12.2015.48

Provvedimento cautelare – carenza di motivazione delle sentenza pretorile respinta – nuove prove in appello - mancanza del fumus boni iuris e dell’urgenza

17 agosto 2015Italiano27 min

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Fatti

A. Il 13 gennaio 2014 __________

studio legale SA (in seguito __________ SA) ha promosso nei confronti di AP 1

dinanzi all’Ufficio di esecuzione di __________ un’esecuzione in via di

realizzazione di un pegno manuale, composto da 25 azioni della società __________

SA, __________ (in seguito __________ SA), depositate presso la propria sede e di

proprietà dell’escussa, per l’incasso di fr. 40'731.90 oltre accessori (doc. 2).

Dando seguito a tale domanda il 16 gennaio 2014 l’UE ha emesso il precetto

esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escussa in __________

mediante raccomandata con avviso di ricevimento (doc. 3), la quale è però

ritornata al mittente il 20 gennaio 2014 con l’indicazione “N’habite/n’existe

plus à l’adresse indiquée” (doc. 4). Preso atto di tale circostanza l’UE ha

provveduto a notificare il citato PE tramite pubblicazioni sul Foglio ufficiale

svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale (doc. 5). In assenza di

opposizione da parte dell’escussa la procedura esecutiva è quindi proseguita

mediante pubblicazioni della comunicazione della domanda di realizzazione e

verbale di stima del pegno (doc. 6) nonché del successivo avviso d’incanto indetto

per il 24 giugno 2014 (doc. 7). Una copia di tali pubblicazioni è stata trasmessa

anche all’avv. __________, allora legale rappresentante della debitrice, il

quale con scritto e-mail del 18 giugno 2014 ha preso contatto con l’UE per ottenere

informazioni in particolare sul pagamento del debito (doc. 9). Con scritto

e-mail di medesima data l’UE ha fornito tutte le indicazioni richieste, rammentando

altresì che l’incanto del pegno già indetto per il 24 giugno 2014 sarebbe stato

sospeso o annullato solo a seguito della ricezione dell’importo dovuto (doc.

10, pag. 2). Preso atto del mancato pagamento, l’UE ha indetto l’incanto

pubblico, in esito al quale AO 1 si è aggiudicato per fr. 46'621.- i

certificati azionari al portatore da n. 1 a 25 di __________ SA (doc. C). Di

tale vendita è stata informata il giorno stesso anche l’escussa, sempre per il

tramite del suo legale (doc. 11).

B. Ritenendo la procedura

esecutiva alla base del suddetto incanto pubblico viziata e, in particolare,

inficiata da gravi vizi di notifica degli atti esecutivi, con scritto 16

dicembre 2014 AP 1, per il tramite del suo nuovo legale RA 1, ha chiesto all’UE

di accertare la nullità dell’esecuzione promossa dalla __________ SA e di revocare

di conseguenza l’incanto pubblico indetto dall’UE in data 24 giugno 2014 (doc. D).

L’UE ha poi trasmesso la citata domanda per competenza alla Camera di esecuzione

e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza (in seguito CEF),

siccome andava trattata come ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF.

C. Con lettera 19 dicembre 2014

il predetto legale ha informato gli avv. RA 2 e __________, Studio legale __________

SA, __________, legali rappresentanti di AO 1, dell’avvio della sopracitata

procedura, diffidando nel contempo quest’ultimo a compiere atti di disposizione

sulle 25 azioni di __________ SA fino alla definizione della vertenza (doc. E).

Con scritto di risposta 23 dicembre 2014 AO 1, per il tramite del suo legale avv.

__________, ha sostenuto per contro la validità del procedimento esecutivo e

quindi dell’aggiudicazione delle azioni in suo favore, riservandosi ogni

facoltà a legittima tutela dei propri diritti (doc. F).

D. Preso atto di tale

posizione, con istanza supercautelare e cautelare 24 dicembre 2014 AP 1 ha

convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO

1 allo scopo di fare divieto al lui e allo Studio legale __________ SA, nonché

a tutti i suoi dipendenti (segretarie e consulenti) e avvocati, segnatamente ma

non esclusivamente agli avv. RA 2 e/o __________, di disporre a qualsiasi

titolo delle azioni da n. 1 a 25 di __________ SA; rispettivamente di fare

ordine al citato Studio legale, in quanto terzo depositario, di disporre

l’immediato blocco delle azioni medesime; il tutto con la comminatoria

dell’art. 292 CP.

