Interpretazione di un contratto - risarcimento del danno in via equitativa

Incarto n.

12.2015.224

Lugano

8 novembre 2017/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.781

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 14

dicembre 2009 da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO 1

rappr. da RA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 16'461'724.- oltre interessi al 5% dal 7 agosto

2009 su fr. 5'035'680.- e dal 14 settembre 2009 su

fr. 11'426'044.-, somme ridotte in sede conclusionale a fr. 13'254'638.75 oltre

interessi al 5% dal 7 agosto 2009 su fr. 5'055'048.- e dal 14 settembre 2009 su

fr. 8'199'590.75, nonché il rigetto in via definitiva delle opposizioni

interposte ai PE n. __________ e __________ dell’UE di Zurigo 2;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 9 novembre 2015 ha respinto,

ponendo a carico dell’attrice la tassa di giustizia di fr. 60'000.-, le spese

di fr. 130'000.- e le ripetibili di fr. 330'000.-;

appellante l'attrice con appello 9 dicembre 2015, con cui ha chiesto la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 29 gennaio 2016 ha postulato

la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con “licence

contract no. __________” (doc. F), datato 3 ottobre 2006, AP 1 ha

concesso in licenza a AO 1 il diritto non esclusivo di utilizzare il programma

informatico bancario denominato “B__________”. Il contratto, della durata minima

di 3 anni, e meglio dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2009, prevedeva, oltre

al divieto di cessione o di trasferimento a terzi dei diritti concessi

(clausole 1.1 e 14) ed all’obbligo di confidenzialità (clausola 5.1), il

pagamento di un corrispettivo mensile, meglio specificato nell’allegato 5 “strategic

agreement”, di fr. 90'000.- + IVA, comprensivo dei servizi di manutenzione,

per 120 utenti (“users”), fermo restando che era pure stato stabilito

che per il totale di 10 nuovi utenti in più o in meno il corrispettivo mensile da

addizionare o da scontare sarebbe stato di fr. 10'000.- + IVA (clausola 9.1).

Il 21 settembre 2009 AO 1 ha

notificato a AP 1 la disdetta del contratto con effetto al 31 dicembre 2009

(doc. NNNN).

2. Con petizione 14

dicembre 2009 AP 1, che nelle more della causa ha mutato la sua ragione sociale

in AP 1, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di

fr. 16'461'724.- oltre interessi al 5% dal 7 agosto 2009 su

fr. 5'035'680.- e dal 14 settembre 2009 su fr. 11'426'044.- nonché il rigetto

in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________

dell’UE di Zurigo 2. Essa, in estrema sintesi, ha chiesto che la controparte

fosse tenuta a risarcirle il corrispettivo per gli ulteriori 124 utenti interni

che ogni mese avevano utilizzato il programma “B__________” (fr. 5'035'680.-) e

la perdita di guadagno risultante dal fatto che quel programma era pure stato messo

a disposizione di 113 utenti esterni, clienti o gestori (fr. 11'116'694.-), e

dei 6 dipendenti della Bank H__________ __________ da lei acquisita ad inizio

2009 (fr. 309'350.-).

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione.

3. In sede

conclusionale le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro

precedenti allegazioni di fatto e di diritto. L’attrice ha nondimeno provveduto

a ridurre le sue pretese nel senso che ha ora chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 13'254'638.75 oltre interessi al 5% dal 7 agosto

2009 su fr. 5'055'048.- e dal 14 settembre 2009 su

fr. 8'199'590.75 nonché il rigetto in via definitiva delle opposizioni

interposte ai PE. Di fatto, oltre ad aver abbandonato la pretesa relativa alla

messa a disposizione del programma “B__________” ai dipendenti della Bank H__________

__________, ha postulato che la controparte fosse obbligata a rifonderle il

corrispettivo per gli ulteriori 4’698 utenti mensili interni che avevano

utilizzato il programma (fr. 5'055'048.-) e la perdita di guadagno risultante

dal fatto che quel programma era pure stato mensilmente messo a disposizione di

83 utenti esterni (fr. 8'199'590.75).

4. Il Pretore, con la

sentenza 9 novembre 2015 qui oggetto di impugnativa (nella quale l’attrice è

stata erroneamente indicata con la ragione sociale __________, ciò che va qui

rettificato), ha integralmente respinto la petizione (dispositivo n. 1), ponendo

la tassa di giustizia di fr. 60'000.- e le spese di

fr. 130'000.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla

controparte fr. 330'000.- a titolo di ripetibili (dispositivo n. 2).

Il giudice di prime

cure ha in sostanza ritenuto, con riferimento alla prima pretesa, che la

convenuta non avesse mai superato la soglia di 120 “users” prevista dal

contratto, termine che doveva essere inteso come “concurrent users”,

mentre che, per quanto riguardava la seconda, ha evidenziato come la messa a disposizione

dello strumento denominato “F__________” ad entità esterne, clienti o gestori,

non rappresentasse un trasferimento vietato dal contratto e che in ogni caso l’attrice

non avesse sufficientemente dimostrato l’entità del suo danno; e infine ha ritenuto

non provata la pretesa funzionale all’asserito trasferimento della licenza alla

Bank H__________ __________.

5. Con l’appello 9 dicembre

2015 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 29 gennaio 2016,

l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere

la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Essa ha ribadito,

in merito alla prima pretesa, che il termine “users” contenuto nel

contratto doveva invece essere inteso come “named users” e che la

convenuta aveva così superato la soglia di 120 utenti, mentre che, con

riferimento alla seconda, ha rilevato come la messa a disposizione da parte della

controparte dello strumento denominato “F__________” ai suoi clienti o gestori

esterni fosse contrario al contratto e che l’entità del suo danno fosse stato

sufficientemente dimostrato.

6. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

7. Preliminarmente si

osserva che è a torto che la convenuta ha messo in dubbio l’ammissibilità dell’appello

per il fatto che l’attrice lo aveva promosso nei confronti di AO 1, che era

stata radiata da RC il 4 dicembre 2015 con iscrizione nel FUSC del 9 dicembre

2015, anziché nei confronti di AO 1, che da quel momento ne aveva ripreso gli

attivi e i passivi a seguito di fusione. In effetti, a parte il fatto che la

radiazione di una società da RC è reputata essere conosciuta dai terzi solo il

giorno feriale successivo a quello della sua pubblicazione sul FUSC (art. 932

cpv. 2 CO), che nel caso di specie è invece avvenuta proprio il giorno in cui è

stato introdotto il gravame, l’osservazione della convenuta, se per ipotesi fosse

anche stata pertinente, sarebbe stata in ogni caso costitutiva di un eccessivo

formalismo, visto e considerato che l’indicazione della parte appellata serve

unicamente, insieme alle altre formalità di rito, ad individuare il giudizio

impugnato per poi dare alla stessa la possibilità di esprimersi sul rimedio

giuridico, ciò che nel caso concreto AO 1, che per altro si è essa stessa definita

“legittimata / tenuta a inoltrare la presente risposta” in luogo di AO 1, da

lei assorbita (risposta all’appello p. 2), ha poi chiaramente potuto fare. Di

fatto, atteso oltretutto che le iscrizioni a RC, come quella in esame, con cui

si è verificata una successione legale della parte ai sensi dell’art. 83 cpv. 4

CPC (cfr. Messaggio del Consiglio federale sulla Legge sulla

fusione, FF 2000 p. 3781 e 3844; II CCA 4 luglio 2016 inc. n.

12.2015.144), hanno carattere notorio (TF 1° marzo 2013 4A_560/2012 consid.

2.2), si sarebbe al più stati in presenza di un semplice errore di

denominazione rettificabile, e qui rettificato, d’ufficio (art. 334 cpv. 2 CPC).

8. Nella sentenza il

Pretore, per quanto riguarda la prima pretesa (quella, qui riproposta, di fr.

5'055'048.-), ha ritenuto che le risultanze processuali avessero permesso di

ricostruire la volontà soggettiva delle parti, nel senso che il termine 120 “users”

contenuto nella clausola 9.1 del contratto, di per sé non indiziante a favore

dell’uno o dell’altro scenario preteso dalle parti, doveva concretamente essere

inteso come 120 “concurrent users” (ovvero “utenti con accesso

simultaneo”), ed ha poi aggiunto che quella soglia mensile non era sostanzialmente

mai stata superata (perizia p. 91 e 128, complemento peritale p. 9), e ciò

nemmeno considerando gli utenti dello strumento “F__________” (di cui si dirà

al consid. 9). Quell’interpretazione era evincibile dai contorni documentali

che avevano accompagnato la firma del contratto, sia prima che dopo quel

momento: nella relazione di presentazione (doc. 37) e nella bozza di “strategic

agreement” (doc. 38), allestite all’indirizzo della convenuta dalla stessa

attrice circa 5 mesi rispettivamente circa 2 mesi prima della firma del

contratto, si faceva in effetti riferimento, per lo scenario n. 2 poi scelto

dalla convenuta, ad una licenza standard per “120 concurrent users”, per

cui era evidente che era su queste basi che si era in seguito perfezionato

l’accordo; e dai quattro verbali dello “steering committee”

successivamente costituito tra le parti (doc. 15, 16, 17 e PPPPP), regolarmente

distribuiti ed approvati (testi R__________ D__________ e J__________ C__________),

era poi risultato che il tema allora in discussione era sempre e ancora quello

dei “concurrent users”. Altre circostanze di carattere indiziario tendevano

pure a confermare questa interpretazione: il fatto che nel contratto fosse

stato concesso un numero di licenze di poco inferiore al numero dei dipendenti

della convenuta, che erano allora 140, e il fatto che fosse stato previsto un eventuale

aumento di prezzo di

fr. 10'000.- mensili per licenze in più rientravano piuttosto nella logica

dell’uso concorrente; il fatto che nel contratto fosse stato indicato il solo termine

“users” non era dovuto a un diverso convincimento delle parti rispetto a

quanto discusso in precedenza, ma piuttosto, secondo il teste J__________ C__________

(p. 5), che aveva partecipato alle trattative per conto dell’attrice, alla sua

convinzione soggettiva, priva però di riscontri oggettivi, che il termine “concurrent

users” fosse stato utilizzato nei doc. 37 e 38 per errore; il fatto che gli

utenti della convenuta autorizzati ad accedere al programma fossero poi più dei

120 citati e che l’attrice ne fosse perfettamente cosciente, siccome il

programma permetteva quel controllo (teste O__________ C__________) e in quanto

essa aveva aderito, senza chiedere un adeguamento del suo corrispettivo, allorché

era stata richiesta di aumentarli dagli iniziali 250 a 300 (cfr. doc. OOOOO,

teste O__________ C__________, perizia p. 13 e 28), parlava pure a favore di un

accordo per 120 utilizzatori simultanei; il fatto che il programma non

permettesse un controllo automatico di quest’utenza contestuale non costituiva,

a prescindere dal fatto che il perito era stato comunque in grado di fornire un

risultato al proposito e che l’attrice non aveva dimostrato l’impossibilità

tecnica di una tale verifica, un buon motivo per negarne l’avvenuta pattuizione;

e neppure appariva decisivo il fatto che la convenuta non avesse raccolto il

suggerimento del proprio consulente E__________ __________ d’introdurre

esplicitamente il termine “concurrent users” nel contratto (teste __________),

aspetto da lei reputato pacifico.

8.1. In questa sede

l’attrice ha ribadito che la concordante volontà soggettiva delle parti fosse

invece quella volta alla concessione di 120 licenze “named users” (ossia

“utenti definiti nominativamente nel sistema”). Essa, dopo aver evidenziato che

il programma non era predisposto al controllo degli accessi simultanei (testi __________

p. 19 e __________ p. 5, perizia p. 143, risposta ad 7), ha aggiunto che la

convenuta, consapevole essa pure di quella circostanza (siccome rappresentata

nell’occasione da __________ che, come risultava dalla sua testimonianza, p.

17, era stato in precedenza attivo per l’attrice e dunque conosceva il

funzionamento del programma), mai aveva formulato una richiesta in tal senso

nelle trattative (teste __________ p. 5) e, seppur consigliata dal proprio

consulente E__________ __________ (teste __________ p. 27 segg.), nemmeno aveva

ritenuto di far introdurre nel contratto il termine “concurrent users”.

