12.2015.211

Contratto di lavoro - disdetta abusiva - lavoro straordinario e festivo

20 febbraio 2017Italiano30 min

Source ti.ch

Fatti

6. Nella prima parte

della sua decisione il Pretore aggiunto ha concluso per l’abusività della

disdetta significata all’attore. Egli ha ritenuto che a fronte di una più che

sospetta coincidenza di date tra le rivendicazioni dell’attore (il 20 gennaio

2011, doc. F) e il suo licenziamento (il 27 gennaio 2011, doc. H), la convenuta

non fosse riuscita a dimostrare che vi fossero delle precise circostanze legate

ad una congiuntura aziendale che rendesse necessaria la rinuncia proprio allora

alle sue prestazioni, l’istruttoria avendo piuttosto dato risultati

contraddittori: se da un lato il responsabile della divisione “crociere” aveva

dichiarato che il licenziamento dell’attore, unitamente a quelli di altri collaboratori,

sarebbe dipeso dalla riduzione delle navi in appalto, tendenza in atto da

qualche anno (teste __________), dall’altro era però stato accertato che in

quel periodo la convenuta aveva dato avvio ad una ricerca urgente di personale

da collocare sostanzialmente proprio sulle navi; nonostante poi la decisione di

licenziare l’attore fosse stata presa alla fine del dicembre 2010 (teste __________),

non vi erano però elementi che indicassero una parallela contrazione della

flotta giustificante il venir meno proprio in quel momento dell’utilità della

posizione dell’attore; e nemmeno dallo scritto 3 gennaio 2011 (doc. E) si

poteva poi intravedere un potenziale rischio di licenziamento dell’attore,

tanto più che l’assunto del responsabile della divisione “crociere”, secondo

cui a quel momento egli stava temporeggiando prima di determinarsi a rinunciare

al collaboratore in attesa di vedere se si fosse concretato l’appalto di

un’ulteriore nave (teste __________), non convinceva.

Il giudice di prime cure

ha quindi stabilito in fr. 60'000.-, pari a quasi 6 salari mensili, l’indennità

per licenziamento abusivo che nelle particolari circostanze poteva essere

riconosciuta all’attore: egli ha ritenuto che a quest’ultimo, lavoratore di

oltre 50 anni con ben 14 anni di servizio irreprensibile, non potesse imputarsi

alcuna colpa concorrente, mentre la colpa della convenuta appariva grave; ed ha

aggiunto, in merito alla situazione economica di quest’ultima, che dal fatto

che la stessa avesse un capitale azionario di fr. 500'000.- interamente

liberato (doc. S) e facesse parte di un importante gruppo societario di

rilevanza internazionale (doc. R) si poteva escludere che il versamento di una

tale indennità potesse metterla in difficoltà.

6.1. In questa sede la

convenuta ha contestato sia il giudizio che aveva concluso per l’abusività

della disdetta notificata alla controparte, sia il giudizio che aveva stabilito

in fr. 60'000.- l’indennità dovuta nelle particolari circostanze all’attore.

Sulla prima

questione ha ribadito che, nonostante l’incontestabile coincidenza di date evocata

dal primo giudice, la disdetta era in realtà dovuta alla ristrutturazione

aziendale da lei evocata nella lettera di licenziamento (doc. H). L’istruttoria

aveva in effetti dimostrato che nel corso dei due anni precedenti vi era stata

una contrazione del business dovuta alla perdita di navi e dunque alla perdita

di opportunità di lavoro (testi __________ e __________); che la contrazione

del business aveva reso necessarie misure di ristrutturazione e di

licenziamento, che avevano colpito non solo l’attore ma anche un altro

dipendente nella sua stessa posizione nonché numerosi altri colleghi attivi

nella gestione e amministrazione (doc. 14 e 15, testi __________ e __________ __________);

che il licenziamento di tutte queste persone era già stato deciso nel dicembre

2010 (doc. 24, teste __________); che a gennaio 2011 quei licenziamenti erano per

altro “nell’aria”; che la vicinanza temporale tra le rivendicazioni dell’attore

e il suo licenziamento era priva di rilevanza, non essendo pensabile, in un’azienda

di 400 dipendenti come la sua, che il licenziamento di un “quadro” potesse

essere presa in soli 7 giorni; che la ricerca di 7 nuovi collaboratori avvenuta

in concomitanza con il licenziamento dell’attore era a sua volta irrilevante,

essendo finalizzata all’assunzione di lavoratori con mansioni diverse dalle sue

(doc. I e 14, testi E__________ __________ e __________).