A sostegno della parvenza di buon fondamento della sua richiesta, l’istante ha evocato

la nullità della procedura esecutiva promossa dalla __________ SA poiché a suo

dire inficiata da gravi vizi di notifica degli atti esecutivi. Nullità che essa

ritiene verrà accertata nell’ambito della procedura ricorsuale pendente presso

la CEF, la quale comporterà la revoca dell’incanto pubblico avvenuto il 24 giugno

2014, in esito al quale il convenuto si è aggiudicato le 25 azioni di __________

SA, e quindi l’obbligo per quest’ultimo di restituirle le azioni. A mente

dell’istante, inoltre, il pericolo del pregiudizio difficilmente riparabile che

le sarebbe potuto derivare dalla mancata adozione del provvedimento risiedeva nel

fatto che le citate azioni, essendo al portatore, erano facilmente trasferibili

ad un terzo acquirente in buona fede. Essa ha ritenuto infine che l’urgenza

della propria domanda era dettata dal notorio astio esistente tra le parti e

dalla “dichiarazione di guerra” contenuta nella lettera di cui al doc. F

(act. I inc. CA.2014.528).

E. Con decisione 24 dicembre

2014 il Pretore ha accolto l’istanza supercautelare inaudita altera parte,

ordinando così il blocco e il divieto di disporre delle azioni di __________ SA,

ed ha assegnato al convenuto un termine di 10 giorni per formulare le proprie

osservazioni scritte (inc. CA.2014.529). Con osservazioni 15 gennaio 2015 il

convenuto si è opposto all’istanza cautelare, contestando il verosimile buon

fondamento della richiesta, in particolare la nullità della procedura esecutiva

e dell’incanto pubblico, la sussistenza di qualsivoglia rischio di un

pregiudizio difficilmente riparabile e rilevando l’assenza di urgenza

qualificata, essendo trascorsi sei mesi da quando l’istante è venuta a

conoscenza dell’aggiudicazione delle azioni in capo al convenuto. Egli conclude

per l’annullamento della decisione supercautelare e la reiezione integrale di

qualsiasi misura cautelare (act. II inc. CA.2014.528).

F. Con decisione 6 marzo 2015,

qui impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza cautelare, revocando di

conseguenza il provvedimento supercautelare ex parte del 24 dicembre 2014 (dispositivo

n. 1) e ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 250.- a

carico dell’istante, tenuta pure a rifondere al convenuto fr. 750.- a titolo di

ripetibili (dispositivo n. 2). In estrema sintesi il primo giudice ha ritenuto

che l’istanza, oltre a difettare del presupposto dell’urgenza temporale

qualificata, essendo stata presentata a distanza di 6 mesi dall’avvenuta

conoscenza dell’incanto pubblico, non era in ogni caso sorretta del necessario fumus

boni iuris, in quanto anche se, come preteso dall’istante, si volesse

ritenere che la notifica degli atti esecutivi era stata eseguita

ingiustificatamente in via edittale, la procedura di esecuzione in questione non

si era però svolta interamente all’insaputa dell’istante e perciò non era inficiata

da un vizio talmente grave da comportarne la nullità. L’istante, prosegue il Pretore,

avrebbe dovuto impugnare l’asserita notificazione viziata entro il termine di 10

giorni da quando ne ebbe conoscenza (art. 17 cpv. 2 LE), momento che nel caso

concreto era ben anteriore rispetto al dicembre 2014.

G. Con atto di appello 20 marzo

2015 - corredato di una domanda di conferimento dell’effetto sospensivo che

diviene priva di oggetto a seguito dell’emanazione della presente decisione -

l’istante ha impugnato la citata decisione provvisionale, chiedendone

l’annullamento e la sua riforma, nel senso di accogliere l’istanza cautelare con

protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi, lamentando tra l’altro la

violazione del suo diritto di essere sentito per carente motivazione della

sentenza. Il convenuto con osservazioni (recte: risposta) 7 aprile 2015,

opponendosi alla domanda di effetto sospensivo, ha postulato la reiezione del

gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili. Delle argomentazioni

delle parti si dirà, se e per quanto necessario nei prossimi considerandi.

