Incarto n.

12.2015.165

Lugano

16 gennaio 2017/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2012.65 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 12 marzo

2012 da

AO

1

rappr. dall' RA 2

Contro

AP

1

rappr. dall' RA 1

con cui l'attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento in suo favore di

€ 75'000.- oltre interessi al 5% da differenti scadenze e fr. 112'000.- oltre

interessi al 5% da differenti scadenze;

domanda avversata dalla

convenuta, che ne ha postulato la reiezione, e che il Pretore, con sentenza 16

luglio 2015, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di €

75'000.- oltre interessi al 5% dal 12 agosto 2011 e fr. 112'000.- oltre

interessi al 5% dal 12 agosto 2011;

appellante la convenuta

con atto d'appello 14 settembre 2015, con cui chiede di riformare il giudizio

impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione e di modificare la

ripartizione delle spese giudiziarie di prima istanza; protesta inoltre spese e

ripetibili di questa sede;

mentre l'attrice, con

risposta 9 ottobre 2015, postula la reiezione del gravame, con protesta di

spese e ripetibili di secondo grado;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A.

a. L'attrice, secondo quanto dalla stessa

indicato (cfr. petizione 12 marzo 2012, cifra 2, pag. 3), è attiva nel mercato

della telefonia internazionale.

Lo scopo della convenuta è invece

l'intermediazione, la consulenza, la prestazione di servizi relativi a beni

mobili ed immobili (doc. B).

b. Nel periodo che va dalla fine del 2010

e sino al 2011 __________ S__________, presidente dell'attrice (cfr. certificate

of incumbency prodotto in edizione da quest'ultima), ha intavolato delle

trattative per la vendita di svariati fondi ubicati in Romania, di proprietà

(diretta o tramite società) dello stesso e dei suoi soci L__________ e A__________,

rispettivamente ancora da acquistare dai predetti, ad un cliente della

convenuta. Dagli atti risulta che il 17 febbraio 2011 __________ S__________, rappresentato

da A__________, e la AP 1, che agiva per sé o per persona da designare e che

era rappresentata da D__________, socia e presidente della gerenza con firma

individuale, hanno concluso, nella forma scritta semplice, un precontratto di

compravendita relativa ad un lotto di 200'000 mq, al prezzo di fr. 4'200'000.-

(doc. 4). Entro il 15 maggio 2011 il venditore si impegnava ad ottenere l'edificabilità

dei terreni, a quel momento agricoli, ed a urbanizzarli. L'omessa esecuzione di

tale obbligo avrebbe comportato la decadenza automatica del contratto e

l'obbligo, in capo al venditore, di assumersene le conseguenze (perdita della

caparra rispettivamente obbligo di versare il doppio della stessa). Questo

contratto, dapprima prorogato (doc. 5), è indi stato sostituito da un contratto

di analogo tenore, del 16 giugno 2011 (doc. 6 = doc. AL), pure ulteriormente

prorogato (doc. 7, 8, 9). Da una proroga (doc. 8) si desume che, oltre ai fondi

oggetto del precontratto, erano in discussione altri due lotti di terreno,

l'uno di 222'600 mq e l'altro di 140'000 mq (cfr. anche la deposizione 12

febbraio 2014 di C__________, pag. 5).

Con la prospettiva della cessione

dei terreni __________ S__________ ha versato a varie scadenze alla AP 1, per

il tramite della AO 1 delle caparre: in totale € 75'000.- e fr. 112'000.- (doc.

M-AI).

c. Le trattative di vendita non sono

tuttavia andate a buon fine, vuoi perché le procedure di inserimento in zona

edificabile dei terreni agricoli si protraevano nel tempo vuoi perché, secondo

il teste A__________, è possibile che i venditori __________ S__________ e L__________

temessero una truffa in loro danno, per cui hanno rinunciato all'affare (cfr.

deposizione A__________ del 12 febbraio 2014, pag. 8 seg.).

d. Il 12 agosto 2011 AO 1 ha quindi

chiesto alla AP 1 la restituzione dell'importo di € 75'000.- e fr. 112'000.-

che aveva bonificato a quest'ultima, a titolo di caparra, in vista della

sottoscrizione dei contratti di compravendita, oltre interessi al 5% dalla data

dei rispettivi versamenti (doc. AM). Con lettera del 25 agosto 2011 la convenuta

ha respinto la richiesta, sollecitando il rispetto e l'esecuzione dei contratti

di compravendita (doc. AO). In assenza di versamento, il 2 settembre 2011 AO 1

ha fatto spiccare dall'Ufficio esecuzioni di Lugano nei confronti di AP 1 il

precetto esecutivo n. __________ per fr. 128'674.-, oltre interessi al 5% da

varie scadenze (doc. AQ), e il precetto esecutivo n. __________ per fr.

