Appalto - garanzia per difetti

Incarto n.

12.2015.222

Lugano

19 maggio 2017/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa ordinaria appellabile - inc. n. OR.2012.8 della Pretura

del Distretto di Leventina (già inc. n. OA.2008.16 della Pretura del Distretto

di Blenio) - promossa con petizione 7 novembre 2008 da

AP

1

rappr. dallo

contro

AO

1

rappr. da RA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 38'331.20 oltre interessi

al 5% dal 4 ottobre 2008 e l’iscrizione per tale somma di un’ipoteca legale

definitiva sulla part. n. __________ RFD di __________;

domanda avversata dal

convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza

30 ottobre 2015 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto al pagamento

di fr. 7'315.20 oltre interessi al 5% dal 7 novembre 2008, somma per cui ha

pure fatto iscrivere l’ipoteca legale definitiva;

appellante l'attrice con

appello 1° dicembre 2015, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Nella primavera del 2008 AO

1 ha incaricato AP 1, alla quale è in seguito subentrato il consorzio formato

dalla stessa società e da R__________ __________, di effettuare dei lavori di

ristrutturazione nel suo rustico sito sulla part. n. __________ RFD di __________.

Il 30 settembre 2008 (doc. D) il

consorzio appaltatore ha inviato al committente la “liquidazione lavori al

22.8.2008” concludente per un saldo a suo favore di fr. 39'226.45, somma che il

4 ottobre 2008 è stata corretta da G__________ __________, conoscente delle

parti che in precedenza aveva svolto il ruolo di progettista e si era pure occupato

della delibera dei lavori, a fr. 38'331.20, con contestuale apposizione della

sua firma quale “DL”.

2. Con petizione 7 novembre

2008 AP 1, agente per sé e quale cessionaria delle pretese di R__________ __________

(doc. H), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Blenio,

per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 38'331.20 oltre interessi al

5% dal 4 ottobre 2008 e l’iscrizione per tale somma di un’ipoteca legale

definitiva sul fondo oggetto degli interventi.

Il convenuto si è integralmente opposto

alla petizione.

3. Esperita l’istruttoria di

causa, nell’ambito della quale è in particolare stata esperita la perizia di un

arbitratore, e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore del

Distretto di Leventina, al quale la causa era stata nel frattempo trasmessa a

seguito dell’esclusione del Pretore del Distretto di Blenio frattanto

subentrato a quello inizialmente adito, con la sentenza 30 ottobre 2015 qui

oggetto di impugnativa, ritenendo che dal saldo della mercede dovuta

all’attrice, a suo giudizio di fr. 27'315.20, dovesse essere dedotto unicamente

il minor valore di fr. 20'000.- per i difetti dell’opera (fr. 15'000.- per la

cattiva esecuzione del drenaggio e fr. 5'000.- per un muro “non in squadra”),

ha parzialmente accolto la petizione (dispositivo n. 1) ed ha così condannato il

convenuto al pagamento di fr. 7'315.20 oltre interessi al 5% dal 7 novembre

2008 (dispositivo n. 1.1), somma per la quale ha pure fatto iscrivere l’ipoteca

legale definitiva (dispositivo n. 1.2), ponendo la tassa di giustizia di fr. 1'500.-

e le spese di fr. 2’300.- a carico del convenuto per 1/5 e per 4/5 a carico dell’attrice,

tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 3'000.- a titolo di ripetibili parziali

(dispositivo n. 2).

4. Con l’appello 1° dicembre

2015 che qui ci occupa, su cui il convenuto non si è espresso, l’attrice,

ribadendo che la mercede ancora dovutale fosse quella di fr. 38'331.20 da lei

azionata e contestando che da quella somma dovessero essere dedotti fr. 20'000.-

per il minor valore dell’opera, ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel

senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi.

5. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

6. Nella sua decisione il

Pretore ha innanzitutto rilevato, per quanto atteneva alla determinazione del

saldo della mercede di spettanza dell’attrice, che l’arbitratore, il quale a p.