Sul secondo aspetto è del

parere che l’attribuzione di un’indennità pari a quasi 6 mensilità, prossima al

massimo legale di 6 salari mensili, era palesemente eccessiva e che nelle

particolari circostanze, segnatamente a fronte delle difficoltà finanziarie in

cui essa versava a quel momento e della sostanziale infondatezza (almeno in

ragione del 50%, come risultava dalla decisione impugnata) delle richieste

formulate dall’attore con lo scritto 20 gennaio 2011 (doc. F), sarebbe stato

corretto concedere un’indennità non superiore a 2 mensilità.

6.2. In linea

di principio un contratto di lavoro a tempo indeterminato può essere disdetto

dalle parti liberamente, per qualsiasi causa rispettivamente senza causa (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, n.

14 ad art. 335 CO; DTF 125 III 70 consid. 2a; II CCA 1° febbraio 2008 inc. n.

12.2007.87), ossequiando unicamente i termini di disdetta contrattuali o legali

(art. 335 cpv. 1 CO). Nell'art. 336 CO vengono per contro elencati alcuni

motivi che, se realizzati, non invalidano la disdetta ma la caratterizzano come

abusiva, con possibile conseguenza risarcitoria a carico di chi la pronuncia.

Per costanti dottrina e giurisprudenza, questa elencazione è esemplificativa e

non esaustiva (Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7a ed., n. 3 ad art. 336 CO; Rehbinder/Stöckli, op. cit., n. 56 ad art. 336 CO; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 4a ed., p.

320; DTF 136 III 513 consid. 2.3, 125 III 70 consid. 2a). L'onere

della prova circa la natura abusiva della disdetta incombe al lavoratore

licenziato (art. 8 CC; Brunner/Bühler/

Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3a ed.,

n. 2 ad art. 336; Vischer, op. cit.,

p. 330; DTF 130 III 699 consid. 4.1, 123 III 246 consid.

4b). Per decidere se sono dati i presupposti dell'art. 336 CO, il

giudice deve individuare, secondo un ampio criterio di apprezzamento, il vero

motivo che sta alla base della disdetta (II CCA 2 settembre 2004 inc. n.

12.2003.143) ed accertare se esso rientra nella fattispecie indicata

dall'enumerazione contenuta nella norma (II CCA 2 maggio 2008 inc. n.

12.2007.166), ritenuto che in presenza di un licenziamento fondato su più

ragioni occorre stabilire quale sia stato il motivo scatenante, ossia quello

senza il quale il licenziamento non sarebbe stato pronunciato (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, 6ª ed., n. 34 ad art. 336 CO; Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n.

20 ad art. 336 CO; DTF 125 III 277 consid. 3c). Viste le oggettive difficoltà

nel portare tale prova, trattandosi di dimostrare la natura della motivazione

interiore di chi pronuncia la disdetta, la dottrina e la giurisprudenza sono

concordi nel non esigere una prova assoluta, bastando al proposito l'esistenza

di indizi convergenti tali da rendere l’abusività altamente verosimile (Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n.

16 seg. ad art. 336 CO; Vischer, op.

cit., p. 331; DTF 130 III 699 consid. 4.1). Questo significa che

il giudice può esprimersi secondo un convincimento derivato da tutte le

situazioni che appaiono dagli atti di causa (II CCA 1° febbraio 2008 inc. n.

12.2007.87, 28 luglio 2006 inc. n. 12.2005.164 pubbl. in: JAR 2007 481, JAR

2001 p. 168).

parte che disdice in maniera abusiva il rapporto di lavoro deve all’altra

un’indennità il cui ammontare è stabilito dal giudice, tenuto conto di tutte le

circostanze (art. 336a cpv. 1 CO), ma che non può superare l’equivalente di 6

mesi di salario del lavoratore (art. 336a cpv. 2 CO). L’indennità ha duplice

natura, punitiva dell’autore e riparatrice del torto inflitto al dipendente (DTF 123 III 391; Staehelin,

