla perizia, di cui si dirà più avanti),
anziché chiederne, anche solo in via subordinata, la riforma nel senso della
reiezione della petizione. Il fatto che le domande d’appello possano essere
state formulate in modo impreciso non comporta in effetti la sanzione
dell’irricevibilità del gravame per l’erroneità della domanda di giudizio se
dal suo contenuto risulta comunque chiara l’intenzione di impugnare la sentenza
di primo grado nella misura in cui sia sfavorevole all’appellante e dalla sua
irregolarità formale non derivi alcun pregiudizio alla controparte (TF 17
giugno 2016 5A_929/2015 consid. 3.2; II CCA 28 febbraio 2014 inc. n.
12.2013.168, 31 marzo 2014 inc. n. 12.2013.6, 15 aprile 2014 inc. n. 12.2013.5,
20 novembre 2015 inc. n. 12.2014.28, 25 gennaio 2016 inc. n. 12.2015.149). Nel
caso di specie, dalla lettura delle motivazioni dell’appello, è evidente che la
richiesta d’impugnazione della convenuta dovesse pure essere intesa nel senso
che, in riforma del primo giudizio, la petizione doveva essere respinta per
l’assenza di una sua responsabilità (cfr. appello p. 19, 21 e 24) e di un danno
risarcibile (cfr. appello p. 17, 22 e 24), rispettivamente per la mancata
tempestiva contestazione da parte dell’attore (cfr. appello p. 18 seg.). E
quest’ultimo non è certamente stato pregiudicato nei suoi legittimi interessi,
essendo stato perfettamente in grado di presentare le proprie osservazioni di
risposta.
8. Sempre a titolo
preliminare deve pure essere disattesa l’altra richiesta dell’attore, secondo
cui in ogni caso il giudizio con cui il Pretore aveva posto a carico della
convenuta la tassa di giustizia e le spese, di fr. 3'200.-, nonché le
ripetibili di fr. 4’300.- non poteva essere riformato. In effetti,
contrariamente a quanto preteso dall’attore, nell’appello (p. 1 e 25) la
convenuta ha espressamente dichiarato di impugnare il dispositivo n. 2,
protestando le spese e le ripetibili della prima sede, la cui conferma o meno
dipenderà dunque dall’esito del gravame.
9. Nella sua decisione
il Pretore, dopo aver accertato da una parte che l’attore, fabbro-ferraio
impiegato con un lavoro interinale, disponeva di conoscenze finanziarie ridotte
e non era così in grado di comprendere gli investimenti che gli erano stati
consigliati il 2 gennaio 2008, rispettivamente dall’altra che dal suo profilo
d’investimento risultava che egli fosse “disposto ad assumersi rischi limitati
solo se ben distribuiti nell’insieme del portafoglio” (doc. 8 di parte convenuta),
ha ritenuto che la convenuta non avesse provato di averlo debitamente informato
in merito a quegli investimenti e che questi ultimi fossero difformi dal suo
profilo di rischio (perizia p. 6). Ammessa con ciò una sua responsabilità, sia
per le carenze informative sia per la scelta dei prodotti consigliati, ha
pertanto concluso che la stessa dovesse essere obbligata a risarcirgli il
danno, che, alla luce della perizia, poteva in concreto essere individuato nel
danno negativo, ossia nella differenza tra quanto investito a suo tempo nei tre
prodotti “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)”, “Re-opening of the Quasi-perpetual
Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio” e “16.00% CHF
Equity Yield Note” ed il loro valore al 31 dicembre 2011 (per i due
prodotti “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)” e “16.00% CHF Equity
Yield Note” ancora in portafoglio) rispettivamente alla data del loro
avvenuto rimborso (per il prodotto “Re-opening of the Quasi-perpetual
Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio”).
10. Con la prima serie di
censure la convenuta ha rimproverato al Pretore, lamentando un inesatto
accertamento dei fatti e un’erronea applicazione del diritto, di aver ammesso
la sua responsabilità nei confronti dell’attore, sia per le carenze informative
sia per la scelta dei prodotti consigliati.
Da parte sua,
l’attore ha ribadito che la convenuta doveva pure essere resa
responsabile per avergli a suo tempo consigliato di effettuare investimenti
pari al 70% dei suoi averi, pur sapendo che aveva un reddito annuo di soli fr.
40'000.-, e per non aver operato una valida diversificazione degli stessi.
