Incarto n.

12.2015.164

Lugano

16 gennaio 2017/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2012.28 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 2 febbraio

2012 da

AO

1

rappr. dall' RA 2

contro

AP

1

rappr. dall' RA 1

con cui l'attore ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento in suo favore di

fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dal 2 dicembre 2010;

domanda avversata dalla

convenuta, che ne ha postulato la reiezione, e che il Pretore, con sentenza 16

luglio 2015, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di

fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dal 2 settembre 2011;

appellante la convenuta

con atto d'appello 14 settembre 2015, con cui chiede di riformare il giudizio

impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione e di modificare la

ripartizione delle spese giudiziarie di prima istanza; protesta inoltre spese e

ripetibili di questa sede;

mentre l'attore, con

risposta 8 ottobre 2015, postula la reiezione del gravame, con protesta di

spese e ripetibili di secondo grado;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A.

a. L'attore

è (o comunque è stato) azionista, insieme con A__________ e __________ S__________,

della Immobiliare SA, con sede a Lugano, che ha come scopo l'acquisto, la

vendita, l'amministrazione, la consulenza, la mediazione, la locazione e la

detenzione di beni immobili (doc. B).

Lo

scopo della convenuta è invece l'intermediazione, la consulenza, la prestazione

di servizi relativi a beni mobili ed immobili (doc. D).

b. Il

3 dicembre 2010 la Immobiliare SA, rappresentata da A__________, che a quel

momento era amministratore unico con firma individuale della stessa, e la AP 1,

che agiva per sé o per persona da designare e che era rappresentata da D__________,

socia e presidente della gerenza con firma individuale, hanno concluso, nella

forma scritta semplice, un precontratto di compravendita relativa all'immobile

al mapp. 1__________ di B__________, dove insiste l’albergo __________ al

prezzo di fr. 4'500'000.- (cfr. l'originale del doc. F, prodotto in edizione

dalla convenuta). L'atto notarile - veniva precisato nel contratto - avrebbe

dovuto essere rogato entro il 31 ottobre 2011 dal notaio __________ Z__________,

data entro la quale l'immobile avrebbe dovuto essere rinnovato e consegnato

pronto per l'uso quale albergo. L'omessa esecuzione di tale obbligo avrebbe

comportato la decadenza automatica del contratto e l'obbligo, in capo alla

venditrice, di versare il doppio della caparra convenuta. Nel contratto si dava

infatti atto del versamento di una caparra di fr. 200'000.- in ragione, secondo

quanto era spiegato in un complemento siglato lo stesso giorno, di fr.

100'000.- per parte.

c. Mediante

istromento 9 dicembre 2010 del notaio __________ B__________ (doc. T), iscritto

a registro fondiario il 4 febbraio 2011 (doc. C), la __________ Immobiliare SA ha

venduto il fondo in oggetto alla V__________ SA di Lugano, appartenente agli

stessi azionisti della venditrice.

d. Il

10 agosto 2011 AO 1 ha quindi chiesto alla AP 1 la restituzione dell'importo di

fr. 50'000.- che egli aveva bonificato a quest'ultima, a titolo di (parte

della) caparra, il 1° dicembre 2010 in vista della sottoscrizione del contratto

preliminare di compravendita del mapp. __________, oltre interessi al 5%

dall'indomani della data di versamento, 2 dicembre 2010 (doc. H). Con lettera

del 25 agosto 2011 la convenuta ha respinto la richiesta, sollecitando il

rispetto e l'esecuzione del contratto di compravendita (doc. N). In assenza di versamento,

il 2 settembre 2011 AO 1 ha fatto spiccare dall'Ufficio esecuzioni di Lugano

nei confronti di AP 1 il precetto esecutivo n. __________ per fr. 50'000.-

oltre interessi al 5% dal 2 dicembre 2010 (doc. M), cui l'escussa ha interposto

opposizione.

B.

a. Con

petizione 2 febbraio 2012 AO 1 ha quindi convenuto in giudizio AP 1 dinanzi

alla Pretura di Lugano, alla quale ha chiesto di condannare quest'ultima al

versamento in suo favore di fr. 50'000.- oltre interessi al 5% dal 2 dicembre

2010 a titolo di restituzione, per causa di indebito arricchimento (art. 62

segg. CO), della caparra versata in relazione al precontratto di vendita 3

dicembre 2010, il quale risultava essere nullo, in quanto irrispettoso della

forma dell'atto pubblico prescritta dalla legge (art. 216 cpv. 2 CO).

b. Con

risposta 24 febbraio 2012 AP 1 ha eccepito preliminarmente la carenza di

legittimazione attiva dell'attore AO 1, in quanto la relazione contrattuale era

sorta con la Immobiliare SA. La convenuta ha inoltre sostenuto che l'attore

sapeva della necessità di allestire un atto pubblico per riservare validamente

l'immobile; non vi era dunque spazio per una restituzione dell'importo ricevuto

giusta l'art. 63 cpv. 1 CO. Secondo la convenuta l'attore commetteva infine un

abuso di diritto nell'invocare il vizio di forma del precontratto.

c. In replica e duplica le parti

hanno ribadito le rispettive posizioni.

d. Esperita

l’istruttoria, con sentenza 16 luglio 2015 il Pretore ha deciso la causa.