Zürcher Kommentar, n. 3 ad art. 336a CO; Aubert,

Commentaire Romand, n. 2 ad art. 336a CO). Il giudice fissa l’indennità in base

all’equità (art. 4 CC) e gode pertanto di un ampio margine di apprezzamento

sulla sua determinazione. Per quantificare l’indennità da corrispondere al

lavoratore, egli considera in particolare la gravità del pregiudizio alla

personalità del lavoratore, le conseguenze per il dipendente, l’intensità e la

durata delle relazioni contrattuali tra le parti, il modo in cui è avvenuta la

disdetta del rapporto di lavoro, la solvibilità e la posizione sociale del

datore di lavoro e un’eventuale concolpa della parte licenziata (DTF 123 III 391).

6.3. Nel caso di specie il

giudizio con cui il Pretore aggiunto ha concluso per l’abusività del licenziamento

significato all’attore il 27 gennaio 2011 può essere confermato. In effetti, il

giudice di prime cure ha giustamente rilevato che la coincidenza di date tra le

rivendicazioni dell’attore (il 20 gennaio 2011, doc. F), formulate in buona

fede e per altro in parte fondate (cfr. infra consid. 7.4), e il suo

licenziamento (il 27 gennaio 2011, doc. H), costituiva un serio indizio a

favore della natura ritorsiva della disdetta (Rep. 1994 p. 349; II CCA 24

maggio 2000 inc. n. 12.2000.79, 30 maggio 2000 inc. n. 12.2000.84 pubbl. in:

JAR 2001 p. 84, 1° febbraio 2008 inc. n. 12.2007.87) e che in tali circostanze

spettava alla convenuta dimostrare che alla base dello stesso vi fosse invece

la necessità di effettuare una ristrutturazione. Ed è pure ha ragione che egli ha

rilevato che la convenuta non aveva provato che il motivo

scatenante, ossia quello senza il quale il licenziamento non sarebbe stato

pronunciato, fosse quello da lei invocato. Se infatti si può anche ammettere

che la convenuta si trovasse, da un paio d’anni, in una fase di difficoltà

economica dovuta alla diminuzione del business per la perdita di navi o per la

mancata acquisizione di nuove navi (così i testi __________ p. 2 seg. e __________

p. 4, i quali si sono invero espressi sul tema in modo generico) e che la

contrazione del business aveva imposto delle misure di ristrutturazione, tra le

quali il licenziamento, nel corso del 2009, di un altro “corporate chef” (testi

__________ p. 2 e __________ p. 4), è però altrettanto vero che non è stato

provato che fossero stati adottati provvedimenti altrettanto gravosi dopo il

2009 (teste __________ p. 4) segnatamente dopo il novembre 2010, ritenuto che allora

risulta essere stato posto in atto unicamente, dal 1° gennaio 2011, il trasferimento

di vario personale alla società sorella __________ (cfr. doc. 24), senza nessun

licenziamento (cfr. doc. 24). La convenuta, ciononostante, non ha dimostrato,

non essendo a tale scopo sufficienti le predette testimonianze che al più attestavano

genericamente la persistenza di difficoltà economiche della società, perché

proprio il 27 gennaio 2011 (non prima e non dopo), perché proprio nei confronti

dell’attore (quando per altro, per ammissione della stessa convenuta, presso di

lei vi era un'altra persona che svolgeva le sue medesime mansioni) e perché

solo nei suoi confronti (e non anche nei confronti di altri dipendenti,

ritenuto che i motivi addotti su questo tema nell’appello sono nuovi e con ciò

irricevibili, cfr. art. 317 cpv. 1 CPC) fosse stato significato un tale

licenziamento. Oltretutto, con riferimento alla motivazione da lei addotta per giustificare

la disdetta dell’attore a quel momento, si osserva che proprio il fatto che gli

ulteriori licenziamenti siano avvenuti solo successivamente e meglio il 24

febbraio 2011 (G__________ __________; cfr. doc. 15 p. 2 che sconfessa quanto

indicato dalla convenuta nel doc. 24), il 25 febbraio 2011 (__________; cfr.