10.1. La convenuta sostiene che
l’attore, nonostante la sua formazione di fabbro-ferraio e la sua attività
lavorativa a carattere interinale, non potesse però essere considerato uno
sprovveduto in ambito finanziario e in ogni caso fosse stato da lei debitamente
informato sugli investimenti consigliatigli il 2 gennaio 2008, ciò che
escludeva una sua responsabilità per carente informazione.
10.1.1. Per quanto attiene alla
prima questione - che di per sé non è ancora determinante per l’esito della
lite - pur essendo vero che il funzionario della convenuta, a seguito del
colloquio avuto a quel momento con l’attore, aveva effettivamente pensato che
quest’ultimo avesse conoscenze finanziarie medio-basse (teste S__________ __________
p. 6), lo stesso giudice di prime cure aveva in ogni caso pure dato atto, senza
che quell’assunto sia stato censurato in questa sede, che costui in precedenza,
e meglio dall’agosto 2006 (cfr. doc. 2 di parte convenuta), aveva già avuto in
portafoglio (riferendosi implicitamente al titolo n.v. 2288675 denominato “Open-End
Global Trend Certificate in CHF” doc. 3 di parte convenuta) un prodotto
sofisticato di quel tipo. L'attore appariva pertanto, in realtà, in grado di
comprendere i rischi di prodotti sofisticati come quelli poi acquistati il 2
gennaio 2008; tanto più che, contrariamente a quanto indicato nella decisione
impugnata, in assenza di contestazioni sul tema non spettava certo alla
convenuta dimostrare che “quel prodotto era stato acquistato dall’attore in
funzione di una sua volontà autonoma rispettivamente di una sua comprensione
del prodotto in quanto più rischioso rispetto a quella che era la sua accettazione
del rischio potenziale”.
10.1.2. Sul secondo - e decisivo
– aspetto l’istruttoria esperita in prima istanza ha permesso di accertare che
la convenuta aveva debitamente informato l’attore in merito agli investimenti
consigliatigli il 2 gennaio 2008 (sull’estensione dell’obbligo di informazione
in caso di consiglio agli investimenti, cfr. TF 16 aprile 2013 4A_624/2012
consid. 2.1; II CCA 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100, 22 maggio 2014 inc. n.
12.2012.105).
È innanzitutto
stato provato che a quel momento all’attore erano stati sottoposti gli opuscoli
relativi ai prodotti allora consigliatigli e meglio i doc. 9 - 11 e 13 di parte
convenuta (cfr. interrogatorio dell’attore p. 2 seg.), anche se poi
quest’ultimo non ha ritenuto di doverli leggere (cfr. interrogatorio
dell’attore p. 2 seg.).
Ed è pure stato provato
che l’attore era allora stato oggetto di ripetute, approfondite e meticolose
spiegazioni, in un linguaggio accessibile, su quegli investimenti, segnatamente
in merito al genere d’investimento, all’esistenza di eventuali “barriere”, alla
durata ed al rendimento (cfr. doc. 2 di parte convenuta, teste S__________ __________
p. 5 segg., interrogatorio dell’attore p. 2 segg.). L’informazione risulta
essere stata sufficiente anche riguardo ai rischi degli investimenti: a parte
il fatto che l’avviso sui rischi era già contenuto negli opuscoli relativi ai
prodotti allora consigliatigli e meglio nei doc. 9 - 11 e 13 di parte convenuta
(in tal senso, pure, rapporto FINMA [cfr. doc. 23 di parte convenuta] p. 18), è
stata pure provata un’esplicita informativa sui rischi del prodotto “CHF
Opportunity Note Plus à 1½ ans” (cfr. teste S__________ __________ p. 6,
riferito al doc. 9 di parte convenuta), del prodotto “16.00% CHF Equity
Yield Note” (cfr. doc. 2 di parte convenuta; teste S__________ __________
p. 7 seg., riferito al doc. 10 di parte convenuta) e del prodotto “Re-opening
of the Quasi-perpetual Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio”
(cfr. doc. 2 di parte convenuta, riferito al doc. 13 di parte convenuta),
mentre nulla di particolare risulta essere stato aggiunto con riferimento al
prodotto “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)” che è invero un semplice
fondo d’investimento.