Il

giudice di prima istanza ha anzitutto accertato che l'attore aveva versato l'importo

di fr. 50'000.- in relazione al contratto preliminare di compravendita del

mapp. 1__________ di B__________. Esso rappresentava, giuridicamente, una pena

convenzionale anticipata, volta a rinforzare l'obbligo di esecuzione in capo

alla venditrice. Malgrado l'inadempienza di quest'ultima la somma in oggetto non

decadeva tuttavia a favore della convenuta, perché l'attore poteva invocare la

nullità, per vizio di forma, del contratto preliminare, sostanzialmente non

eseguito, senza commettere un abuso di diritto; nullità che traeva seco quella della

pena convenzionale medesima. Del pari si poteva ritenere che l'attore avesse

versato per errore l'importo litigioso; donde l'inapplicabilità dell'art. 63

cpv. 1 CO.

Il

Pretore ha quindi riconosciuto all'attore l'intero importo del capitale

rivendicato, di fr. 50'000.-, oltre agli interessi di mora al 5% l'anno dalla data

di notifica del precetto esecutivo, 2 settembre 2011. Il rigetto dell'opposizione

al precetto esecutivo n. __________ è stato concesso limitatamente a questi

importi.

La

tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'800.-, sono state poste a

carico della convenuta. Quest'ultima è inoltre stata tenuta a versare

all'attore fr. 5'000.- per ripetibili.

C.

a. Con

atto di appello 14 settembre 2015 AP 1 chiede di riformare il giudizio

impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione e di modificare la

ripartizione delle spese giudiziarie di prima istanza; protesta inoltre spese e

ripetibili di questa sede.

L'appellante,

che ribadisce in limine l'eccezione di carenza di legittimazione attiva

dell'attore, sostiene che l'invocazione della nullità del contratto preliminare

da parte di quest'ultimo sia abusiva e richiama infine, quale ulteriore ostacolo

alla restituzione della somma, l'applicabilità dell'art. 63 cpv. 1 CO.

b. Con

risposta 8 ottobre 2015, l'attore chiede che l’impugnativa sia respinta,

condividendo gli argomenti addotti dal Pretore. Protesta a sua volta spese e ripetibili.

Considerato

in diritto: 1.

1.1. La legittimazione delle parti,

attiva o passiva, è un presupposto di merito, ossia una questione di diritto

che il giudice di ogni grado deve esaminare d’ufficio (sentenza del Tribunale

federale inc.4A_165/2008 dell’11 novembre 2008, consid. 7.3.1, in RSPC 2/2009,

pag. 147; DTF 126 III 59 consid. 1, 125 III 82 consid. 3, 123 III 62 consid. 3,

121 III 118 consid. 3, 114 II 354 consid. 3d, 108 Ia 129 consid. 1, 108 II 216

consid. 1, 100 II 167 consid. 3; II CCA 5 ottobre 2015 inc. 12.2014.118,

consid. 4). Laddove la procedura sia retta dalla massima dispositiva, il

giudice deve basare il proprio esame sui fatti allegati dalle parti e

accertati, senza andare alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione

di una parte che la controparte ha omesso di allegare. Ciò significa che il

giudice non può sollevare la questione della legittimazione senza che le parti

abbiano potuto esprimersi in merito, ossia senza rispettare il principio del

contraddittorio (sentenza del Tribunale federale inc.4A_165/2008 dell’11

novembre 2008, consid. 7.3.1, 7.3.2 e 7.4, in RSPC 2/2009, pag. 147 seg.; W.

OTT, Die unbestrittene Sachlegitimation, SJZ 78/1982 p. 17 seg., in particolare

pag. 18, 22 e 23; II CCA 5 ottobre 2015 inc. 12.2014.118, ibidem). In

conclusione, il giudice deve esaminare d’ufficio la legittimazione delle parti,

trattandosi di una questione di diritto, ma solo sulla base degli atti presenti

nell’incarto e nel rispetto del diritto delle parti di essere sentite. Incombe

invero alle parti indicare al giudice i fatti sui quali esse fondano le loro

pretese, rispettivamente le loro eccezioni (con riferimento in particolare alla

legittimazione attiva DTF 130 III 417 consid. 3.1; II CCA 5 ottobre 2015 inc.

12.2014.118, ibidem).