doc. 15 p. 1 che smentisce quanto indicato dalla convenuta nel doc. 24), nel

maggio 2011 (__________; cfr. doc. 24) rispettivamente il 17 luglio 2011 (__________;

cfr. doc. 24), dimostra inequivocabilmente che nel gennaio 2011 la situazione

era ancora tollerabile e con ciò sarebbe stato possibile aspettare prima di

adottare il provvedimento nei confronti dell’attore, di modo che l’assunto del

responsabile della divisione “crociere”, secondo cui egli stava allora temporeggiando

prima di determinarsi a rinunciare al collaboratore in attesa di vedere se si

fosse concretato l’appalto di un’ulteriore nave (teste __________ p. 3),

costituiva a ben vedere un pretesto. La convenuta ha invece ragione laddove ha

rilevato che le assunzioni avvenute in seguito erano irrilevanti per la

particolare tematica, essendo riferite a del personale, specialmente alla

figura del “travelling chef”, con altre mansioni rispetto all’attore (doc. I,

testi E__________ __________ ad domanda 22 e ad controdomanda 10 seg. __________

p. 4 e __________ p. 3). L’esigenza di ristrutturazione non risulta dunque essere

stata il motivo scatenante per il licenziamento dell’attore.

L’attore non può,

invece, essere seguito laddove ha pure preteso che il carattere abusivo della

disdetta risulterebbe dal fatto che nello scritto 3 gennaio 2011 (doc. E) la

convenuta gli aveva comunicato che ai giorni di vacanza arretrati si sarebbero

aggiunti quelli maturati nel 2011 salvo poi aver disdetto il contratto già 24

giorni dopo, come pure dalle particolari modalità in cui il licenziamento gli

era stato significato, ossia nel corso di un meeting con il capo servizio,

l’amministratrice e la direttrice delle risorse umane con contestuale ritiro

immediato del materiale di lavoro e delle chiavi dell’ufficio.

6.4. Alla luce di quanto

precede, ossia del fatto che a quel momento la convenuta, per altro confrontata

con difficoltà dovute alla contrazione del business, disponeva di un motivo per

disdire il contratto dell’attore anche se lo stesso non era quello scatenante,

il giudizio con cui il Pretore aggiunto ha stabilito in fr. 60'000.-, pari a

quasi 6 mensilità, ossia ad un importo prossimo al massimo legale, l’indennità

per licenziamento abusivo dovuta alla controparte, non può essere condiviso. Tutto

ben ponderato, tenuto in particolare conto che all’attore, lavoratore di oltre

Considerandi

50.

anni con ben 14 anni di servizio irreprensibile, non può essere imputata

alcuna colpa concorrente, mentre che la colpa della convenuta, oltretutto in

una situazione economica tutt’altro che tranquilla, può così essere

parzialmente relativizzata, la scrivente Camera ritiene giustificata

l’attribuzione di un’indennità di fr. 50'000.-, pari a quasi 5 salari mensili.

7.

Nella seconda ed

ultima parte del suo giudizio il Pretore aggiunto, dopo una lunga e complessa

disquisizione, ha riconosciuto all’attore il diritto al pagamento delle 593 ore

supplementari (comprese quelle svolte di sabato) effettuate dal 18 aprile 2006 (fr.

44’160.50) e delle 637.5 ore straordinarie effettuate dal giugno 2003 (fr.

45'991.05). In breve, il giudice di prime cure ha accertato, fondandosi sulla

deposizione del teste G__________ __________ e rilevando che l’indicazione proposta

dall’attore nemmeno era stata contestata in causa dalla convenuta, che

l’attore, quando era fuori ufficio, ossia sulle navi, lavorava 12 ore al giorno

anziché 8 ore. Ciò posto, e sulla base delle schede allestite mensilmente

dall’attore (doc. M), ne ha dedotto che dal giugno 2003 costui avesse svolto,

senza essere stato retribuito, 1'228.5 ore supplementari ex art. 13 LL (comprese

quelle svolte di sabato, mentre quelle svolte di domenica erano già state

compensate) e 805.5 ore straordinarie ex art. 321c CO, queste ultime poi ridotte

a 637.5 per la loro parziale compensazione dovuta al fatto che l’attore dal

luglio 2004 aveva potuto usufruire di 3 giorni di vacanza in più all’anno. Ha

quindi appurato che le ore supplementari dovevano imperativamente essere

retribuite in ragione del 125%, mentre che per le ore straordinarie quel medesimo

regime valeva solo se le parti non avessero disposto altrimenti, ciò che nella

fattispecie non era a suo giudizio avvenuto (stante che l’attore non aveva mai

sottoscritto la modifica contrattuale del 14 luglio 2004 di cui al doc. D). Ed

ha per finire ritenuto che le 635.5 ore supplementari svolte prima del 18

aprile 2006, non così quelle straordinarie, erano prescritte.