4 del suo referto di completazione si era limitato a quantificarla in fr. 18'331.20

visto che “ai fr. 38'331.20 fatturati e controllati / sottoscritti dalla

direzione lavori, devono essere detratti fr. 20'000.-”, nulla aveva

espresso in merito, omettendo così di pronunciarsi sulla congruità della stessa

per rapporto ai lavori effettivamente eseguiti. Ciò premesso, atteso che

entrambe le parti dovevano assumersi i rischi relativi alla rinuncia alla

perizia giudiziaria e tenuto altresì conto da una parte che l’onere della prova

circa la congruità della mercede gravava l’attrice rispettivamente dall’altra

del ruolo di direttore dei lavori assunto da G__________ __________, ha

ritenuto che si potesse equitativamente dipartire, per risolvere la questione,

dal saldo della liquidazione (doc. D), di fr. 38'331.20, e togliere le poste,

di fr. 11'016.-, che in quel documento erano state oggetto di critiche o di

annotazioni da parte del direttore dei lavori (e meglio quelle riguardanti i

distanziatori a cavalletto di fr. 640.-, il materiale di fr. 150.-, la

fornitura e la posa della carta catramata di fr. 1'500.-, la fornitura della

malta apparentemente già conteggiata di fr. 150.- e le opere murarie di

innalzamento del tetto di fr. 8'576.-), ciò che permetteva di quantificare la

mercede dovuta in fr. 27'315.20.

6.1. In questa sede l’attrice ha ribadito

che il saldo della mercede dovutale era invece quello di fr. 38'331.20 da lei

azionato. L’arbitratore aveva in effetti quantificato in tale misura le sue

spettanze residue (cfr. referto di completazione peritale p. 4), senza che le

sue conclusioni, oltretutto inappellabili, fossero state contestate dal

convenuto; per altro, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, lo stesso G__________

__________, controfirmando in qualità di direttore dei lavori la liquidazione

da lui così corretta (cfr. doc. D), aveva riconosciuto in modo vincolante, per

il convenuto, la fondatezza di quella somma. Del resto il buon fondamento delle

critiche e delle annotazioni sollevate in quel documento dal direttore dei

lavori, a seguito delle quali il Pretore aveva dedotto da quella somma fr.

11'016.-, non era stato minimamente dimostrato.

6.2. La censura, del tutto

pertinente, merita di essere accolta.

È in effetti vero

che l’arbitratore aveva quantificato in fr. 38'331.20 le spettanze residue

dell’attrice, laddove aveva rilevato, rispondendo a un’esplicita domanda in tal

senso, che “ai fr. 38'331.20 fatturati e controllati / sottoscritti dalla

direzione lavori, devono essere detratti fr. 20'000.-” relativi ai difetti “e

che i restanti fr. 18'331.20 devono essere versati quale saldo finale”

all’attrice (cfr. referto di completazione peritale p. 4), senza che quel suo accertamento,

che per altro doveva essere di natura inappellabile (cfr. ordinanza 27 aprile

2011; cfr., sulla valenza di un referto di arbitratore, Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 751 ad art. 247), fosse stato

contestato dal convenuto in sede conclusionale, dal che il suo carattere

vincolante. La conclusione dell’arbitratore era in ogni caso corretta, visto e

considerato che G__________ __________, a cui il Pretore aveva riconosciuto il

ruolo di direttore dei lavori (senza che tale assunto sia qui stato censurato

dalle parti), aveva a suo tempo ammesso in modo vincolante, per il convenuto,

controfirmando in quel suo ruolo la liquidazione da lui così corretta (cfr.

doc. D), la fondatezza di quella somma: nonostante, come rilevato anche dal

Pretore, il fatto di essere direttore dei lavori non sia ancora sufficiente, in

assenza di un’esplicita procura in tal senso, per ammettere la sua facoltà di

riconoscere una liquidazione per il committente (DTF 118 II 313 consid. 2a; TF

25 agosto 2003 4C.93/2003 consid. 5.2.2, 5 febbraio 2015 4A_435/2014 consid.

4.1), nel caso concreto l’attrice ha in effetti dimostrato che una tale procura

gli era stata conferita per atti concludenti nella forma di una “procura

esterna apparente”, nella misura in cui il convenuto già in precedenza aveva provveduto

a pagare (cfr. doc. D, alla voce “acconti ricevuti”) la liquidazione parziale

“dal 13.5.2008 al 2.7.2008”, corretta in fr. 42'575.15 (doc. G), solo dopo che

la stessa era per l’appunto stata controfirmata per accettazione dal medesimo

direttore dei lavori (II CCA 26 maggio 2015 inc. n. 12.2014.60, 5 novembre 2015

inc. n. 12.2014.35).

Ed è oltretutto altrettanto vero

che la fondatezza delle critiche e delle annotazioni sollevate a suo tempo alla

liquidazione di cui al doc. D, che avevano indotto il Pretore a dedurre da

quella somma fr. 11'016.-, non era stata dimostrata, non potendo bastare le sole,

generiche, riserve apposte su quel documento dal direttore dei lavori (l’inserimento

di frecce, punti di domanda e/o esclamativi, talora con commenti quali “bei

prezzi!” o “cosa?”, accanto ad alcune posizioni), neppure suffragate dalle

necessarie prove. Del resto tali deduzioni nemmeno erano mai state rivendicate

dal convenuto.