Quanto ai documenti allestiti dalle parti sia prima che dopo la firma del

contratto e ritenuti determinanti dal Pretore per l’interpretazione del termine

“users” utilizzato nel contratto, essa ne ha senz’altro relativizzato la

valenza: in merito ai primi ha osservato come la relazione di presentazione

(doc. 37) contenesse degli elementi contraddittori e fosse stata stravolta

dalle successive trattative relative alla stesura del contratto, ed ha rilevato

come lo stesso valesse per la bozza di “strategic agreement” (doc. 38),

che era collegata ad un contratto di licenza preesistente che non aveva poi

trovato seguito nelle successive negoziazioni; quanto ai secondi, e meglio ai tre

verbali dello “steering committee” (doc. 15, 16 e 17), ha ritenuto che

gli stessi fossero irrilevanti, siccome successivi alla firma del contratto ed oltretutto

allestiti dalla controparte, a fini strumentali, in un’epoca (cfr. doc. OOOOO) in

cui alla stessa era chiaro che vi era stato un superamento sistematico delle

utenze concesse contrattualmente. Ed ha poi aggiunto che nemmeno le circostanze

di carattere indiziario menzionate dal Pretore erano tali da confermare quella

diversa interpretazione del termine “users”: il fatto che nel contratto

fosse stato concesso un numero di licenze leggermente inferiore al numero dei

dipendenti della convenuta poteva pure rientrare nella logica dell’uso individuale;

il fatto che fosse stato previsto un eventuale aumento rispettivamente una riduzione

di prezzo di fr. 10'000.- mensili per licenze in più rispettivamente in meno

era anzi maggiormente compatibile con quest’ultima; l’asserita scomparsa del

termine “concurrent users” dal contratto era del tutto impropria, atteso

che quel termine non era mai stato utilizzato nelle precedenti bozze (cfr.

teste __________); la successiva richiesta di aumento degli utenti, che non era

stata subordinata ad una richiesta di adeguamento del suo corrispettivo, in

effetti già prevista dal contratto, parlava a sua volta a favore di un utilizzo

individuale.

8.2. Giusta l’art. 18 cpv.

1 CO per giudicare un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve

indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti. Il

contenuto di un contratto viene dunque determinato in primo luogo mediante

l’interpretazione soggettiva, ovvero ricercando la vera e concorde volontà dei

contraenti, anziché stare alla denominazione o alle parole inesatte adoperate,

per errore o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto (principio

della priorità dell’interpretazione soggettiva). Qualora non esistano

accertamenti di fatto sulla reale concordanza della volontà delle parti o se il

giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell’altra, la loro

(presunta) volontà viene invece determinata interpretando le loro dichiarazioni

secondo il principio dell’affidamento (cosiddetta interpretazione oggettiva),

ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente

attribuire alle dichiarazioni di volontà dell’altro nella situazione concreta

(TF 26 giugno 2007 4C.14/2007 consid. 4 e 4.1, 12 gennaio 2016 4A_462/2015

consid. 3.2).

8.3. Nel caso di specie,

contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dalle parti, l’interpretazione

soggettiva della clausola non entra assolutamente in linea di conto, visto e

considerato che, come per altro risulta dalle circostanze addotte sul tema da

costoro, non è in realtà stato possibile accertare quale fosse stata la vera e

concorde volontà delle parti in merito alla stessa, essendo anzi pacifico che

la portata del termine “120 users” contenuto nel contratto non fosse

stata discussa e chiarita in occasione della firma dello stesso (cfr. in tal

senso le deposizioni dei testi __________ p. 5: “durante le trattative da me

seguite, AO 1 non mi ha mai indirizzato una richiesta concernente la

concorrenzialità degli utenti o accessi” e __________ p. 9: “io non ho parlato

personalmente con degli interlocutori di AP 1 di questo tema del concurrent

user perché, lo ripeto, si trattava di un presupposto fondamentale per la firma

del contratto”). L’interpretazione oggettiva, ossia in base al principio

dell’affidamento, che dunque s’impone, non consente invece di confermare - come

si dirà qui di seguito - la conclusione dell’attrice, secondo cui nelle

particolari circostanze il termine “users” contenuto nel contratto potesse

e dovesse essere ragionevolmente inteso dalle parti come “named users”.

8.3.1. L’attrice non può

innanzitutto essere seguita laddove ha preteso che il termine “user”

dovesse essere inteso, specie - come in concreto - da persone appartenenti al

settore informatico, nel senso di “singolo utente registrato nel sistema”, per

cui l’onere della prova di un suo significato differente, e meglio di “utente

con accesso simultaneo”, incombesse alla convenuta, tanto più che nel contratto

non vi era alcuna menzione sulle modalità e/o limitazione di accesso quale

dovrebbe essere il caso di accessi concorrenti o simultanei. A parte il fatto

che essa non si è minimamente confrontata con il diverso assunto del Pretore,

fondato implicitamente sulla perizia, secondo cui il termine “user” non

fosse di per sé indiziante a favore dell’uno o dell’altro scenario preteso

dalle parti, e oltretutto neppure ha indicato da quale risultanza istruttoria

si dovesse invece concludere come da lei ora preteso, con il che la sua censura

dev’essere già dichiarata irricevibile per carenza di motivazione (art. 311

cpv. 1 CPC), si osserva in effetti che la conclusione pretorile era

effettivamente fondata (cfr. perizia p. 16 segg., 75 seg. e 130 segg., ed in

particolare p. 134 laddove è stato specificato, come poi ribadito a p. 140, che

a quel proposito “non vi è nessun standard nella contrattualistica e nei

modelli di concessione di una licenza software”). Il fatto, per altro addotto dall’attrice

per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa

sede, che nel contratto non vi fosse alcuna menzione sulle modalità e/o

limitazione di accesso quale dovrebbe essere il caso di accessi concorrenti o

simultanei, non migliora la sua posizione visto che nel contratto a ben vedere neppure

vi era alcuna menzione sulle modalità e/o limitazione di accesso quale dovrebbe

essere il caso di accessi individuali nominativi.

