Principio inquisitorio sociale: conseguenze della preclusione

Incarto n.

12.2015.18

Lugano

12 giugno 2015/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa a procedura semplificata (contratto di lavoro) - inc.

n. SE.2014.33 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa

con petizione 3 novembre 2014 da

AO

1

rappr. dall’ avv. RA 2

contro

AP

1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 24'780.60 più interessi

(pretesa ridotta a fr. 18'309.25 in sede di udienza dibattimentale), nonché il

rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF

di Mendrisio e l’ammissione al beneficio del gratuito patrocinio;

domanda alla quale non si è

opposto il convenuto, il quale non ha presentato osservazioni entro il termine

assegnato e non si è presentato all’udienza di dibattimento, e che il Pretore

con sentenza 21 gennaio 2015 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto

al pagamento dell’importo di fr. 18'309.25, rigettando definitivamente

l’opposizione al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio e ammettendo l’attrice

al beneficio del gratuito patrocinio;

appellante il convenuto

che, con atto di appello del 29 gennaio 2015, chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione e, in via subordinata, di

rinviare l'incarto al primo giudice per la prosecuzione dell’istruttoria e per l’emanazione

di un nuovo giudizio, con protesta di tasse, spese e ripetibili di appello;

mentre l’attrice con

risposta 11 marzo 2015 postula la reiezione del gravame, pure con protesta di

spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. AO 1 ha lavorato alle

dipendenze di AP 1 in qualità di cameriera presso il Ristorante __________ a __________

dal 10 gennaio 2013 al 31 luglio 2013 (doc. B e C). ll contratto di lavoro

prevedeva un salario mensile lordo pari a fr. 3'683.22 (compresa la tredicesima

mensilità), un orario di lavoro settimanale medio di 45 ore, il diritto per il

dipendente a 2 giorni di riposo alla settimana, a 6 giorni di festività pagati

per anno civile e a 5 settimane di vacanza all’anno (doc. B).

2. Ottenuta l'autorizzazione

ad agire (doc. A; inc. n. CM.2014.57), AO 1, con petizione 3 novembre 2014, ha convenuto AP 1 davanti al Pretore del Distretto di Mendrisio - Nord per ottenere il

pagamento di fr. 24'780.60, oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2013, a titolo di indennità per i giorni di riposo non goduti, per i giorni festivi non goduti, per le

vacanze maturate ma non godute e per le ore straordinarie, il rigetto

definitivo dell’opposizione interposta dal convenuto al PE n. __________

dell’UEF di Mendrisio e l’ammissione al beneficio del gratuito patrocinio. Invitato

a formulare osservazioni il convenuto è rimasto silente. All'udienza di

discussione del 16 dicembre 2014, l'attrice, unica comparente, ha ribadito la

sua posizione, riducendo l’entità della sua pretesa all’importo complessivo di

fr. 18'309.25 e notificato ulteriori prove oltre quelle documentali prodotte,

respinte dal Pretore poiché superflue ai fini della decisione finale a fronte

della preclusione del convenuto.

3. Con decisione non motivata

17 dicembre 2015 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione e condannato

il convenuto al pagamento in favore dell’attrice dell’importo complessivo di

fr. 18'309.25 netti oltre

interessi al 5% dal 1° agosto 2013, rigettato in via definitiva limitatamente a

tale importo l’opposizione al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio e concesso

all’attrice il beneficio del gratuito patrocinio. Con decisione motivata 21

gennaio 2015 il primo giudice ha ritenuto precluso il convenuto per non avere

inoltrato le osservazioni alla petizione nel termine assegnato e per essere

rimasto assente ingiustificato all’udienza di discussione del 16 dicembre 2014.

Dopo avere spiegato le conseguenze della preclusione in applicazione del CPC,

il Pretore ha ritenuto che nel caso concreto l’attrice aveva addotto tutti i

fatti a sostegno delle proprie pretese e che questi erano chiari e non

contraddittori. Egli ha inoltre ritenuto corretti e fondati sui parametri

indicati nel Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria

alberghiera e della ristorazione (in seguito: CCNL) i calcoli relativi

all’ammontare delle singole pretese.