7. Esprimendosi sul tema della

garanzia per i difetti, da lui trattato in base agli art. 367 segg. CO (le

disposizioni della norma SIA 118 non potendo a suo giudizio essere applicate),

il Pretore ha come detto dedotto dalle spettanze dell’attrice, a titolo di

minor valore dell’opera, fr. 15'000.- per la cattiva esecuzione del drenaggio ed

altri fr. 5'000.- per un muro “non in squadra”.

Per quanto riguardava il

primo difetto ha ritenuto da una parte che lo stesso, di natura occulta, fosse

stato notificato tempestivamente o comunque che l’attrice abusasse del suo

diritto a sostenere il contrario, lo stesso essendo stato indicato essere una

delle possibili cause delle infiltrazioni già con lo scritto 7 ottobre 2008 (doc.

14) nonostante la sua effettiva esistenza sia poi stata accertata solo in

seguito e meglio con la consegna del referto dell’arbitratore; ed ha rilevato

dall’altra che la mancata verifica rispettivamente la carente sorveglianza dell’attrice

da parte del direttore dei lavori, che non aveva avuto da ridire al momento in

cui i tubi del drenaggio erano stati reinterrati (testi I__________ __________

e G__________ __________), non era tale da escludere o limitare la misura della

garanzia per difetti, visto che al momento delle omissioni di quest’ultimo

l’opera non era ancora terminata, rispettivamente che il convenuto e per esso il

direttore dei lavori non si erano impegnati nei confronti della controparte di

verificarne l’operato, tanto più che quest’ultima non poteva non riconoscere

l’erronea esecuzione del drenaggio.

Analoghe considerazioni sono

state da lui formulate con riferimento al secondo difetto: egli ha ritenuto da

una parte che lo stesso, questa volta di natura palese, fosse stato notificato

tempestivamente, essendo stato segnalato già nel corso della riunione avvenuta

il 29 settembre 2008 (cfr. testi I__________ __________ e G__________ __________)

a fronte della consegna dell’opera avvenuta 5 giorni prima, ed ha rilevato

dall’altra che la cattiva esecuzione del muro, che neppure sembrerebbe essere

stata ordinata dal direttore dei lavori (cfr. teste G__________ __________), avrebbe

dovuto essere riconosciuta dall’attrice, la quale avrebbe dunque dovuto segnalare

al convenuto l’inadeguatezza di un eventuale ordine in tal senso e declinare la

sua responsabilità.

7.1. In questa sede l’attrice ha

nuovamente contestato che dal saldo residuo a suo favore dovesse essere dedotta

una somma di complessivi fr. 20'000.- per il minor valore dell’opera.

Per quanto riguardava la

cattiva esecuzione del drenaggio, consistente nella posa delle quote di

drenaggio ad un’altezza non corretta, essa ha rilevato da una parte che il

difetto, di natura non occulta, non era stato notificato tempestivamente, potendo

e dovendo essere immediatamente testato e verificato, ed ha evidenziato

dall’altra che il fatto che l’intervento fosse stato fatto per “andare incontro

ai desideri della committenza” e il fatto che il direttore dei lavori, dopo

aver ritenuto che l’opera fosse stata “ben fatta” sia pure senza aver

controllato le quote, avesse allora autorizzato il reinterro dei tubi del

drenaggio, era tale da escludere o limitare grandemente la misura della

garanzia per difetti, poco importando se a quel momento l’opera non fosse

ancora terminata. Oltretutto, sino ad oggi, non le era mai stato assegnato

alcun termine per sanare l’opera o per rifarla a nuovo, ciò che valeva come accettazione.

Con riferimento al muro “non in

squadra” essa ha evidenziato da una parte che il difetto non era stato

notificato tempestivamente, non essendo stato provato che lo stesso fosse stato

segnalato già nel corso di una riunione avvenuta il 29 settembre 2008, ed ha

rilevato dall’altra che la squadratura del muro era stata così eseguita per

compiacere la committenza (cfr. lettera 20 dicembre 2008 del convenuto al

Municipio di __________ [n. 60] nel plico doc. rich.), che era malvenuta a

considerarla ora un difetto.

7.2. Le censure con cui l’attrice

ha contestato l’esistenza di un minor valore di fr. 15'000.- per la cattiva

esecuzione del drenaggio, consistente nella posa dei tubi di drenaggio ad

un’altezza non corretta (con una loro posa al di sopra della quota della platea

e della pavimentazione interna), devono essere disattese.