Stando così le

cose, in base alle regole sull’onere della prova (art. 8 CC), era dunque l’attrice

che, volendo dedurre il suo diritto dal fatto che il termine “user”

dovesse essere inteso come “named user”, doveva dimostrare quella

circostanza.

8.3.2. Ciò premesso, è con

pertinenza che il Pretore ha rilevato che nell’occasione l’interpretazione nel

senso di “concurrent user” fosse senz’altro da preferire.

8.3.2.1. Le censure sollevate in

questa sede dall’attrice nei confronti dei documenti, allestiti dalle parti sia

prima (doc. 37 e 38) che dopo (doc. 15, 16, 17 e PPPPP) la firma del contratto

e ritenuti determinanti dal Pretore per quella sua interpretazione in tal senso,

devono in realtà essere disattese.

In effetti, riferendosi

ai primi, l’attrice si è qui limitata ad osservare come la relazione di

presentazione (doc. 37) contenesse degli elementi contraddittori, menzionando

sia il concetto di “empowered user” (p. 9) sia quello di “concurrent

user” (p. 10), e fosse stata stravolta dalle successive trattative relative

alla stesura del contratto di cui al punto 10 dell’appello, sennonché, sul primo

aspetto, per altro evocato per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317

cpv. 1 CPC), ha omesso di considerare che il Pretore aveva aggiunto che la

convenuta aveva poi scelto lo scenario n. 2 di quel documento, quello che

prevedeva una licenza standard per “120 concurrent users” (p. 12; e non

aveva con ciò optato per lo scenario n. 1, che invece prevedeva

alternativamente “100 empowered users” o “100 concurrent users”,

cfr. p. 9 seg.), mentre, sul secondo, a sua volta evocato per la prima volta e

con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), si osserva che nel punto 10 dell’appello

(come pure in altri suoi punti, segnatamente nel punto 12, nel quale era stata

riportata, ma solo a comprova del fatto che le bozze del contratto non avevano

mai menzionato il termine “concurrent users”, la testimonianza di __________)

non è assolutamente stato spiegato e dimostrato se e in che maniera quella

presentazione, segnatamente sulla questione che qui interessa, sia stata

stravolta dalle successive trattative relative alla stesura del contratto. Quest’ultima

considerazione è a sua volta sufficiente per evadere la censura sollevata nei

confronti della bozza di “strategic agreement” (doc. 38), collegata ad

un contratto di licenza preesistente che non aveva poi trovato seguito nelle

successive negoziazioni, per la quale, sempre secondo l’attrice, doveva valere “lo

stesso”.

Con riferimento ai

secondi, e meglio ai tre verbali dello “steering committee” (doc. 15, 16

e 17) - nulla è invece stato obiettato in merito al quarto verbale dello “steering

committee” (doc. PPPPP), neppure menzionato nell’occasione - l’attrice si è

invece qui limitata ad evidenziare, per altro per la prima volta e con ciò

irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), come gli stessi fossero stati allestiti

dalla controparte, a fini strumentali, in un’epoca (cfr. doc. OOOOO) in cui

alla stessa era chiaro che vi era un superamento sistematico delle utenze

concesse contrattualmente, sennonché, a parte il fatto che nulla dimostra che

quei documenti fossero stati effettivamente allestiti con quella finalità,

dev’essere in ogni caso evidenziato che essa non ha minimamente censurato

l’assunto pretorile secondo cui gli stessi fossero stati a lei regolarmente

distribuiti e fossero stati da lei approvati, circostanza che mantiene intatta

la sua rilevanza.

Si aggiunga, per

completezza di motivazione, che il Pretore, nella sua decisione, aveva pure rammentato,

senza che ciò sia stato qui censurato dall’attrice, che i rappresentanti di

quest’ultima non erano a suo tempo stati in grado di spiegare in maniera

convincente per quale motivo in tutti quei documenti fosse stato utilizzato il

termine “concurrent user”, essendosi limitati a sostenere che quella

menzione nei doc. 37 e 38 era avvenuta per errore (teste __________ p. 5), tesi

rimasta priva di riscontri oggettivi, rispettivamente di non aver idea per

quali motivi quella formulazione fosse stata inserita nei doc. 15, 16, 17 e

PPPPP (teste __________). Ed è altresì incontestato che la consulente della

convenuta E__________ __________ aveva consigliato a quest’ultima di inserire

nel contratto il concetto di “concurrent user”, dopo averglielo in

precedenza raccomandato come al doc. 38 (teste __________ p. 29 e 31).

8.3.2.2. Le censure sollevate nei

confronti delle circostanze di carattere indiziario evocate dal Pretore a

favore di quell’interpretazione non sono a loro volta atte a sovvertire quella

conclusione.

Il fatto che a fronte dei

140 dipendenti allora attivi presso la convenuta nel contratto fosse stato pattuito

un numero di 120 licenze non risulta particolarmente significativo sul tema in

esame, ciò potendo rientrare sia nella logica dell’uso individuale sia nella

logica dell’uso concorrente, anche se è vero che la circostanza, puntualmente menzionata

dal Pretore e non censurata in questa sede dall’attrice, che la convenuta abbia

concluso a far tempo dal 2010 con una terza ditta un altro accordo per ben 200

licenze individuali (teste __________) rappresenta un indizio, sia pure labile,

che il contratto qui in esame fosse invece riferito a 120 utilizzatori

simultanei.

Il fatto che il contratto

prevedesse la possibilità di aggiungere rispettivamente dedurre degli utenti

con conseguente aumento rispettivamente diminuzione del corrispettivo mensile

dovuto non appare a sua volta di particolare rilievo, dovendo ovviamente essere

messo in relazione con l’evoluzione, incerta, del numero dei dipendenti della

convenuta nel triennio contrattuale.

Neppure dal fatto che l’attrice

fosse consapevole che nelle more del contratto gli utenti della convenuta

autorizzati ad accedere al programma avevano ampiamente superato il numero di

120 ed avesse oltretutto permesso un loro successivo aumento oltre il limite di

250 previsto inizialmente dal programma si può desumere qualcosa di rilevante

sul tema che ci occupa, visto e considerato che le conseguenze che le parti ne

avevano poi tratto erano del tutto opposte, l’attrice avendo in effetti ritenuto

di poter pretendere un corrispettivo maggiore e la convenuta essendo invece convinta

che ciò non fosse il caso siccome non erano stati superati i previsti utilizzi

simultanei.