1.2. L'appellante, che sottopone alla

Corte una memoria inutilmente lunga, ripetitiva, talora poco pertinente (e

comprensibile), ripropone anche in questa sede l'eccezione di carenza di

legittimazione attiva dell'attore, che, da un canto, afferma essere la

contestazione principale dell'appello ma che, d'altro canto, non sviluppa

minimamente. Ad ogni buon conto l'eccezione va disattesa d'acchito. In effetti,

una volta assodato - come ha fatto il Pretore (cfr. giudizio, pag. 3, secondo

paragrafo in initio; inoltre doc. G) - che era stato l'attore ad aver

versato, il 1° dicembre 2010, l'importo di fr. 50'000.- quale (parte della) caparra

di fr. 100'000.- in vista della sottoscrizione del contratto preliminare di

compravendita del mapp. __________, siglato tra __________ Immobiliare SA e la

convenuta il 3 dicembre successivo, spettava a lui solo - e non alla

Immobiliare SA - di chiedere la restituzione del menzionato importo a seguito

della nullità del contratto. Contrariamente a quanto crede l'appellante, la

circostanza secondo cui l'attore non fosse parte al contratto non è, per contro,

di rilievo ai fini di questo accertamento.

2. L'appellante avversa, in

seguito, la sentenza pretorile, sostenendo che l'invocazione, da parte

dell'attore, della nullità del contratto preliminare, steso nella forma scritta

semplice anziché in quella dell'atto pubblico, come prescrive l'art. 216 cpv. 2

CO, sia abusiva. A torto, tuttavia. In effetti, come ha spiegato il Pretore

riferendosi alla più recente giurisprudenza del Tribunale federale, non

commette abuso di diritto chi invoca la nullità per vizio di forma di un

precontratto di vendita immobiliare che, come in concreto, non è poi stato eseguito,

se si esclude il versamento delle rispettive caparre (cfr. diffusamente

sull'argomento DTF 140 III 200 consid. 4). Sempre riferendosi alla prassi della

Corte suprema il Pretore ha ulteriormente argomentato che la nullità del

precontratto implicava anche quella della clausola che, in caso di inesecuzione

dello stesso da parte della venditrice, poneva a carico di quest'ultima una pena

convenzionale (di importo doppio rispetto a quello della caparra versata), la

quale era volta a rafforzare l'obbligazione principale assoggettata alla forma dell'atto

pubblico; come ha considerato il primo giudice, la pena convenzionale in

rassegna non aveva per contro lo scopo di risarcire l'interesse negativo

derivante da una eventuale culpa in contrahendo dell'attore, che la

convenuta non aveva né fatto valere in via riconvenzionale né eccepito in

compensazione, per cui non poteva essere validamente stipulata nella forma scritta

semplice (cfr. DTF 140 III 200 consid. 5). Ora, l'appellante non mette in forse

in alcun modo queste deduzioni, che la Corte condivide integralmente. La tesi

dell'abuso di diritto va, dunque, respinta nel caso in esame.

3.

3.1. Aderendo alla tesi attorea, il

Pretore ha infine escluso che la convenuta potesse opporsi alla restituzione

della somma in applicazione dell'art. 63 cpv. 1 CO. L'appellante afferma invece

che l'attore fosse al corrente della nullità del precontratto e che, in ogni

caso, l'onere della prova di aver pagato per errore incombeva all'attore

medesimo, che non vi aveva però fatto fronte.

3.2. Giusta l'art. 63 cpv. 1 CO chi ha

pagato involontariamente un indebito può pretenderne la restituzione solo

quando provi d'aver pagato perché erroneamente si credeva debitore. Il Pretore,

sulla scorta delle deposizioni dei vari testi ha, in un primo tempo, ritenuto

che non era stato provato in causa che AO 1 sapesse della nullità del

precontratto in funzione del quale aveva versato la nota caparra. Questa

conclusione è condivisa da questa Corte, a dispetto della contestazione

dell'appellante. Il giudice di prime cure si è quindi chiesto se questo accertamento

bastasse per ammettere la pretesa creditoria dell'attore sulla scorta dei

requisiti legali: giusta l'art. 63 cpv. 1 CO l'attore stesso doveva provare, in

più, di aver effettuato il pagamento per errore, confidando - a torto - nella

validità della pattuizione. Il primo giudice è quindi partito dal principio secondo

cui vi è da presumere un errore - poco importa se essenziale o scusabile - ogniqualvolta

può essere escluso che chi effettua il versamento abbia l'intenzione di fare

una donazione, ritenuto altresì che nei rapporti commerciali non bisogna mai

partire da quest'intenzione (cfr. riassuntivamente Hermann Schulin, BSK, OR-I, 6.a edizione, ad art. 63 n. 4,

con rinvii alla giurisprudenza del Tribunale federale). Nella fattispecie

l'intenzione di effettuare una donazione da parte dell'attore appare esclusa,

sicché bisogna concludere, con il Pretore, che AO 1 poteva legittimamente

chiedere - ed ottenere - la restituzione di quanto versato alla convenuta in

applicazione delle disposizioni sull'indebito arricchimento.

4.

4.1. L'appello dev'essere, di

conseguenza, respinto.

4.2. Gli oneri processuali

e le ripetibili di questa sede seguono la soccombenza dell'appellante

(art. 106 CPC).

Per questi motivi,

richiamati

per le norme suddette, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle

ripetibili,

decide: 1. L’appello

14 settembre 2015 di AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali dell'appello, di complessivi fr. 5'000.-, sono a

carico dell'appellante, che è inoltre tenuta a rifondere all’appellato fr. 3'500.-

per ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).