Fatti

4. Con appello 29 gennaio 2015

AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la

petizione e, in via subordinata, di rinviare l'incarto al primo giudice per la

prosecuzione dell’istruttoria e per l’emanazione di un nuovo giudizio, con

protesta di tasse, spese e ripetibili d’appello. Nella risposta dell’11 marzo

2015 AO 1 propone di respingere l’appello e di confermare il giudizio di prima

istanza, con argomentazioni di cui si dirà, se e per quanto necessario, in

seguito.

5. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero che

trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore

è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). Ritenuto che soltanto la decisione motivata è

suscettibile di fare decorrere i termini di ricorso, e quindi di essere

impugnata davanti all’autorità superiore (Staehelin,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., Zurigo 2013, n. 29, 30 e 31 ad art.

239 CPC; Naegeli/Mayhall, in:

Oberhammer/Domej/Haas, Kurzkommentar ZPO, 2a ed., n. 14 ad art. 239

CPC), tenuto pure conto della sospensione del termine per effetto delle ferie

giudiziarie (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC), l’appello del 29 gennaio 2015 è

senz’altro tempestivo, così come lo è la risposta dell’11 marzo 2015, inoltrata

nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera il 9 febbraio 2015. Ciò

posto, nulla osta alla trattazione del gravame.

6. L’appellante rimprovera al

Pretore una violazione degli artt. 247 cpv. 2 lett. b cifra 2, 153 cpv. 1 CPC e

8 CCS per avere ammesso la petizione basandosi unicamente sulle affermazioni dell’attrice,

senza procedere ad alcun accertamento dei fatti. In particolare ritiene che le

pretese dell’attrice non fossero suffragate da alcuna prova. Il primo giudice

avrebbe dovuto respingere la petizione oppure, in virtù del principio

inquisitorio sociale, accertare d’ufficio i fatti ed assumere ulteriori prove in

applicazione dei disposti citati.

6.1 L'art. 247 cpv. 2 lett. b cifra

2 CPC stabilisce che nelle controversie in materia di diritto del lavoro fino a

un valore litigioso di fr. 30 000.-, il giudice accerta i fatti d'ufficio. La

massima inquisitoria sancita da questa norma corrisponde al concetto di

“massima inquisitoria sociale” o “principio inquisitorio attenuato” sviluppato

dalla dottrina e dalla giurisprudenza a proposito dell'ora abrogato art. 343 CO

(Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)

del 28 giugno 2006: FF 2006, 6738; Tappy,

in: Code de procédure civile commenté,

Basilea 2011, n. 22 ad art. 247 CPC). Secondo tale principio, il giudice

accerta d'ufficio i fatti e apprezza liberamente le prove, ovvero deve interrogare le parti e informarle sul loro obbligo di collaborare nell'istruttoria

e di fornire le necessarie prove. La massima inquisitoria sociale

riguarda la raccolta del materiale probatorio – ovvero l'accertamento dei fatti

rilevanti ai fini del giudizio – davanti al giudice di prima istanza, non

invece l'oggetto della controversia, che resta nella libera disposizione delle

parti. Queste rimangono tenute a esporre – nei modi e nei tempi stabiliti dalle

norme procedurali applicabili – le circostanze all'origine delle loro pretese e

a indicare i mezzi di prova disponibili (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III

231 consid. 4a). Se ha oggettivamente motivo di dubitare della completezza

delle allegazioni di fatto e dei mezzi di prova offerti, il giudice

è tenuto a interpellare le parti e può assumere prove di propria iniziativa

(sentenza del Tribunale federale 4A_522/2008 del 3 settembre 2009 consid. 3.1 con riferimenti). La massima inquisitoria sociale

non esonera le parti dal loro obbligo di collaborare alla determinazione della

fattispecie rilevante (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III 231, consid. 4a),

né obbliga il giudice ad istruire d'ufficio la causa se una parte rinuncia a

spiegare la sua posizione (sentenza del Tribunale federale 4A_484/2011 del 2

novembre 2011 consid. 2.2; Tappy,

op. cit. n. 23 ad art. 247 CPC). La massima inquisitoria sociale mira infatti a

favorire una procedura accessibile anche ai laici, non a supplire alle carenze

di una parte negligente rispettivamente preclusa (sentenza del TF 4C.255/2006 del 2 ottobre 2006 consid. 4.2).