Neanche il fatto che la

convenuta non abbia raccolto il suggerimento del proprio consulente E__________

__________ d’introdurre esplicitamente il termine “concurrent users” nel

contratto (teste __________ p. 29) può essere ritenuto rilevante: in effetti,

se da una parte l’attrice l’ha considerato un indizio del fatto che il termine

“user” allora utilizzato non dovesse essere inteso in quel senso,

dall’altra la convenuta ha obiettato di non aver reputato necessaria, stante la

chiarezza della situazione risultante dai doc. 37 e 38, una tale

puntualizzazione, sennonché nessuna di queste deduzioni è poi stata suffragata

da riscontri oggettivi.

Neppure il fatto che il

programma non fosse predisposto al controllo degli accessi simultanei, riportato

dai rappresentanti dell’attrice (testi __________ p. 19 e __________ p. 5) e

confermato peritalmente (perizia p. 143), è infine tale da escludere che il termine

“user” utilizzato nel contratto potesse essere inteso nel senso di “concurrent

users” e dovesse essere inteso nel senso di “named users”. Non è in

effetti stato provato che la convenuta fosse consapevole di quella circostanza al

momento della sottoscrizione del contratto (la sua ammissione, a p. 27 della

risposta, non essendo riferita ad un momento preciso), dal solo fatto che il

suo rappresentante __________ possa aver dichiarato in sede testimoniale, in

termini generali e oltretutto utilizzando un verbo al presente, “io conosco

l’applicativo B__________” (p. 17), senza aver riferito in modo esplicito di aver

allora saputo di quella assenza di predisposizione del programma, non potendosi

ancora concludere con certezza nel senso auspicato dall’attrice (la deposizione

del teste __________ di cui si è detto, pure evocata al proposito dall’attrice,

è invece irrilevante sul tema, visto che egli, per sua ammissione [p. 18], al

momento dei fatti era alle dipendenze dell’attrice). Ma, in ogni caso, quest’ultima,

venendo meno all’obbligo di motivazione che le incombeva (art. 311 cpv. 1 CO),

non ha assolutamente censurato in questa sede l’assunto pretorile secondo cui il

perito, a conferma del fatto che una verifica era comunque possibile, era stato

in grado di fornire un risultato al proposito ed essa stessa non aveva

dimostrato l’impossibilità tecnica di effettuare una tale verifica previa

applicazione dei necessari strumenti informatici, il che dimostrava, implicitamente,

che nell’occasione la conclusione di un contratto di licenza per 120 “concurrent

users”, come proposto alla controparte nei doc. 37 e 38, non sarebbe stata oggettivamente

improponibile nemmeno per lei. E del resto, come rilevato dal Pretore e non

censurato qui dall’attrice, nulla impediva a quest’ultima di concludere un

contratto in tal senso anche se per ipotesi non fosse stata in grado di

controllare l’eventuale superamento della soglia di utenti concordata.

8.3.3. E comunque, nella

migliore - per l’attrice - delle ipotesi, ossia qualora si potesse e volesse ammettere

la rilevanza dell’assenza nel programma di una predisposizione al controllo

degli accessi simultanei di cui si è appena detto, si sarebbe al più dovuto concludere

nel senso che gli elementi a favore dell’una e dell’altra interpretazione del

termine “user” si equivalevano, il che avrebbe in ogni caso imposto di

decidere a sfavore dell’attrice, gravata - come detto - dell’onere della prova.

8.4. Stando così le cose, non

è necessario esaminare se, come ritenuto dall’attrice, la soglia“120 named

users” sia poi stata effettivamente superata nella misura da lei addotta,

ossia in ragione di complessivi 4’698 utenti mensili, ed essa avesse così diritto

al pagamento di fr. 5'055'048.- oltre interessi a titolo di ulteriore

corrispettivo. In tal caso, per altro, il superamento sarebbe semmai stato di

soli 1’949 utenti mensili (dovendosi dedurre dal totale di 4’698 utenti mensili

Fatti

i 2'749 utenti mensili dello strumento “F__________”, cfr. perizia p. 95).

9. Nella sua decisione

il Pretore, con riferimento alla seconda pretesa (quella ridotta con le

conclusioni, e qui riproposta, di

fr. 8'199'590.75), ha ritenuto che il fatto che la convenuta avesse parzialmente

concesso ad entità esterne, ossia a clienti o gestori esterni, la facoltà di

utilizzare il programma “B__________” e meglio, mediante lo strumento

denominato “F__________” (un accesso ad internet tramite un browser),

limitatamente alla visualizzazione ed alla stampa dei dati dello stesso ma senza

accesso all’operatività dei conti (perizia p. 103), non rappresentasse, siccome

permesso dal contratto (cfr. doc. F p. 11 con riferimento al tema

“e-business”), un trasferimento della facoltà di utilizzazione del programma vietato

dalle clausole 1.1 e 14.1 del contratto, quanto piuttosto, anche alla luce

della modalità tecnica con cui si realizzava, che non prevedeva alcun caricamento

del software sul loro computer ma solo sul computer della convenuta (perizia p.

105, testi __________, __________ e __________), una lecita modalità di

trattamento dei dati residenti presso la convenuta, tanto più in considerazione

del fatto che l’attrice a suo tempo neppure aveva obiettato o contestato allorché

era stata richiesta di aggiungere un gestore patrimoniale esterno (cfr. doc.

OOOOO). Egli ha quindi rilevato che in ogni caso l’attrice, gravata dell’onere

della prova, non aveva provato il suo danno, corrispondente al suo mancato

guadagno, poiché non era stato dimostrato che i terzi in questione avrebbero

acquistato le licenze mancanti né che lo avrebbe fatto la convenuta, e del

resto l’attrice aveva proposto in causa un calcolo equitativo che non poteva

trovare fondamento nell’art. 42 cpv. 2 CO, non essendo stata da lei allegata o

dimostrata l’esistenza di una fattispecie in cui la prova piena non poteva

essere pretesa.