L’attrice non può essere

seguita laddove ha preteso che il drenaggio fosse stato realizzato così per

“andare incontro ai desideri della committenza” e dunque neppure costituisse un

difetto: la circostanza è in effetti irricevibile, essendo stata sollevata per

la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI e contrario;

Cocchi/Trezzini, op. cit., m.

28 segg. ad art. 78), e comunque non è stata provata, fermo restando che in

questa sede, in violazione dell’obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),

nemmeno sono state indicate le eventuali risultanze probatorie che la dovrebbero

confermare.

Del tutto infondata è poi la sua

tesi secondo cui il difetto in questione non sarebbe di natura occulta, ma piuttosto

di natura palese, per cui doveva essere immediatamente testato e verificato: il

difetto inerente a un drenaggio, essendo relativo alla parte di un’opera che al

momento della consegna non è più visibile siccome sotterrata, è in effetti “irriconoscibile

coll’ordinaria verificazione all’atto del ricevimento” dell’opera (art. 370

cpv. 1 CO) e costituisce pertanto un difetto di natura occulta (Gauch, Der Werkvertrag, 5ª ed., n.

2078), a meno che - ciò che non è qui il caso - il contratto d’appalto fosse

riferito a quel solo intervento. Per il resto, le considerazioni con cui il

Pretore aveva ritenuto che il difetto occulto fosse stato notificato

tempestivamente o comunque che l’attrice abusasse del suo diritto a sostenere

il contrario, non sono state censurate in questa sede e devono con ciò essere

considerate assodate.

È pure a torto che l’attrice ha rilevato

che il comportamento del direttore dei lavori, il quale, dopo aver ritenuto che

l’opera fosse stata “ben fatta” sia pure senza aver controllato le quote, aveva

allora autorizzato il reinterro dei tubi del drenaggio, era tale da escludere o

limitare grandemente la misura della garanzia per difetti: la sua piena responsabilità

deve in effetti essere confermata già per il solo fatto, da lei stessa pacificamente

ammesso, che il direttore dei lavori non aveva controllato le quote dei

drenaggi e dunque nemmeno era a conoscenza del difetto (Gauch, op. cit., n. 2057); per il resto, non si può che

ribadire, come già evidenziato dal Pretore (senza che quell’assunto sia stato da

lei censurato in questa sede), che la mancata verifica rispettivamente la

carente sorveglianza della stessa da parte del direttore dei lavori non era

tale da escludere o limitare la misura della garanzia per difetti, visto che il

convenuto e per esso il direttore dei lavori non si erano impegnati nei suoi confronti

di verificarne l’operato ed essa non poteva non riconoscere l’erronea

esecuzione del drenaggio (Gauch,

op. cit., n. 2057 seg.; II CCA 5 settembre 2001 inc. n. 12.2000.197, 9 luglio

2007 inc. n. 12.2006.81).

Parimenti priva di fondamento è

infine l’argomentazione con cui l’attrice ha lamentato il fatto che, sino ad

oggi, non le fosse mai stato assegnato alcun termine per sanare l’opera o per rifarla

a nuovo, ciò che a suo dire valeva come accettazione: l’art. 368 CO permette in

effetti al committente di scegliere tra la riparazione del difetto, il

riconoscimento del minor valore e, ma solo in caso di difetti gravissimi, la

ricusazione dell’opera, senza che una di queste opzioni sia prioritaria (Gauch, op. cit., n. 1487 segg. e in

particolare n. 1490), e nel caso concreto il convenuto, in risposta (p. 10 e 12

seg.), aveva optato per il minor valore.

7.3. È invece a ragione, come si

dirà, che l’attrice si è opposta al riconoscimento di un minor valore

dell’opera di fr. 5'000.- con riferimento all’esecuzione di un muro “non in

squadra”.