6.2 In concreto il Pretore ha

notificato al convenuto la petizione motivata, assegnandogli un termine per

presentare per iscritto le proprie osservazioni (act. I), decorso

Considerandi

infruttuoso. Con disposizione ordinatoria del 17 novembre 2014 il primo giudice

ha quindi citato le parti all’udienza di dibattimento, con l’avvertenza che, in

caso di mancata comparsa della parte convenuta egli avrebbe emanato una

decisione finale (art. 219 e 223 CPC). Il convenuto è restato assente

ingiustificato e il Pretore, considerata la preclusione di AP 1, ha ritenuto le

prove offerte dall’attrice (oltre quelle documentali già agli atti) superflue

ed ha quindi statuito con decisione motivata 21 gennaio 2015. La procedura

semplificata, applicabile alla fattispecie, non contiene disposizioni

riguardanti la mancata presentazione delle osservazioni, rispettivamente la mancata

comparsa al dibattimento, di modo che trovano applicazione per analogia quelle

riguardanti la procedura ordinaria (art. 219, 223 cpv. 2, 234 cpv. 1 CPC, Frei, in: Berner Kommentar, Bd. I, art.

1–149 ZPO, n. 24 segg. ad art 147 CPC). In caso di preclusione del convenuto il

giudice emanerà una decisione finale tenendo conto degli atti e della

allegazioni della parte attrice. Di principio, in caso di preclusione i fatti

addotti dall’attrice, non essendo contestati dalla parte avversa, sono ritenuti

assodati e non necessitano di prova (art. 150 cpv. 1 CPC), con l’eccezione

prevista nel caso in cui sussistano notevoli dubbi circa l’esposto fattuale

della parte attrice (art. 153 cpv. 2 CPC). Tale meccanismo vale anche nelle

procedure in cui si applica la massima inquisitoria sociale ai sensi dell’art.

247.

cpv. 2 lett. b CPC (Hasenböhler,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler, Leuenberger, op. cit., n. 19 e 21 ad art. 150

CPC).

6.3

Nella decisione impugnata il

Pretore, dopo avere constatato la preclusione del convenuto, ha ritenuto che i

fatti addotti dall’attrice a sostegno delle proprie pretese fossero chiari e

non contraddittori e che i calcoli relativi all’ammontare delle singole pretese

fossero corretti e fondati sui parametri indicati dal CCNL (decisione impugnata

pag. 3). L’appellante si limita a sostenere che il primo giudice avrebbe dovuto

respingere la petizione poiché le pretese non sarebbero provate, basandosi la

decisione unicamente sulle affermazioni dell’attrice. Egli non spiega, se non

in maniera del tutto generica in dispregio al suo obbligo di motivazione (art.

311.

CPC), per quali ragioni il Pretore avrebbe dovuto dubitare della

completezza dell’esposizione fattuale e dei mezzi di prova offerti dalla

dipendente. Ne discende che su questo punto l’appello è irricevibile. Ma anche

a prescindere da tale riserva di ricevibilità, la censura risulta comunque

infondata, non sussistendo in concreto alcun motivo per ritenere l’esposizione

fattuale dell’attrice lacunosa, incongrua, incompleta o non verosimile. Essa

ha sostenuto che durante il rapporto di lavoro, durato quasi sette mesi, non

ha potuto usufruire di 20 giorni di riposo, di 3,5 giorni festivi e di 10,5

giorni di vacanza e di avere accumulato 639 ore straordinarie. A sostegno delle

sue pretese l’attrice ha prodotto il contratto sottoscritto con il datore di lavoro