9.1. In questa sede

l’attrice ha evidenziato che il fatto che la convenuta avesse trasferito a

terzi il mezzo per accedere ai dati informatici (e meglio il programma

informatico sottostante ad un diritto d’autore e soggetto ad un contratto di

licenza d’uso e non di installazione) fosse contrario al divieto di cessione o

di trasferimento della facoltà di utilizzazione del programma previsto dalle

clausole 1.1 e 14 del contratto ed alla LDA, poco importando se lo stesso fosse

avvenuto senza necessità di caricare il programma sul loro computer (nell’ambito

di un’installazione remota o locale), e comunque all’obbligo di confidenzialità

previsto nella sua clausola 5.1. Essa, come meglio si dirà più oltre, ha quindi

ribadito il suo diritto al risarcimento del danno, corrispondente al mancato

guadagno corrispondente all’importo del corrispettivo con ciò eluso.

9.2. Nel caso di specie si

osserva innanzitutto, sulla questione a sapere se la messa a disposizione da

parte della convenuta dello strumento denominato “F__________” ai suoi clienti

o gestori esterni fosse contraria al divieto di cessione o di trasferimento

della facoltà di utilizzazione del programma previsto dalle clausole 1.1 e 14

del contratto ed alla LDA rispettivamente all’obbligo di confidenzialità

previsto dalla sua clausola 5.1, che l’attrice, in violazione del suo obbligo

di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non si è confrontata criticamente con tutti

gli argomenti che avevano indotto il Pretore a decidere a suo sfavore ed in

particolare non ha spiegato per quali ragioni di fatto o di diritto gli stessi

fossero errati e non potessero essere condivisi (TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011

consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014

4A_474/2013 consid. 3.2; II CCA 16 agosto 2016 inc. n. 12.2015.150), con il che

il suo gravame, su questo punto, dev’essere dichiarato irricevibile. In ogni

caso il quesito non aveva trovato una chiara soluzione, visto e considerato che

la tematica alla base dello stesso, di natura eminentemente tecnica, non ha

fatto oggetto del necessario approfondimento peritale, ciò che neppure ha poi

permesso di risolvere la conseguente problematica di natura giuridica, in

merito alla quale le parti sono rimaste silenti, non avendo fornito riscontri

dottrinali o giurisprudenziali a favore delle loro contrapposte tesi: in tali

circostanze si sarebbe così dovuto decidere a sfavore dell’attrice, gravata anche

qui dell’onere della prova (art. 8 CC).

9.3. Ma, a prescindere da

quanto precede, la pretesa attorea doveva in ogni caso disattesa per le ragioni

esposte qui di seguito.

Confrontata con l’altro

assunto pretorile, quello secondo cui essa non aveva provato il suo danno per

le ragioni riassunte sopra, l’attrice in questa sede si è limitata a formulare

queste obiezioni: essa ha dapprima evidenziato che in base alla dottrina e alla

giurisprudenza (Barrelet/Egloff,

Le nouveau droit d’auteur, n. 13 ad art. 62 LDA con la giurisprudenza ivi citata;

Dessemontet, Le droit d’auteur, n.

786 p. 516) il danno da risarcire conseguente ad una violazione del diritto

d’autore, come quella in esame, corrispondeva di principio all’importo del

corrispettivo per l’utilizzazione, elusa dal responsabile, di cui era stato

privato il beneficiario del diritto d’autore e di fatto era dunque equivalente al

mancato guadagno corrispondente all’importo del corrispettivo insoluto dal

responsabile; ha in seguito osservato che per consolidata dottrina e

giurisprudenza (Barrelet/Egloff,

op. cit., n. 13 ad art. 62 LDA con la giurisprudenza ivi citata; Dessemontet, op. cit., n. 794 p. 520)

quando il danno non poteva essere cifrato, il giudice doveva stabilirlo ex

aequo et bono conformemente a quanto disposto dall’art. 42 cpv. 2 CO; e,

sull’ammontare del danno, ha infine rilevato quanto segue:

“L’istruttoria

ha consentito di accertare che nel periodo febbraio 2007 - ottobre 2009 ben 2’749

utenti esterni attivi erano registrati nel sistema (cfr. rapporto

peritale 4.3.2014 p. 95), passando da un minimo di 44 utenti ad un massimo di

121; il tutto per una media mensile di 83 utenti esterni attivi registrati nel

sistema.

L’appellante, per

determinare la perdita di guadagno a titolo del prezzo di vendita per la

licenza d’uso di B__________ di cui è stata spogliata a seguito del trasferimento

/ cessione ad opera dell’appellata in favore di entità esterne, si è basata sui

seguenti elementi:

- sulla sentenza di

data 26.5.2008 del tribunale di Ginevra (doc. QQQQQ), che ha stabilito il risarcimento

per perdita di guadagno, in un caso pressoché identico, in fr. 200'000.-,

corrispondenti alla metà del prezzo di vendita usualmente applicato dall’appellante

a società con un numero massimo di 15 utenti;

- sul fatto che l’appellata

non ha concesso ai terzi la piena operatività su B__________, consentendo unicamente

l’accesso alle informazioni, ma non l’operatività (cfr. teste [N.d.R.: J__________]

__________, udienza 15.3.2011, p. 18; rapporto peritale 4.3.2014 p. 103).

Alla luce di tali

circostanze l’appellante, con gli allegati introduttivi di causa, ha fissato in

via equitativa la richiesta di risarcimento per il mancato guadagno come segue:

- per ogni singola

utenza di società: fr. 80'000.- oltre alle spese di manutenzione annua (15% del

valore di licenza);

- per ogni singolo

gestore esterno: fr. 50'000.- oltre alle spese di manutenzione annua (15% del

valore di licenza).

Applicando quale prezzo

di licenza un valore medio di

fr. 65'000.- alla media mensile di 83 utenti esterni registrati nel sistema, si

ha il seguente conteggio:

- fr. 65'000.- x 83

utenti = fr. 5'395'000.-

- fr. 65'000.- x 15% x

33 mesi x 83 utenti = fr. 2'225'437.50 subtotale: =

fr. 7'620'437.50

+ IVA 7.6% fr.