Nonostante essa non possa

essere seguita laddove ha preteso che la squadratura del muro fosse stata

eseguita in tal modo per compiacere la committenza, quella circostanza essendo

irricevibile, siccome sollevata per la prima volta solo in sede conclusionale

(art. 78 CPC/TI e contrario; Cocchi/Trezzini,

op. cit., ibidem), ed essendo oltretutto infondata siccome non provata, in

quanto la lettera 20 dicembre 2008 del convenuto al Municipio di __________

(nel plico doc. rich.) che a suo dire dovrebbe confermarla era in realtà del

tutto silente al riguardo, è in effetti con pertinenza che essa ha censurato

l’assunto pretorile secondo cui il difetto era stato notificato tempestivamente:

contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, dalle testimonianze

di I__________ __________ e di G__________ __________, che a suo giudizio

avrebbero confermato che il difetto era stato segnalato già nel corso di una

riunione avvenuta il 29 settembre 2008, non è infatti possibile evincere che

quella riunione fosse avvenuta proprio quel giorno, entrambi i testi avendo

riferito di non ricordare in che data quella riunione, sia pure avvenuta quando

Fatti

i lavori erano già finiti e a seguito della presentazione della liquidazione, si

fosse svolta, rispettivamente se il sopralluogo in cantiere ove si era pure

discusso del tema fosse avvenuto prima o dopo quella riunione (cfr. testi I__________

__________ p. 2 e G__________ __________ p. 8); atteso che, a fronte della

consegna dell’opera che per il Pretore era avvenuta il 24 settembre 2008, ossia

5 giorni prima del 29 settembre 2008 (senza che tale assunto sia qui stato

censurato dalle parti), il difetto risulta così essere stato comunicato per la

prima volta solo con lo scritto 7 ottobre 2008 (doc. 14, non essendo stato

provato quanto ulteriormente riportato in quel documento, secondo cui il

problema sarebbe già stato “più volte verbalizzato con le parti interessate”),

la sua notifica, a 13 giorni di distanza, dev’essere considerata tardiva (in

tal senso II CCA 30 aprile 2010 inc. n. 12.2009.41; cfr. pure TF 10 dicembre

1997 4C.517/1996 consid. 2b e II CCA 25 agosto 2014 inc. n. 12.2013.64, secondo

cui un tempo di reazione di almeno 10 giorni è eccessivo, specie come qui, in

Considerandi

presenza di un difetto facilmente riconoscibile).

8.

Ne discende, in parziale

accoglimento dell’appello dell’attrice, che la petizione dev’essere accolta per

fr. 23'331.20 oltre interessi al 5% dal 7 novembre 2008, somma per la quale

deve pure essere fatta iscrivere in via definitiva l’ipoteca legale.

La tassa di giustizia, le spese e

le ripetibili della sede pretorile seguono la rispettiva soccombenza delle

parti (art. 148 CPC/TI). Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado,

calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 31’016.-, seguono a loro

volta la soccombenza (art. 106 CPC), che in concreto va attribuita per 1/2 all’attrice

e per 1/2 al convenuto, e ciò, a prescindere dal fatto che quest’ultimo non

abbia preso posizione sull’appello innanzi a questa Camera, in quanto il

giudizio pretorile è in definitiva stato riformato a suo sfavore (senza che

siano dati motivi eccezionali per porre le spese giudiziarie a carico dell’ente

pubblico, cfr. TF 8 gennaio 2013 4A_518/2012 consid. 3.1, 29 luglio 2015

4A_9/2015 consid. 6; II CCA 9 settembre 2016 inc. n. 12.2016.50), tanto più che

lo stesso aveva a suo tempo contribuito all’emanazione del giudizio ora

riformato, auspicando in particolare che la controparte fosse ritenuta

integralmente soccombente.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello

1° dicembre 2015 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza

30 ottobre 2015 della Pretura del Distretto di Leventina è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta.

Di

conseguenza:

1.1 AO

1, __________, è condannato a pagare a AP 1, __________, la somma di fr. 23'331.20

oltre interessi al 5% dal 7 novembre 2008.

1.2 È fatto ordine all’Ufficio dei registri di Blenio, Acquarossa, di iscrivere

in via definitiva un’ipoteca legale a favore di AP 1, __________, a carico del

fondo part. n. __________ RFD di __________ di proprietà di AO 1, __________, per

l’importo di fr. 23'331.20 oltre interessi al 5% dal 7 novembre 2008.

2. La

tassa di giustizia di fr. 1’500.- e le spese di fr. 2'300.-, già anticipate

dall’attrice in misura di fr. 1'270.- (ritenuto che fr. 80.- sull’anticipo di

fr. 500.- versati alla Pretura di Blenio sono stati da essa trattenuti) e dal

convenuto di fr. 850.-, sono poste a carico dall’attrice per 2/5 e per 3/5 sono

poste a carico del convenuto, che rifonderà all’attrice fr. 1'000.- per parti

di ripetibili.

3. (invariato)

II. Le

spese processuali di complessivi fr. 3’000.- sono a carico delle parti in

ragione di metà ciascuna. L’appellato rifonderà all’appellante fr. 1'000.- per

parti di ripetibili di appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Leventina

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).