Sempre sull’obbligo di
informazione, si aggiunga in ogni caso, per completezza di motivazione, che il
rischio di fallimento dell’emittente dei titoli investiti, implicitamente
rimproverato alla convenuta con riferimento al prodotto “16.00% CHF Equity
Yield Note” emesso da una società del gruppo Lehman Brothers (mentre la
diminuzione di valore degli altri due prodotti “__________ Triamant
Ausgewogen (CHF)” e “Re-opening of the Quasi-perpetual Certificates in
CHF on the Future Generation Portfolio” pare essere dovuta solo alla crisi
dei mercati finanziari del 2008), è di per sé insito in ogni investimento, per
cui la banca che fornisce un consiglio all’investimento non è in generale
tenuta ad informare e a rendere attento il cliente su tale aspetto, a meno che
disponga o siano altrimenti dati dubbi o circostanze particolari, che impongano
una tale informativa (TF 16 aprile 2013 4A_624/2012 consid. 2.2.2). Sennonché,
nel caso concreto, l’esistenza di una situazione particolare tale da imporre
una più estesa informativa da parte della convenuta non è stata né pretesa, né
tanto meno dimostrata: del resto il gruppo Lehman Brothers beneficiava
all’epoca di una quotazione assimilabile a quella della convenuta, tanto che il
suo eventuale fallimento era considerato un evento praticamente impossibile (STF
16 aprile 2013 4A_624/2012 consid. 2.2.2, confermata dalla recente STF 4A_403/2016
del 18 aprile 2017 consid. 3); rapporto FINMA [cfr. doc. 23 di parte convenuta]
p. 13 seg.).
10.2. La convenuta esclude
inoltre di poter essere resa responsabile per la presunta difformità degli
investimenti consigliati all’attore dal suo profilo di rischio.
10.2.1. In questa sede la
convenuta ha innanzitutto ribadito che la perizia, sulla quale il Pretore si
era fondato per statuire sulla particolare questione, era nulla in quanto
inficiata da gravi vizi formali, segnatamente per la lesione del suo diritto
alla difesa, e in ogni caso era avulsa dalle peculiarità del caso concreto e
con ciò ininfluente ai fini del giudizio. L’attore, da parte sua, ha obiettato
che quelle contestazioni erano infondate e tardive.
La tematica può
rimanere irrisolta, visto e considerato che, come si vedrà, l’esito della lite
non sarebbe diverso nemmeno qualora la perizia potesse effettivamente essere
presa in considerazione.
10.2.2. A questo stadio della
lite è pacifico che dal profilo d’investimento dell’attore (doc. 8 di parte
convenuta) risultava che costui era “disposto ad assumersi rischi limitati solo
se ben distribuiti nell’insieme del portafoglio”. Ciò detto, il Pretore
non può essere seguito laddove ha ritenuto che il perito, a p. 6 del suo
referto, avesse affermato che gli investimenti consigliati all’attore il 2
gennaio 2008 non erano conformi a quel profilo di rischio, che di fatto
corrispondeva ad un profilo “bilanciato” (in tal senso anche la perizia p. 4):
nell’occasione l’esperto, rispondendo alla domanda che gli era stata posta
d’ufficio dal primo giudice (“dica il perito quale sarebbe stato l’esito
d’investimenti conformi al profilo di rischio dell’attore, così come figurante
sul doc. 8 di parte convenuta, ma privi di tecnicità che invece caratterizza
quelli figuranti nei prospetti sottoposti al testimone S__________ __________”),
si era in effetti limitato ad osservare che “l’esito d’investimenti conformi al
profilo di rischio dell’attore, così come figurante sul doc. 8 di parte
convenuta, ma privi della tecnicità che invece caratterizza quelli figuranti
nei prospetti sottoposti al testimone S__________ __________, sarebbe stato di
un mantenimento del portafoglio ai parametri iniziali”; di fatto si è così
limitato ad indicare l’esito di eventuali investimenti analoghi, ma privi della
“tecnicità” concretamente messa in atto, senza che la stessa fosse stata
ritenuta non conforme al profilo dell’attore (e del resto lo stesso tenore
della domanda lasciava intendere che gli investimenti consigliati, al di là
della problematica della loro “tecnicità”, fossero conformi a quel profilo). In
assenza di ulteriori riscontri sulla difformità o meno con il profilo
dell’attore degli investimenti eseguiti, non risultando in particolare che
quegli investimenti fossero ad alto rischio e riservati ai professionisti (cfr.