7.1

In questa sede la

convenuta ha contestato in più punti le considerazioni in fatto e in diritto

rese dal Pretore aggiunto.

Con riferimento

alle pretese per ore supplementari e straordinarie, ha innanzitutto evidenziato

che l’attore non le aveva mai notificato, nemmeno nelle schede da lui allestite

mensilmente (doc. M), la loro effettuazione, di cui essa non era a conoscenza.

Ha in seguito negato di non aver contestato in causa che l’attore, quando era

fuori ufficio, ossia sulle navi, lavorasse 12 ore al giorno, ed ha aggiunto che

un accertamento in tal senso non poteva essere dedotto nemmeno dalla

deposizione del teste G__________ __________, la cui fedefacenza era dubbia già

per il solo fatto di essere stato da lei licenziato nel febbraio 2011. Ha

quindi evidenziato che, senza disporre delle tabelle del Pretore aggiunto, non

era oggettivamente possibile verificare la correttezza dei calcoli effettuati

nella sua decisione (ivi compresi quelli sul tema della prescrizione) ed ha così

auspicato l’annullamento del querelato giudizio con rinvio dell’incarto al

primo giudice per i necessari chiarimenti o comunque una verifica dei calcoli

da parte della scrivente Camera. Ed ha contestato che le prime 60 ore

straordinarie annuali potessero essere retribuite in ragione del 125%.

Con riferimento ai 32 sabati

lavorati dall’attore dopo il 26 luglio 2006, essa ha invece ribadito che gli

stessi non potevano essere retribuiti in quanto la controparte, pur non avendo

sottoscritto il contratto 14 luglio 2004 (doc. D), ne aveva di fatto ammesso il

carattere vincolante, facendo propri i 23 giorni di vacanza annui ivi previsti

e non reclamando mai un solo sabato di recupero, ed era dunque malvenuta a

pretenderne ora il pagamento. Ed ha in ogni caso rilevato che le ore

eventualmente da retribuire per ogni sabato lavorato erano 8 e non 12, come

invece ritenuto dal primo giudice; che dalle 256 ore così risultanti dovevano

essere dedotti i giorni di vacanza goduti in eccesso (3 giorni all’anno dal

2007, ossia 96 ore); e che le rimanenti 160 ore dovevano essere retribuite in

ragione del 100% e non del 125%, cosicché all’attore sarebbero tutt’al più

spettati fr. 9'430.-.

7.2

A questo stadio della

lite è pacifico che l’attore, diversamente dalla convenuta, non ha mai

provveduto a controfirmare il contratto 14 luglio 2004 (doc. D), che, in

modifica del contratto 15 maggio 2003 (doc. B), prevedeva l’aumento da 20 a 23

dei giorni di vacanza all’anno e soprattutto, invece di un orario di lavoro flessibile

di 40 ore settimanali (dal lunedì al venerdì) con divieto di accumulare ore

supplementari e con la compensazione con tempo libero delle eventuali ore

straordinarie prestate, una remunerazione comprensiva delle eventuali ore

straordinarie e supplementari, sabati compresi. In questa sede la convenuta ha

tuttavia ribadito che l’attore ne aveva di fatto ammesso il carattere

vincolante, avendo fatto propri i 23 giorni di vacanza annui ivi previsti e non

avendo mai reclamato ore straordinarie o sabati di recupero, e dunque era

malvenuto a pretenderne il pagamento. Il rilievo è infondato. La

giurisprudenza, fondandosi per altro sul chiaro testo di legge (art. 321c cpv.

3.