(doc. B) e un conteggio da lei allestito (doc. D, H, verbale di discussione 16

dicembre 2014). Dal contratto prodotto agli atti risulta che l’attrice aveva

diritto a 2 giorni di riposo alla settimana (art. 13), a 6 festività pagate per

anno civile (pari a 0,5 giorni al mese, art. 14) e a 5 settimane di vacanze

all’anno (art. 15). Tenuto conto della durata del rapporto di lavoro (7 mesi)

le allegazioni fatte valere in causa dall’attrice non appaiono sproporzionate rispetto

a quanto previsto dal contratto. Dal canto suo, il datore di lavoro, non

presentando osservazioni alla petizione nel termine assegnato e omettendo di

comparire, senza giustificazione alcuna, all’udienza del 16 dicembre 2014, ha rinunciato alla possibilità di spiegare la sua posizione e di contestare le allegazioni

della lavoratrice, le quali di principio possono essere considerate ammesse in

applicazione dei principi esposti ai considerandi precedenti (6.1, 6.2). In queste

circostanze non sussistono elementi che avrebbero dovuto indurre il giudice di

prime cure a dubitare dell’esposto fattuale della dipendente e ad assumere

ulteriori prove. Soprattutto il convenuto non ha né allegato né dimostrato

quanti giorni di vacanza, festivi e di riposo la dipendente avrebbe a suo dire

effettivamente effettuato. In effetti, incombe al lavoratore la prova per il

diritto ai giorni di vacanza, festivi e di riposo, mentre la prova dell'effettuazione

o meno di questi giorni è invece a carico del datore di lavoro che meglio di ogni

altro può esserne al corrente, disponendo, o almeno dovendo disporre, di tutta

una serie di mezzi di controllo (DTF 128 III 271, consid. 2a/bb; II CCA sentenza

inc. 12.2010.195 del 14 giugno 2011, consid. 14 con riferimenti; Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de

travail, Code annoté, 2ª edizione, n. 4.11 ad art. 343 CO). La medesima

conclusione vale anche per quanto concerne le ore straordinarie. A fronte della

preclusione del convenuto, al conteggio prodotto agli atti dalla lavoratrice

(doc. D, H), in applicazione dell’art. 21 del CCNL (a cui il contratto prodotto

sub. doc. B fa esplicito riferimento) può senz’altro essere attribuita valenza

probatoria. L’art. 21 n. 4 CCNL prevede infatti che se il datore di lavoro non

adempie al suo obbligo di registrare l’orario di lavoro effettivo, in caso di

controversia verrà ammesso come prova il controllo effettuato dal dipendente (sentenza

del Tribunale federale del 3 gennaio 2012 inc.4A_467/2011 consid. 5; Streiff/Von Kaenel,

Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO). In tali circostanze al

Pretore non può essere rimproverata alcuna violazione degli artt. 247 cpv. 2

lett. b, 153 cpv. 1 CPC e 8 CCS come preteso dall’appellante.

7.

Ne discende che l’appello

del convenuto dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.

Non si prelevano

spese processuali, trattandosi di una causa derivante da un rapporto di lavoro

con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- (art. 114 lett. c CPC).

Le ripetibili di appello, calcolate su un valore litigioso di fr. 18'309.25

(art. 94 cpv. 2 CPC) seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 CPC).

Tale valore è determinante anche ai fini di un eventuale ricorso

al Tribunale federale.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati la LTG e il Regolamento sulle ripetibili

decide: 1. L’appello

29 gennaio 2015 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di

conseguenza la decisione 21 gennaio 2015 della Pretura di Mendrisio nord è

confermata.

2. Non si prelevano spese

processuali. AP 1 rifonderà a AO 1 fr. 800.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

-;

- avv..

Comunicazione alla Pretura.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

diritto del lavoro è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale entro

30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.-. Per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato ricorso in materia

civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorso con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).