anzi doc. 9 - 11 e 13 di parte convenuta), e ritenuto che il relativo onere
della prova incombeva all’attore, si deve pertanto concludere sul tema a suo
sfavore, tanto più che l’istruttoria ha confermato che quanto consigliatogli a
suo tempo, ossia la sottoscrizione di parti di un fondo di investimento
bilanciato e di certificati di un fondo alternativo rispettivamente l’acquisto
di due prodotti a capitale obbligazionario garantito al 100% e a capitale
azionario garantito condizionalmente al 100%, era conforme al profilo di
rischio dell’attore (cfr. pure teste S__________ __________ p. 5, 8 seg.;
rapporto FINMA [cfr. doc. 23 di parte convenuta] p. 18). E questo a condizione
che il profilo di rischio potesse avere - come tuttavia non sembra - una qualche
rilevanza in concreto, atteso come non è in discussione un mandato di gestione patrimoniale,
per il quale l'allestimento di tale documento è imprescindibile (STF
4C_158/2006 del 10 novembre 2006 consid. 3.3.1), bensì semplicemente una
consulenza all'investimento.
10.3. La tesi con cui l’attore
ha ribadito che la convenuta doveva pure essere resa responsabile per
avergli a suo tempo consigliato di effettuare investimenti pari al 70% dei suoi
averi, pur sapendo che egli aveva un reddito annuo di soli fr. 40'000.-, e per
non aver operato una valida diversificazione degli stessi deve invece essere
disattesa. È in effetti per la prima volta solo in sede conclusionale, e con
ciò in modo irrito (art. 229 cpv. 1 e 2 e contrario, 232 CPC; II CCA 1° aprile
2014 inc. n. 12.2013.63, 18 agosto 2014 inc. n. 12.2014.62, 27 gennaio 2015
inc. n. 12.2013.152, 17 febbraio 2016 inc. n. 12.2014.153), che egli si è
prevalso di quei fatti, mai addotti in precedenza, che di conseguenza non
possono essere presi in considerazione. E in ogni caso non è stato minimamente
provato che gli investimenti proposti a quel momento fossero eccessivi (dal
doc. 8 di parte convenuta si evince anzi che il patrimonio dell’attore
ammontava a complessivi fr. 250'000.- / 500'000.-) né che non fossero
sufficientemente diversificati (cfr. anzi teste S__________ __________ p. 5).
11. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, una responsabilità della banca dev'essere dunque esclusa.
Ad ogni buon conto, nel caso in esame, anche volendo ammettere il principio di
una tale responsabilità, l'appellante può sottrarsi all'obbligo di pagamento per
il motivo che il convenuto non ha dimostrato l'entità del danno rispettivamente
il Pretore, che ha ordinato d'ufficio una perizia, lo ha determinato in modo
erroneo. I rimproveri mossi dall'appellante a questo proposito al giudice di
prima istanza con la seconda serie di censure, che a questo punto vengono trattate
solo a titolo abbondanziale, appaiono difatti fondati.
11.1. La convenuta, qui
appellante, contestando in primo luogo la mancata “precisa quantificazione”
delle pretese dell’attore negli allegati preliminari, ha di fatto lamentato che
quest’ultimo non avesse a quel momento provveduto ad illustrare il fondamento
di fatto e di diritto della sua pretesa, né a dimostrarlo. La censura è
pertinente ed è tale da imporre, già in quanto tale, la reiezione della
petizione.
Negli allegati
preliminari l’attore si è limitato a rimproverare alla convenuta di non averlo
sufficientemente informato e messo in guardia sui rischi delle operazioni
consigliategli il 2 gennaio 2008, a suo dire pure incompatibili con la sua
tipologia di cliente, ma non ha assolutamente precisato se il danno
corrispondesse alla differenza tra quanto investito a suo tempo nei tre
prodotti “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)”, “Re-opening of the Quasi-perpetual
Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio” e “16.00% CHF
Equity Yield Note” ed il loro valore al 12 ottobre 2010, data del PE
inviato alla convenuta (doc. 4 di parte attrice), al 20 marzo 2011, data della
prima lettera del suo legale alla convenuta (doc. 5 di parte attrice), al 24
ottobre 2011, data di inoltro dell’istanza di conciliazione, al 15 marzo 2012,
data di inoltro della petizione, oppure al 27 agosto 2012, data di inoltro
della replica; e neppure ha fornito, in seguito, le necessarie prove sul valore
dei tre prodotti a quelle date.