112'000.-, oltre interessi al 5% da varie scadenze (doc. AP), cui l'escussa ha

interposto opposizione.

B.

a. Con petizione 12 marzo 2012 AO 1 ha

quindi convenuto in giudizio AP 1 dinanzi alla Pretura di Lugano, alla quale ha

chiesto di condannare quest'ultima al versamento in suo favore di € 75'000.- e di

fr. 112'000.-, oltre interessi al 5% dalla data dei rispettivi versamenti, a

titolo di restituzione, per causa di indebito arricchimento (art. 62 segg. CO),

della caparra versata nell'ambito delle trattative di cessione dei vari terreni

in Romania, che non si era perfezionata e in relazione alla quale, per una

parte dei terreni, era altresì stato sottoscritto un precontratto di vendita

nullo, in quanto irrispettoso della forma dell'atto pubblico prescritta dalla

legge (art. 216 cpv. 2 CO).

b. Con risposta 25 giugno 2012 AP 1

ha eccepito preliminarmente la carenza di legittimazione attiva dell'attrice AO

1, in quanto non era parte ai contratti. L'attrice non era pertanto legittimata

né ad annullare gli stessi né ad invocarne la nullità. Secondo la convenuta, inoltre,

di principio la forma dei contratti dei cessione dei fondi in oggetto era

regolata dal diritto rumeno [art. 119 cpv. 1 (recte 3) LDIP].

c. In replica e duplica le parti

hanno ribadito le rispettive posizioni.

d. Esperita l’istruttoria, con

sentenza 16 luglio 2015 il Pretore ha deciso la causa.

Il giudice di prima istanza ha

anzitutto stabilito che la fattispecie era retta dal diritto svizzero, cui le

parti avevano sempre fatto riferimento, esplicitamente o implicitamente; il pubblico

ufficiale interpellato dalla convenuta, __________ Z__________, aveva inoltre

dichiarato che era possibile registrare in Romania un atto pubblico rogato da

un notaio svizzero (cfr. deposizione di quest'ultimo, del 12 febbraio 2014, pag.

3); in subordine il Pretore si è richiamato all'art. 16 cpv. 2 LDIP, invocato

dall'attrice. Egli ha indi accertato che AO 1 aveva versato gli importi

rivendicati in causa, i quali rappresentavano, giuridicamente, una pena

convenzionale anticipata, volta a rinforzare l'obbligo di esecuzione in capo al

venditore. Secondo il Pretore l'attrice poteva inoltre invocare la nullità, per

vizio di forma, del contratto preliminare, sostanzialmente non eseguito, senza

commettere un abuso di diritto; nullità che traeva seco quella della pena

convenzionale medesima. Del pari si poteva ritenere che l'attrice avesse

versato per errore l'importo litigioso; donde l'inapplicabilità dell'art. 63

cpv. 1 CO.

Il Pretore ha quindi riconosciuto

all'attrice l'intero importo del capitale rivendicato, di € 75'000.- e di fr.

112'000.-, oltre agli interessi di mora al 5% l'anno dalla data di notifica dell'interpellazione,

12 agosto 2011. Il rigetto dell'opposizione ai precetti esecutivi n. __________

e __________ è stato concesso limitatamente a questi importi.

La tassa di giustizia e le spese,

di complessivi fr. 5'400.-, sono state poste a carico della convenuta.

Quest'ultima è inoltre stata tenuta a versare all'attrice fr. 12'120.- per

ripetibili.

C.

a. Con atto di appello 14 settembre

2015 AP 1 chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente

la petizione e di modificare la ripartizione delle spese giudiziarie di prima

istanza; protesta inoltre spese e ripetibili di questa sede.

L'appellante, che ribadisce in

limine l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attrice, sostiene

che l'invocazione della nullità del contratto preliminare da parte di

quest'ultima sia abusiva e richiama infine, quale ulteriore ostacolo alla

restituzione della somma, l'applicabilità dell'art. 63 cpv. 1 CO.

b. Con risposta 9 ottobre 2015, l'attrice

chiede che l’impugnativa sia respinta, condividendo gli argomenti addotti dal

Pretore. Protesta a sua volta spese e ripetibili.