H. Con istanza processuale 21

luglio 2015, l’appellato ha chiesto l’assunzione agli atti della sentenza 13

aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 della CEF, la quale ha respinto il ricorso 16

dicembre 2014 presentato dalla controparte avverso l’operato dell’UE

nell’ambito dell’esecuzione promossa dalla __________ SA (cfr. sopra consid.

B). Nel termine impartito dalla Presidente di questa Camera per pronunciarsi in

merito (cfr. ordinanza del 23 luglio 2015), con scritto del 3 agosto 2015, l’appellante

ha comunicato di aver interposto ricorso al Tribunale federale contro la

suddetta sentenza della CEF.

e considerato

Considerandi

1.

Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)

che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura di prima

istanza è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

2.

La censura dell’istante

relativa alla violazione del diritto di essere sentito per la presunta insufficiente

motivazione della sentenza - che, se fondata, implicherebbe già di per sé

l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo

giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova

decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità di successo del gravame

nel merito - va trattata preliminarmente (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.2, 135 I

187.

consid. 2.2, 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; sentenze II CCA 31

gennaio 2014 inc. n. 12.2012.86, 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158, 3 ottobre

2014.

inc. n. 12.2013.29, 9 marzo 2015 inc. n. 12.2013.116).

A tal proposito l’istante sostiene che la motivazione addotta dal Pretore per

negare l’esistenza del fumus boni iuris, ovvero che “la pendenza del

ricorso presso la CEF non è costitutivo di parvenza del buon fondamento”, è

incompleta in quanto egli non ha arbitrariamente esaminato né tenuto in

considerazione gli argomenti da lui esposti negli allegati di causa - ricorso

(doc. D) e replica spontanea (doc. I) - presentati nell’ambito della procedura

pendente presso la CEF, nei quali a suo dire è stato ampiamente spiegato il

motivo per cui egli ritiene nulla l’esecuzione e l’incanto pubblico in

questione (appello, pag. 6).

A torto. Il diritto di ottenere una decisione motivata, che deriva dal diritto

di essere sentito sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., impone all’autorità

giudicante di indicare le ragioni che l’hanno portata a decidere in un senso

piuttosto che in un altro, in modo tale da permettere al destinatario di capire

la portata della decisione e di proporre i rimedi adeguati con cognizione di

causa. Esso non obbliga però il giudice a pronunciarsi necessariamente su tutte

le questioni e le prove proposte dalle parti, bastando che esamini i temi

rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 83 consid. 4.1; sentenze II CCA 31 gennaio

2014.

inc. n. 12.2012.86, 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158, 3 ottobre 2014 inc.

n. 12.2013.29, 9 marzo 2015 inc. n. 12.2013.116). Nel caso concreto la

motivazione della decisione pretorile non può essere considerata insufficiente,

essendo possibile comprendere le ragioni di fatto e di diritto che hanno

indotto il primo giudice a non ritenere determinante per la parvenza del buon

fondamento la mera pendenza del ricorso alla CEF. Dalla stessa, ancorché

estremamente concisa, si comprende infatti che il Pretore ha reputato che il

semplice fatto di aver inoltrato ricorso alla CEF per contestare la validità

dell’esecuzione promossa dalla __________ SA non dimostrava ancora il buon

fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito, ossia in

concreto la presunta nullità dell’esecuzione e la conseguente revoca dell’incanto

pubblico in esito al quale il convenuto ha acquistato le azioni litigiose. Circostanza

questa che, come rettamente rilevato dall’appellato, il Pretore ha comunque puntualmente

esaminato nel prosieguo della sua decisione, negandola nella fattispecie. Del

resto è evidente che la motivazione pretorile riassunta poc’anzi ha comunque

permesso all’istante di inoltrare, come per altro ha fatto, l’appello con

cognizione di causa (TF 11 agosto 2010 4A_585/2009 consid. 7.1). La censura

dell’appellante è pertanto del tutto infondata e va respinta.

3.

Giusta l’art. 308 cpv. 1

CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di

prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti

cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie

patrimoniali, l’appello presuppone che il valore litigioso secondo l’ultima

conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno

fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, il Pretore non ha

indicato quale è il valore litigioso della vertenza. L’appellato ha invece evidenziato

come in prima sede l’istante avesse espressamente indicato quale valore di

causa il valore commerciale delle azioni di __________ SA (stimato dalla stessa

in “oltre mezzo milione di franchi”) mentre in questa sede l’appellante

indica quello nominale, pari a fr. 25'000.- (risposta all’appello, pag. 2 e 3

in alto). Ad ogni modo, il valore della lite si può stimare in almeno fr.