Il problema, almeno quello
di allegazione, sembrerebbe invero essere stato risolto, sia pure tardivamente
e con ciò in modo irrito (art. 229 cpv. 1 e cpv. 2 e contrario CPC), in
occasione dell’udienza di prime arringhe del 12 dicembre 2012, nell’ambito
della quale l’attore ha indicato che il danno corrispondeva alla differenza tra
quanto investito a suo tempo nei tre prodotti ed il loro valore “attuale” (per
Fatti
i due prodotti “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)” e “16.00% CHF
Equity Yield Note” ancora in portafoglio) rispettivamente al 30 aprile
2012, data del loro verosimile rimborso (per il terzo prodotto “Re-opening
of the Quasi-perpetual Certificates in CHF on the Future Generation Portfolio”,
cfr. doc. 6 di parte attrice). Anche in questo caso l’attore non ha tuttavia fornito,
nemmeno in seguito, le necessarie prove sul valore dei tre prodotti a quelle
date.
Con le conclusioni 9
luglio 2014 l’attore ha ribadito che il danno corrispondeva alla differenza tra
quanto investito nei tre prodotti ed il loro valore, senza tuttavia precisare
quale fosse la data di riferimento di quest’ultimo (salvo aver tenuto conto di
alcuni rimborsi intervenuti): in ogni caso non ha fornito, nemmeno in seguito,
la prova del loro valore alla data delle conclusioni.
Stando così le cose,
l’assunto del Pretore secondo cui il danno dell’attore corrispondeva alla
differenza tra quanto investito a suo tempo nei tre prodotti ed il loro valore
al 31 dicembre 2011 (per i due prodotti ancora in portafoglio) rispettivamente
alla data del loro verosimile rimborso (per il terzo prodotto), non può essere
condiviso: la data del 31 dicembre 2011 da lui considerata per i due prodotti
ancora in portafoglio non è in effetti mai stata proposta dall’attore e in ogni
caso non è riferita ad alcun evento particolare, tanto meno, contrariamente a
quanto addotto dal primo giudice, alla data del PE inviato alla convenuta (doc.
4 di parte attrice), che risaliva invece al 12 ottobre 2010; il valore di
rimborso del terzo prodotto non è a sua volta stato provato, tanto più che non
è stato allegato o provato perché non fosse rilevante il suo valore a una data
precedente. La soluzione corretta sarebbe in definitiva stata quella di
concludere che l’attore non aveva provato, nonostante la prova fosse agevole
(il che esclude che il giudice possa applicare a suo favore la facilitazione
della prova di cui all’art. 42 cpv. 2 CO), il valore di riferimento dei tre
prodotti al momento determinante, che è poi quello, in realtà non meglio
identificato dall’attore, in cui quest’ultimo aveva dichiarato di disconoscere
le operazioni consigliategli dalla controparte (Corboz,
La responsabilité de la banque selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, in:
AAVV, La responsabilità in ambito bancario e nella gestione patrimoniale, p.
28), fermo restando che l’evoluzione successiva dei titoli è invece irrilevante
per la tematica del risarcimento del danno (Corboz,
op. cit., ibidem; TF 15 settembre 2004 4C.126/2004 consid. 3, 24 giugno 2005
4C.471/2004 consid. 3.2.3; II CCA 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100).
11.2. La convenuta avrebbe
comunque avuto ragione, almeno in parte, e meglio limitatamente alla somma di
fr. 12'963.- riconosciuta dal Pretore, laddove gli ha pure rimproverato di non
aver considerato che la richiesta di risarcimento sarebbe stata prematura e
dunque inammissibile. Ad imporre tale conclusione non è invero tanto il fatto
che i due prodotti “__________ Triamant Ausgewogen (CHF)” e “16.00%
CHF Equity Yield Note” fossero tuttora nel portafoglio dell’attore, quanto
Considerandi
il fatto che, con riferimento a quest’ultimo prodotto, le cui quotazioni sono
pacificamente sospese e per il quale non si dispone di un valore di mercato,
non è possibile stabilire se l’attore abbia effettivamente subito un danno. La
giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che un pregiudizio
futuro ipotetico non può essere oggetto di risarcimento nell’ordinamento
giuridico svizzero (TF 23 febbraio 2005 4C.412/2004 consid. 3.2.2, 30 agosto
2006.