CO), ha in effetti già avuto modo di stabilire che la pattuizione, com’è

senz’altro quella proposta con il contratto di cui al doc. D (sulla validità di

un accordo con cui le ore straordinarie vengono dichiarate comprese nella

retribuzione, cfr. DTF 124 III 369 consid. 3a; TF 22 agosto 2012 4A_172/2012

consid. 6.1), mediante la quale le parti intendono derogare alla disciplina

legale secondo cui il lavoro straordinario non compensato mediante congedo deve

essere retribuito almeno in ragione del 125%, deve essere conclusa nella forma

scritta (TF 25 ottobre 2004 4C.219/2004 consid. 3.3.2), che però nel caso

concreto, in assenza della firma del contratto di cui al doc. D da parte

dell’attore, non è stata salvaguardata (art. 13 CO). Trattandosi di una forma

prescritta dalla legge, la convenuta non può migliorare la sua posizione

adducendo che l’attore aveva comunque fatto propri i 23 giorni di vacanza annui

ivi previsti (che per altro venivano registrati automaticamente dal sistema [cfr.

teste E__________ __________ ad domanda 10], senza un intervento attivo

dell’attore) e non aveva mai reclamato fino a gennaio 2011 la compensazione o

il pagamento delle ore straordinarie e dei sabati, le parti potendosi prevalere

di un’eventuale rinuncia alla forma per atti concludenti solo in presenza di un

contratto non vincolato per legge a una forma di cui esse avevano convenuto una

tale forma (art. 16 CO; DTF 105 II 75 consid. 1, 125 III 263 consid. 4c; TF

4A_223/2010 consid. 2.1). Alla convenuta resterebbe invero, almeno

teoricamente, la possibilità di rimproverare all’attore un eventuale abuso di

diritto (art. 2 cpv. 2 CC), sennonché le circostanze da lei addotte e di cui si

è appena detto sono ben lungi dal concretizzare un comportamento abusivo, che

per altro va ammesso solo con estremo riserbo (cfr. TF 22 agosto 2012

4A_172/2012 consid. 6.1).

Dovendosi con ciò escludere

che le parti abbiano validamente escluso o limitato la retribuzione delle ore supplementari

e straordinarie (e dei sabati), la tematica relativa a queste ore deve essere

trattata solo sulla base dell’art. 321c CO, la normativa dell’art. 13 LL

applicata dal Pretore aggiunto non entrando invece in considerazione (TF 31

ottobre 2002 4C.177/2002 consid. 2.4, 8 maggio 2007 4C.47/2007 consid. 3.1).

7.3

Passando ad esaminare

le pretese per ore straordinarie fatte valere dall’attore, è senz’altro a

ragione che la convenuta ha innanzitutto evidenziato di aver già addotto negli

allegati preliminari che l’attore non le avesse mai notificato, nemmeno nelle

schede da lui allestite mensilmente (doc. M), la loro effettuazione, di cui

essa non era al corrente, tali allegazioni essendo state chiaramente formulate

a p. 12 e 16 della risposta.

Ed è altrettanto a

ragione che essa ha rilevato che quelle sue allegazioni avevano trovato

conferma nell’istruttoria, ciò che comportava la reiezione della pretesa

dell’attore. Non è in effetti stato provato che l’effettuazione delle ore

straordinarie fuori ufficio, e meglio sulle navi, fosse stata da lei ordinata oppure

che la stessa fosse o dovesse altrimenti essere a conoscenza della loro

esecuzione (cfr. TF 19 agosto 2008 4A_40/2008 consid. 3.3.1, 23 settembre 2008

4A_86/2008 consid. 4.1, 2 settembre 2010 4A_259/2010 consid. 2.7, 15 luglio

2011.

4A_42/2011 consid. 5.2): la convenuta non aveva mai dato ordini per

l’esecuzione di ore straordinarie (teste E__________ __________ ad domanda 18)

ed anzi, nell’ambito delle direttive aziendali, aveva raccomandato di attenersi

all’orario di 8 ore lavorative giornaliere (teste E__________ __________ ad domanda

14); l’attore, a sua volta, almeno fino al 20 gennaio 2011 (doc. F), non si era

mai lamentato sulla questione delle eventuali ore straordinarie (testi E__________

__________ ad controdomanda 8 e __________ p. 2), che per altro nemmeno erano

state evidenziate nelle schede da lui allestite mensilmente (doc. M), regolarmente

trasmesse alla convenuta (cfr. doc. 9); quest’ultima, pur avendo ammesso, sia

pure in termini generali e con riferimento alla durata del lavoro settimanale, che

l’esecuzione di qualche ora in più oltre le 40 settimanali potesse essere necessaria

(teste E__________ __________ ad domanda 17), aveva tuttavia precisato che il

lavoro sulle navi, che è poi quello che qui interessa, era costantemente sulle 8

ore giornaliere (teste E__________ __________ ad controdomanda 5) e poteva

subire eventuali oscillazioni straordinarie solo in caso di eventi assai

particolari, ad esempio all’inizio delle operazioni di una nave ossia nel caso

di un’inaugurazione (teste E__________ __________ ad controdomanda 5), che però

non erano stati evocati e provati.