579'153.25 Totale =

fr. 8'199'590.75”

(cfr. appello p. 21 seg.).

9.3.1. È indubbio che la

motivazione resa nell’occasione dal Pretore circa l’assenza della prova del

danno vantato dall’attrice siccome essa aveva in particolare proposto in causa

un calcolo equitativo che non poteva trovare fondamento nell’art. 42 cpv. 2 CO,

non essendo stata da lei allegata o dimostrata l’esistenza di una fattispecie

in cui la prova piena non poteva essere pretesa, costituisca una motivazione

alternativa e indipendente (rispetto a quella con cui era stata negata

l’esistenza di una violazione contrattuale imputabile alla convenuta,

rispettivamente era poi stata rimproverata l’assenza della prova del danno

siccome non era stato dimostrato che i terzi in questione avrebbero acquistato

le licenze mancanti né che lo avrebbe fatto la convenuta).

Ora, in base alla

giurisprudenza, in presenza di motivazioni alternative e indipendenti, la parte

appellante deve, sotto pena di inammissibilità, confrontarsi criticamente con

tutte le motivazioni addotte spiegando perché sarebbero errate, ritenuto che

l’appello può essere accolto soltanto se le critiche volte contro tutte quelle

motivazioni risultano essere fondate: difatti, se una sola di esse reggesse, le

contestazioni delle altre si ridurrebbero a semplici inammissibili critiche dei

motivi della decisione dell’autorità inferiore (cfr. Reetz, in: Sutter-Somm / Hasenböhler

/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 3a ed., n. 43 ad art. 308-318; Hungerbühler / Bucher, DIKE-ZPO, 2a

ed., n. 42 seg. ad art. 311; TF 20 aprile 2012 4A_754/2011 consid. 4.3;

Considerandi

II CCA 26 aprile 2013 inc. n. 12.2012.78, 7 novembre 2013 inc. n. 12.2012.79,

25.

novembre 2013 inc. n. 12.2013.27, 6 dicembre 2013 inc. n. 12.2012.89, 15

luglio 2014 inc. n. 12.2012.173, 18 agosto 2014 inc. n. 12.2014.62, 18 maggio

2015.

inc. n. 12.2013.146, 28 gennaio 2016 inc. n. 12.2014.175, 25 gennaio 2017

inc. n. 12.2015.25, 18 maggio 2017 inc. n. 12.2016.13).

Nel caso concreto

l’attrice era pertanto tenuta a spiegare prima e a dimostrare poi per quali

motivi di fatto o di diritto la motivazione resa dal Pretore su quel particolare

tema fosse errata e con ciò da riformare. Come si dirà qui di seguito, essa ha in

realtà fallito in quel suo obbligo sia per motivi d’ordine che di merito.

9.3.2

L’appello, su questo

tema, è innanzitutto irricevibile in ordine, visto e considerato che l’attrice,

venendo meno al suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non si è

confrontata criticamente con l’argomentazione che il Pretore aveva posto alla

base del suo giudizio (quella - lo si ribadisce - secondo cui essa non aveva

provato il suo danno siccome aveva proposto in causa un calcolo equitativo che

non poteva trovare fondamento nell’art. 42 cpv. 2 CO, non essendo stata da lei allegata

o dimostrata l’esistenza di una fattispecie in cui la prova piena non poteva

essere pretesa) e non ha spiegato per quali ragioni di fatto o di diritto la

stessa fosse errata e non potesse essere confermata (TF 7 dicembre 2011

4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo

2014.

4A_474/2013 consid. 3.2; II CCA 16 agosto 2016 inc. n. 12.2015.150). Le

sue allegazioni d’appello, quella secondo cui il danno era pari al mancato

guadagno corrispondente all’importo del corrispettivo eluso, rispettivamente

quella secondo cui il giudice era in tal caso tenuto a stabilirlo ex aequo

et bono, non si confrontano in effetti con l’argomentazione topica del Pretore.

Lo stesso discorso può essere fatto anche per l’ultima allegazione d’appello

(quella riportata in corsivo e tra virgolette al consid. 9.3), ritenuto che

nell’occasione l’attrice si era oltretutto limitata a ricopiare, letteralmente

o quasi, quanto addotto in sede conclusionale (p. 12 seg.), ciò che in base alla

giurisprudenza nemmeno costituisce una valida motivazione d’appello (TF 10

marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3 e 3.2, 26 giugno 2014 4A_101/2014 consid.

3.

).

9.3.3

Ad ogni buon conto è

senz’altro a ragione che il Pretore aveva ritenuto che l’attrice avesse

proposto in causa un calcolo equitativo che non poteva trovare fondamento

nell’art. 42 cpv. 2 CO, non essendo stata allegata o dimostrata l’esistenza di

una fattispecie in cui la prova piena non poteva essere pretesa.

9.3.3.1

Secondo la

giurisprudenza, l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO presuppone in effetti che

la prova dell’asserito danno non sia possibile a causa della natura del danno,

rispettivamente che essa non sia ragionevolmente esigibile. L’art. 42 cpv. 2 CO

non vuole invece essere lo strumento a disposizione della parte che non

ossequia l’onere probatorio a suo carico. Questa rimane tenuta a fornire, nella

misura del possibile, nei tempi e nei modi previsti dalla procedura applicabile,

tutti gli elementi suscettibili di permettere al giudice di procedere a una

stima del danno ex aequo et bono (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa; TF 23

febbraio 2005 4C.412/2004 consid. 3.2.1, 21 ottobre 2010 4A_208/2010 consid.

6.

).