46'000.-, importo che corrisponde circa al prezzo pagato dal convenuto per

l’acquisto delle azioni litigiose oggetto dell’istanza cautelare qui in

discussione. È data dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.

4.

Le parti possono chiedere

all’autorità di appello di assumere nuove prove in due determinati casi: da una

parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che

contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti

“nova”), quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente

esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già produrre in primo

grado (ossia “pseudo nova”; Trezzini

in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC), p. 1393, ad art. 317 CPC); dall’altra, giusta l’art. 316

cpv. 3 CPC, è pure data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal

Pretore, nonché di assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (Trezzini, op. cit., p. 1389 ad art. 316

CPC; Reetz/Hilber in: Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

ZPO Kommentar, n. 47 ad art. 316 e n. 32 ad art. 317; sentenze II CCA 11

febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9

aprile 2015 inc. n. 12.2013.34). In ogni caso è però necessario che i nuovi

mezzi di prova offerti possano essere considerati rilevanti. L’apprezzamento

anticipato delle prove, ammesso anche dalla nuova procedura civile federale

(Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)

del 28 giugno 2006, FF 2006, pag. 6684; Vouilloz,

La preuve dans le Code de procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), in: AJP

2009.

p. 832; Passadelis, Stämpflis

Handkommentar ZPO, n. 8 ad art. 152; KuKo ZPO-Schmid, n. 14 ad art. 157; Hasenböhler in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 35 ad art. 152),

permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se

quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio

convincimento o se non ritiene pertinenti, senza cadere nell’arbitrio, i mezzi

di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; sentenze II CCA 11 febbraio

2013.

inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015

inc. n. 12.2013.34).

4.1

Con il gravame l’appellante produce

lo scritto dell’amministratore unico di __________ SA al suo legale, l’avv. RA

1, del 17 marzo 2015 (doc. D). Essa afferma che da tale scritto emerge

chiaramente che l’appellato, forte della sentenza qui impugnata, intende

disporre delle azioni litigiose. A dire dell’appellante ciò dimostrerebbe il

fondamento della domanda di effetto sospensivo e l’urgenza del provvedimento

cautelare (appello, pag. 5 in alto rispettivamente pag. 9 in fondo). Anche se

l’assunzione di tale documento è di principio ammissibile siccome successivo

alla decisione impugnata, esso non risulta tuttavia rilevante né per la domanda

di effetto sospensivo - la quale come già evidenziato sopra (cfr. consid. G) a

seguito dell’emanazione della presente decisione diventa priva di oggetto - né per

l’esito del presente giudizio: per i motivi che saranno illustrati nei

considerandi successivi, infatti, l’appello verrà respinto e il giudizio

pretorile di reiezione dell’istanza cautelare confermato.

4.2

L’appellante chiede inoltre

che siano richiamati in questa sede gli incarti CA.2014.528 e CA.2014.529 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 (appello, pag. 10 in fondo). Tuttavia,

essi fanno già parte degli atti del procedimento.

4.3

L’appellato con istanza 21

luglio 2015 postula l’assunzione agli atti della sentenza 13 aprile 2015 inc.

n. 15.2015.6 della CEF (doc. 14). Egli rileva come tale decisione ha respinto

il ricorso della controparte volto ad accertare la nullità dell’esecuzione

conclusasi con l’aggiudicazione in suo favore dei certificati azionari di __________

SA ed in relazione ai quali il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha

respinto l’istanza cautelare di blocco. A dire dell’appellato, quindi, tale

decisione fornisce un’ulteriore evidenza circa la mancanza di fondamento

dell’appello e della domanda di concessione dell’effetto sospensivo (istanza

processuale, pag. 2). Dal canto suo l’appellante si è formalmente opposta

all’acquisizione della suddetta sentenza della CEF, rilevando di aver

interposto ricorso al Tribunale federale contro la stessa (cfr. scritto del 3

agosto 2015).