Ma, ad ogni buon conto,

l’esito non sarebbe stato diverso nemmeno se, per ipotesi, si potesse anche ammettere

il diritto dell’attore alla retribuzione delle ore straordinarie. L’attore

aveva in effetti preteso in causa di aver svolto sulle navi circa 12 ore di

lavoro al giorno invece delle 8 previste dal contratto, ciò che era stato

contestato dalla convenuta. Sennonché le uniche risultanze istruttorie sul tema

sono state le testimonianze di G__________ __________, il quale ha evidenziato

come l’attore, con cui gli capitava di trovarsi sulle navi, svolgesse 14/16 ore

di lavoro al giorno (p. 1), e quella di E__________ __________ (ad

controdomanda 5), il quale aveva di fatto escluso che l’attore avesse svolto

sulle navi più di 8 ore lavorative al giorno. Ritenuto che il primo teste,

indicando un’attività lavorativa straordinaria dell’attore di ben 2/4 ore

giornaliere in più di quanto ritenuto corretto da quest’ultimo, ha chiaramente

esagerato, esponendo un dato finanche irrealistico; che, già sulla base di

questa considerazione, non si può neppure escludere che egli, licenziato nel

febbraio 2011 (doc. 15 p. 2) dopo essere stato trasferito da poco alla società

sorella __________ (cfr. doc. 24), potesse effettivamente essere risentito nei

confronti dalla convenuta; e che in ogni caso egli ha riferito solo in merito

ai non meglio precisati periodi in cui gli era capitato di trovarsi sulle navi

insieme all’attore, è assai arduo ritenere che da quella sola testimonianza,

oltretutto diversa da quella dell’altro testimone, si possa concludere che

l’attore avesse allora effettivamente svolto, oltretutto per tutto il periodo

di tempo da lui rivendicato, un determinato numero di ore straordinarie, tanto

più che l’istruttoria ha provato che il lavoro straordinario svolto veniva di

fatto “recuperato” in altre giornate lavorative (cfr., sul tema, testi __________

p. 1 seg. e G__________ __________ p. 2; del resto il contratto di cui al doc.

B prevedeva un orario flessibile). In tali circostanze, nonostante la

giurisprudenza conceda al lavoratore che abbia dimostrato di aver svolto delle

ore straordinarie, il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto,

una facilitazione della prova nel senso che quel numero potrà essere stimato

dal giudice in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid.

2b/aa; TF 23 settembre 2008 4A_86/2008 consid. 4.1), un giudizio equitativo non

appare qui ragionevolmente possibile: ciò presupponeva in effetti che l’attore

avesse allegato e provato, il che non è però avvenuto (egli, tra l’altro,

avendo pure rinunciato a far assumere o comunque non essendo stato in grado di

far assumere, per motivi procedurali poi non censurati, le altre prove da lui

offerte sul tema in occasione dell’udienza istruttoria 3 ottobre 2012,

segnatamente i testi __________, __________, __________ e __________), tutte le

circostanze che permettevano di valutare il numero delle ore straordinarie

eseguite, poiché la conclusione per cui le ore straordinarie sono eseguite

nella misura asserita deve imporsi al giudice con una certa forza (TF 24 agosto

2006.

4C.141/2006 consid. 4.2.2, 23 settembre 2008 4A_86/2008 consid. 4.2, 3

gennaio 2012 4A_467/2011 consid. 5).

7.4

La situazione è invece

diversa per quanto riguarda i 64 sabati che l’attore pretende di aver lavorato

dal giugno 2003, tutti debitamente registrati nelle schede mensili da lui

allestite (doc. M), regolarmente trasmesse alla convenuta (cfr. doc. 9). In questo

caso è in effetti incontestabile che la convenuta fosse consapevole che gli

stessi venivano lavorati e, essendo già stata appurata la non validità

dell’accordo con cui essa nel luglio 2004 aveva cercato di escluderne la

retribuzione (cfr. supra consid. 7.2), dovevano così essere retribuiti

alla stregua di ore straordinarie. Ciononostante, come si vedrà qui di seguito,

il parziale accoglimento delle obiezioni sollevate dalla convenuta impone una riduzione

della retribuzione pretesa dall’attore.