9.3.3.2

Nel caso di specie -

come detto - l’attrice ha dapprima posto a fondamento della sua pretesa la

sentenza 26 maggio 2008 del tribunale di Ginevra (doc. QQQQQ), che, come

risulta dalla lettura dei suoi considerandi, aveva stabilito in fr. 200'000.-

(pari alla metà del prezzo di vendita usualmente applicato a società con un

numero massimo di 15 utenti) il risarcimento per l’illecita messa disposizione

della licenza a una società terza e in ulteriori fr. 48'000.- (pari al 15% del

prezzo di vendita ipotetico annuale della licenza, ridotto equitativamente al

40%) il risarcimento per le spese di manutenzione mancate durante 4 anni; salvo

aver poi ridotto, nel caso qui in esame, la prima somma a fr. 80'000.-, a cui

ha aggiunto il 15% per spese di manutenzione, per ogni società utilizzatrice,

rispettivamente a fr. 50'000.-, a cui ha aggiunto il 15% per spese di

manutenzione, per ogni persona fisica utilizzatrice e ciò in virtù del fatto

che la convenuta non aveva concesso ai terzi la piena operatività su “B__________”,

consentendo unicamente l’accesso alle informazioni.

9.3.3.3

Sennonché, contrariamente

a quanto preteso dall’attrice, la sentenza ginevrina non riguardava un caso “pressoché

identico”: quella causa concerneva in effetti un programma denominato “B__________

II”, il cui utilizzo era stato dato in licenza a una non meglio precisata banca

nel corso del 1996; la messa a disposizione della licenza da parte di quella

licenziataria ad una società terza, che impiegava 2 persone, era poi avvenuta

nel 2002 e si era protratta per 4 anni; e il giudice aveva determinato il

corrispettivo dovuto equitativamente dalla licenziataria per quell’utilizzo dopo

aver accertato ed aver apprezzato, sulla base dell’istruttoria, il prezzo di

vendita della licenza d’utilizzo a società con meno di 15 utenti, il prezzo di

vendita del programma nel 1996 a piccole società riconosciuto in causa dalla

licenziataria ed il prezzo di vendita annuale del programma offertole dalla

controparte nel 2005 per 40 utilizzatori supplementari.

Nel caso in esame la

situazione è però completamente diversa. La convenuta era in effetti licenziataria

di un altro e più evoluto programma denominato “B__________” (e meglio della

sua release 6.1, migliorativa [replica p. 10], ritenuto che il programma “B__________

II” era invece stato oggetto di un contratto tra le parti risalente al 2001, cfr.

doc. D), il cui utilizzo le era stato dato in licenza dal 2007, e l’asserita

messa a disposizione della licenza da parte sua a vari terzi, asseritamente 83

tra società e singoli gestori esterni, era avvenuta a far tempo dal 2007, asseritamente

durante 33 mesi.

Ma soprattutto

l’attrice, ritenendo - ampiamente a torto - che la situazione, anche quella

fattuale, fosse “pressoché identica”, non ha così ritenuto di dover fornire, tanto

meno in questa sede, gli elementi necessari (alla luce della sentenza

ginevrina) o comunque sufficienti per poter determinare l’eventuale

corrispettivo equitativamente dovutole dalla controparte, essendosi limitata ad

indicare il corrispettivo mensile di quel programma (comprensivo dei servizi di

manutenzione) per 120 utenti e il corrispettivo mensile (pure comprensivo dei

servizi di manutenzione) da addizionare o da scontare per 10 nuovi utenti in

più o in meno, senza però aver indicato e/o provato il prezzo di vendita della

licenza allora pagato una tantum dalla convenuta (evincibile dall’allegato

5.

al contratto doc. F), il prezzo d’utilizzo della licenza dovuto nel 2007-2009

da società con più di 15 utenti, con meno di 15 utenti e/o da singole persone

fisiche, rispettivamente il prezzo di vendita annuale del programma proposto

alla controparte nel 2008 per i presunti utilizzatori supplementari di “B__________”

e di “F__________” (evincibile dalla testimonianza del teste __________ p. 12 e

dal doc. PPPPP), rispettivamente ancora il prezzo da lei allora proposto per

una licenza di “sola interrogazione” (di cui si parla a p. 13 della replica), e

ciò nonostante quei dati fossero a sua disposizione e potessero con ciò essere

ragionevolmente forniti.

9.3.3.4

In tali circostanze è incontestabile

che, a fronte della relativa contestazione da parte della convenuta,

l’apprezzamento effettuato dal giudice ginevrino in una vertenza riguardante

altre parti non poteva essere traslato pari pari in questa causa, nulla

permettendo di ritenere che il prezzo di vendita della licenza “B__________” usualmente

applicato negli anni 2007-2009 a società con un numero massimo di 15 utenti o a

singole persone fisiche fosse equivalente al prezzo di vendita della licenza “B__________

II” usualmente applicato negli anni 2002-2006 a società con un numero massimo

di 15 utenti, ed ammontasse così a

fr. 400'000.-. E neppure si può poi comprendere, in assenza di indicazioni quantitative

o di risultanze istruttorie (segnatamente peritali) in tal senso, per quale

motivo l’eventuale risarcimento dovuto concretamente all’attrice, di principio corrispondente

alla metà di quella somma (in base alla sentenza ginevrina, qui non vincolante),

dovesse essere ulteriormente ridotto ad una percentuale del 40% (a fr.

80'000.-) rispettivamente del 25% (a fr. 50'000.-), poi mediata - senza più

tener conto dei criteri indicati negli allegati preliminari - al 37.5% (a fr.

65'000.-), in considerazione del fatto che la convenuta, tramite lo strumento

“F__________”, non aveva concesso a delle società (per altro anch’esse non

meglio definite, specie in punto al loro numero ed al numero dei loro utenti), piuttosto

che a singole persone fisiche, la piena operatività sul programma, e per quale

ragione il risarcimento per le spese di manutenzione, asseritamente pari al 15%

del prezzo di vendita ipotetico annuale della licenza dedotto al 40% (sempre in

base alla sentenza ginevrina, come detto qui non vincolante), non dovesse pure

essere qui ridotto di quest’ultima percentuale.

Ma soprattutto, ed

è quello che qui importa, si osserva che in assenza di migliori allegazioni (e

prove) da parte dell’attrice, il giudice non era e non è ora in grado di rendere

un eventuale giudizio di equità con la necessaria cognizione di causa.

10.

Ne discende che

l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella limitata misura in cui è

ricevibile.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore

ancora litigioso di

fr. 13'254'638.75, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 9

dicembre 2015 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese

processuali di fr. 80’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata

fr. 100’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).