Considerato

in diritto: 1. Il Pretore ha

preliminarmente stabilito che la contestazione fosse retta dal diritto svizzero.

Questo accertamento preliminare non è stato contestato dalle parti. Invero

l'appellante, che sottopone alla Corte una memoria inutilmente lunga,

ripetitiva, talora poco pertinente (e comprensibile), accenna fugacemente, e

pertanto in violazione dell'obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), all'applicabilità

del diritto rumeno (cfr. appello, n. 8, pag. 18), che non è tuttavia stato

provato, salvo poi fondare tutte le sue ragioni sul diritto svizzero.

L'applicabilità di quest'ultimo ordinamento non è pertanto in discussione.

2.

2.1. La legittimazione delle parti,

attiva o passiva, è un presupposto di merito, ossia una questione di diritto

che il giudice di ogni grado deve esaminare d’ufficio (sentenza del Tribunale

federale inc.4A_165/2008 dell’11 novembre 2008, consid. 7.3.1, in RSPC 2/2009,

pag. 147; DTF 126 III 59 consid. 1, 125 III 82 consid. 3, 123 III 62 consid. 3,

121 III 118 consid. 3, 114 II 354 consid. 3d, 108 Ia 129 consid. 1, 108 II 216

consid. 1, 100 II 167 consid. 3; II CCA 5 ottobre 2015 inc. 12.2014.118,

consid. 4). Laddove la procedura sia retta dalla massima dispositiva, il

giudice deve basare il proprio esame sui fatti allegati dalle parti e

accertati, senza andare alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la

legittimazione di una parte che la controparte ha omesso di allegare. Ciò

significa che il giudice non può sollevare la questione della legittimazione

senza che le parti abbiano potuto esprimersi in merito, ossia senza rispettare

il principio del contraddittorio (sentenza del Tribunale federale inc.

4A_165/2008 dell’11 novembre 2008, consid. 7.3.1, 7.3.2 e 7.4, in RSPC 2/2009,

pag. 147 seg.; W. OTT, Die unbestrittene Sachlegitimation, SJZ 78/1982 p. 17

seg., in particolare pag. 18, 22 e 23; II CCA 5 ottobre 2015 inc. 12.2014.118,

ibidem). In conclusione, il giudice deve esaminare d’ufficio la legittimazione

delle parti, trattandosi di una questione di diritto, ma solo sulla base degli

atti presenti nell’incarto e nel rispetto del diritto delle parti di essere

sentite. Incombe invero alle parti indicare al giudice i fatti sui quali esse

fondano le loro pretese, rispettivamente le loro eccezioni (con riferimento in

particolare alla legittimazione attiva DTF 130 III 417 consid. 3.1; II CCA 5

ottobre 2015 inc. 12.2014.118, ibidem).

2.2. L'appellante ripropone anche in

questa sede l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attrice. L'eccezione

va disattesa d'acchito. In effetti, una volta assodato - come ha fatto il

Pretore (cfr. giudizio, pag. 2, secondo paragrafo in initio; inoltre

doc. M-AI) - che era stata l'attrice ad aver versato, a più riprese, gli

importi di cui domanda la restituzione, spettava a lei sola - e non a Alessandro

Scalia - di chiedere la restituzione delle cifre in discussione. Contrariamente

a quanto crede l'appellante, la circostanza secondo cui l'attrice non fosse

parte alle trattative rispettivamente al precontratto di cessione dei terreni,

in relazione ai quali furono versati tali importi, non è, per contro, di

rilievo ai fini di questo accertamento.