4C.114/2006 consid. 5.2 e 5.3.2).
11.3
Parimenti fondata
sarebbe stata in ogni caso l’altra censura della convenuta secondo cui il
calcolo del danno proposto dall’attore sarebbe stato erroneo, nella misura in
cui nello stesso non erano stati considerati né i ricavi frattanto ottenuti con
i tre prodotti contestati, né il guadagno conseguito con il quarto prodotto
consigliato il 2 gennaio 2008 (il prodotto “CHF Opportunity Note Plus à 1½
ans”), nei confronti del quale erano state sollevate le stesse
contestazioni. In base alla giurisprudenza, il cliente che non è stato
sufficientemente informato dalla banca sui rischi di una determinata operazione
deve in effetti essere messo nella medesima situazione in cui si sarebbe
trovato se non l’avesse effettuata (DTF 124 III 155 consid. 3d; II CCA 26
luglio 2011 inc. n. 12.2009.100), mentre a quello a cui è stata a torto
consigliata una determinata operazione dev’essere risarcito il danno, da
calcolarsi confrontando il risultato di un portafoglio amministrato in
violazione del contratto di consiglio all’investimento con quello di un portafoglio
ipotetico della medesima ampiezza gestito nel medesimo periodo conformemente
alle istruzioni concordate (TF 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2).
Pertanto, dalle eventuali spettanze dell’attore dovevano in ogni caso essere
dedotti i fr. 1'449.80 (fr. 140.15 incassati il 27 febbraio 2008, fr. 1'158.75
incassati il 30 luglio 2008 e fr. 150.90 incassati il 27 febbraio 2009, cfr.
doc. 21 e 22 di parte convenuta) ottenuti con gli investimenti “__________
Triamant Ausgewogen (CHF)” e “16.00% CHF Equity Yield Note”, nonché
i fr. 610.- (fr. 305.- incassati l’11 febbraio 2009 e fr. 305.- incassati l’11
agosto 2009, cfr. doc. 22 di parte convenuta) ottenuti con l’investimento “CHF
Opportunity Note Plus à 1½ ans”. Dei fr. 2’036.90 ulteriormente incassati dall’attore
tra il maggio 2012 e il novembre 2013 con riferimento al prodotto “16.00%
CHF Equity Yield Note” (doc. 31 di parte convenuta), che la convenuta ha
pure chiesto di voler dedurre dalle eventuali pretese dell’attore, il Pretore
aveva invece già tenuto conto.
12.
È infine a torto che
la convenuta ha ritenuto che la petizione dovesse pure essere respinta in base
al principio della buona fede, segnatamente in considerazione del fatto che
l’attore, pur essendo stato costantemente in contatto con lei (cfr. doc. 2 di
parte convenuta), aveva atteso troppo prima di far valere le proprie lamentele
nei suoi confronti. La sua tesi, secondo cui nell’occasione si dovrebbe
applicare, almeno per analogia, la giurisprudenza secondo cui la contestazione
inerente all’onorario sollevata da un mandante nei confronti del mandatario
solo dopo diverso tempo dal ricevimento delle fatture e dei rendiconti sarebbe
lesiva della buona fede (TF 11 settembre 2012 4A_144/2012 consid. 3.2.2 e
3.2
), non è in effetti pertinente, la fattispecie in esame essendo assai
diversa da quella oggetto della pronuncia del Tribunale federale.
13.
Ne discende, in
accoglimento dell’appello della convenuta, che la petizione dell’attore
dev’essere integralmente respinta.
Le spese processuali e le
ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC),
ritenuto che per la procedura di secondo grado si è tenuto conto di un valore
ancora litigioso di fr. 36’556.-.
Dispositivo
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I. L’appello 3
settembre 2015 di AP 1 è
accolto.
Di
conseguenza la decisione 6 luglio 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. La petizione 15 marzo 2012 è respinta.
2. La
tassa di giustizia e le spese, di fr. 3'200.- da anticipare così come anticipate,
sono poste a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta fr. 4’300.- a
titolo di ripetibili.
II. Le spese processuali di fr. 4’000.- sono a
carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 3’000.- per ripetibili
di appello.
III. Notificazione:
- ;
- .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).