La convenuta ha

innanzitutto ragione a chiedere che, in accoglimento dell’eccezione di

prescrizione da lei sollevata in prima sede, il suo obbligo di pagamento sia

limitato ai soli 32 sabati lavorati dall’attore dopo il 26 luglio 2006 (5 nel

2006.

e 27 poi), ossia quelli lavorati 5 anni (art. 128 n. 3 CO) prima dell’inoltro

dall’istanza di conciliazione (art. 135 n. 2 CO), avvenuto il 26 luglio 2011. Pur

avendo preannunciato l’inoltro di un appello “adesivo” sul tema della

prescrizione (risposta p. 7, che invero non conteneva alcuna motivazione),

l’attore non lo ha in seguito presentato: lo stesso sarebbe stato comunque

destinato all’insuccesso (cfr. Streiff/von

Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 8 ad art. 341 CO in relazione

con n. 12 ad art. 321c CO).

Corretta, alla luce di

quanto si è detto (cfr. supra consid. 7.3), e per altro conforme a

quanto postulato a suo tempo dall’attore stesso (petizione p. 5, conclusioni p.

11), è pure la richiesta della convenuta di computare, per ogni sabato

lavorato, unicamente 8 ore di lavoro, per un totale di 256 ore (40 nel 2006 e

216.

poi).

Infondata è invece l’altra

richiesta volta a dedurre, a far tempo dal 2007, i 3 giorni di vacanza in più all’anno

di cui l’attore aveva di fatto potuto usufruire dal luglio 2004: in effetti,

come risulta inequivocabilmente dalla lettura del doc. M, quelle maggiori

vacanze erano già state computate negli anni per compensare le domeniche

lavorate e le vacanze maturate, rispettivamente erano state usufruite durante

il termine di disdetta (cfr. doc. H).

Parimenti infondata,

giusta l’art. 321c cpv. 3 CO, è infine l’ultima sua richiesta volta a far sì

che le ore effettuate di sabato venissero retribuite solo in ragione del 100%, anziché

del 125%.

In definitiva, all’attore,

per i sabati lavorati e non retribuiti, possono pertanto essere riconosciuti

fr. 19'823.20 (40 ore x fr. 69.10 x 125% + 216 ore x fr. 75.20 x 125%).

8.

Ne discende, in

parziale accoglimento dell’appello della convenuta, che la petizione può essere

accolta limitatamente alla somma di fr. 69'823.20 oltre interessi ed accessori.

Le spese processuali e le

ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti

(art. 106 CPC), ritenuto che per il giudizio di secondo grado le stesse sono

state calcolate tenendo conto di un valore litigioso di fr. 150'151.55 (e non

da ultimo del fatto che la convenuta è risultata soccombente sul tema

dell’abusività della disdetta).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide: I. L’appello 16 novembre 2015 di AP 1, ora AP

1, è parzialmente accolto.

conseguenza la decisione 14 ottobre 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta.

1.1 AP

1, ora AP 1, è condannata a pagare a AO 1 l’importo

di fr. 69'823.20, di cui fr. 50'000.- non soggetti ai contributi paritetici.

Sull’importo sono dovuti gli interessi del 5% dal 31 maggio 2011,

tranne per fr. 50'000.-, i cui interessi decorrono dalla data di questa

sentenza (N.d.R. ossia quella pretorile).

1.2 A AP 1, ora AP 1, è fatto ordine di

regolarizzare gli oneri sociali di pertinenza di AO 1 versando agli enti

preposti i contributi sociali dovuti su fr. 19'823.20.

2. Le

spese giudiziarie di fr. 6’300.- e le spese della conciliazione di fr. 1'500.- sono

a carico dall’attore per 3/4 e per 1/4 sono a carico della convenuta, alla

quale l’attore rifonderà fr. 10'000.- per parti di ripetibili.

II. Le

spese processuali di fr. 8’000.- sono a carico delle parti in ragione di ½

ciascuna, compensate le ripetibili.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).