3. AP 1 avversa, in seguito,

la sentenza pretorile, sostenendo che l'invocazione, da parte dell'attrice,

della nullità del contratto preliminare, steso nella forma scritta semplice

anziché in quella dell'atto pubblico, come prescrive l'art. 216 cpv. 2 CO, sia

abusiva. A torto, tuttavia. Intanto questa censura non era stata sollevata

negli allegati introduttivi di causa in prima istanza - e pertanto non era

stata discussa in quella sede - per cui essa appare inammissibile (art. 55, 221

segg., 229, 317 CPC). Inoltre, come ha spiegato il Pretore riferendosi alla più

recente giurisprudenza del Tribunale federale, non commette abuso di diritto

chi invoca la nullità per vizio di forma di un precontratto di vendita

immobiliare che, come in concreto, non è poi stato eseguito, se si esclude il

versamento delle rispettive caparre (cfr. diffusamente sull'argomento DTF 140

III 200 consid. 4). Sempre riferendosi alla prassi della Corte suprema il

Pretore ha ulteriormente argomentato che la nullità del precontratto implicava

anche quella della clausola che, in caso di inesecuzione dello stesso da parte

del venditore, poneva a carico di quest'ultimo una pena convenzionale, la quale

era volta a rafforzare l'obbligazione principale assoggettata alla forma

dell'atto pubblico; come ha considerato il primo giudice, la pena convenzionale

in rassegna non aveva per contro lo scopo di risarcire l'interesse negativo

derivante da una eventuale culpa in contrahendo dell'attrice, che la

convenuta non aveva né fatto valere in via riconvenzionale né eccepito in

compensazione, per cui non poteva essere validamente stipulata nella forma

scritta semplice (cfr. DTF 140 III 200 consid. 5). Ora, l'appellante non mette

in forse in alcun modo queste deduzioni, che la Corte condivide integralmente.

La tesi dell'abuso di diritto, che ad ogni buon conto potrebbe interessare solo

una parte dei terreni oggetto di trattative (200'000 mq), per i quali era stato

steso un precontratto, va, dunque, respinta nel caso in esame.

4.

4.1. Aderendo alla tesi attorea, il

Pretore ha infine escluso che la convenuta potesse opporsi alla restituzione

della somma in applicazione dell'art. 63 cpv. 1 CO. L'appellante afferma invece

che l'attrice fosse al corrente della nullità del precontratto e che, in ogni caso,

l'onere della prova di aver pagato per errore incombeva all'attrice medesima,

che non vi aveva però fatto fronte. Anche questa censura, che non era stata

sollevata negli allegati introduttivi di causa in prima istanza, appare

inammissibile. Ad ogni buon conto va respinta nel merito.

4.2. Giusta l'art. 63 cpv. 1 CO chi ha

pagato involontariamente un indebito può pretenderne la restituzione solo

quando provi d'aver pagato perché erroneamente si credeva debitore. Il Pretore,

sulla scorta delle deposizioni dei vari testi ha, in un primo tempo, ritenuto

che non era stato provato in causa che l'attrice sapesse della nullità del

precontratto in funzione del quale aveva versato, a più riprese, le caparre in

oggetto. Questa conclusione è condivisa da questa Corte, a dispetto della

contestazione dell'appellante. Il giudice di prime cure si è quindi chiesto se

questo accertamento bastasse per ammettere la pretesa creditoria dell'attrice

sulla scorta dei requisiti legali: giusta l'art. 63 cpv. 1 CO l'attrice stessa

doveva provare, in più, di aver effettuato il pagamento per errore, confidando

- a torto - nella validità della pattuizione. Il primo giudice è quindi partito

dal principio secondo cui vi è da presumere un errore - poco importa se

essenziale o scusabile - ogniqualvolta può essere escluso che chi effettua il

versamento abbia l'intenzione di fare una donazione, ritenuto altresì che nei

rapporti commerciali non bisogna mai partire da quest'intenzione (cfr.

riassuntivamente Hermann Schulin,

BSK, OR-I, 6.a edizione, ad art. 63 n. 4, con rinvii alla giurisprudenza del

Tribunale federale). Nella fattispecie l'intenzione di effettuare una donazione

da parte dell'attrice appare esclusa, sicché bisogna concludere, con il

Pretore, che AO 1 poteva legittimamente chiedere - ed ottenere - la

restituzione di quanto versato alla convenuta in applicazione delle

disposizioni sull'indebito arricchimento.

5.

5.1. L'appello dev'essere, di

conseguenza, respinto.

5.2. Gli oneri processuali

e le ripetibili di questa sede seguono la soccombenza dell'appellante

(art. 106 CPC).

Per questi motivi,

richiamati

per le norme suddette, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle

ripetibili,

decide:

1. L’appello 14 settembre 2015 di AP 1 è

respinto.

2. Le

spese processuali dell'appello, di complessivi fr. 10'000.-, sono a carico

dell'appellante, che è inoltre tenuta a rifondere all’appellato fr. 6'500.- per

ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).