La sentenza 13 aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 della CEF non è definitiva,

essendo pendente un ricorso della qui appellante al Tribunale federale. Tuttavia

non avendo il ricorso in materia civile al Tribunale federale effetto

sospensivo automatico (art. 103 cpv. 1 LTF) e non risultando che l’appellante

abbia chiesto ed ottenuto il conferimento dell’effetto sospensivo nella

procedura davanti al Tribunale federale, formalmente non vi è motivo di

rifiutare la sua acquisizione agli atti. Ciò detto, la citata sentenza della

CEF è inoltre successiva alla decisione pretorile qui impugnata e risulta

determinante per il presente giudizio, poiché riferita all’asserita nullità

della procedura esecutiva posta dall’istante a sostegno della parvenza del buon

fondamento della sua richiesta cautelare qui in esame. Ne consegue che l’assunzione

agli atti della sentenza 13 aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 della CEF è

ammissibile.

5.

Giusta l’art. 261 cpv. 1

CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante

rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e

la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett.

b): la dottrina e la giurisprudenza ne hanno dedotto che l’adozione di un

provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti, e

meglio la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale

di merito (fumus boni iuris), l’esistenza di una lesione o di una

minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini, op. cit., p. 1161 segg. ad

art. 261 CPC; sentenza II CCA 15 marzo 2013 inc. 12.2012.219 e riferimenti).

6.

L’appellante ritiene che le

motivazioni addotte dal primo giudice per negare la sussistenza nella

fattispecie del requisito del fumus boni iuris siano contradditorie e disattendano

il diritto federale, nonché la giurisprudenza del Tribunale federale.

6.1

Essa afferma anzitutto che

il ragionamento eseguito dal Pretore per negare il fumus boni iuris è contradditorio,

poiché ha ritenuto di poter prescindere dall’esaminare se in concreto vi è

stata una violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF siccome l’istante è comunque

venuta a conoscenza della procedura esecutiva in questione. A suo dire invece “o

la violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF fonda il fumus boni iuris, siccome

rende nulla la procedura esecutiva, o non lo fonda” e ciò indipendentemente

dal fatto di sapere se e quando l’istante ha saputo dell’incanto (appello, pag.

7.

in mezzo).

Sennonché il primo giudice, seppur in modo stringato (ma tutto sommato

comprensibile), ha invero ritenuto inutile pronunciarsi sulla questione a

sapere se vi era stata una violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF – e cioè se gli

atti esecutivi erano stati notificati in via edittale senza che ne fossero dati

i presupposti per procedere in tal modo – siccome la risposta a tale quesito

non avrebbe portato ad una diversa conclusione, ossia che in concreto l’istanza

non era sorretta del necessario fumus boni iuris, poiché l’esecuzione in

questione non era nulla, non essendo stata condotta interamente all’insaputa

dell’istante, e neppure annullabile, non avendo l’istante impugnato la notificazione

edittale entro il termine previsto dall’art. 17 cpv. 2 LEF dalla sua conoscenza,

che in concreto era ben anteriore al dicembre 2014 (sentenza impugnata, pag.

2).

Formulando la propria censura l’appellante sembra quindi non comprendere

appieno la corretta motivazione pretorile e non vi si confronta risultando già

per tale motivo l’appello irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). Ad ogni modo la

critica risulta comunque infondata anche nel merito. Infatti, come verrà spiegato

anche nel considerando successivo, una notifica edittale del precetto esecutivo

avvenuta in dispregio dell’art. 66 cpv. 4 n. 1 LEF non è nulla, ma unicamente

annullabile mediante ricorso, entro il termine di 10 giorni dalla sua conoscenza

(sentenza del Tribunale federale 5A_149/2013 del 10 giugno 2013 consid. 4; DTF 138

III 265 consid. 3.1; 136 III 571 consid. 6.1). Soltanto se tutta la procedura

esecutiva si è svolta all’insaputa dell’escusso il vizio è talmente grave da

determinarne la nullità (sentenza TF 5A_312/2012 del 18.7.2012; DTF 136 III 571

consid. 6.3). Quindi anche se si volesse ritenere, come sostenuto

dall’appellante, che la notificazione edittale degli atti esecutivi sia

avvenuta in dispregio dell’art. 66 cpv. 3 + 4 LEF, la circostanza non sarebbe

comunque atta a sovvertire la conclusione pretorile, ossia che l’istanza

cautelare difetta del fumus boni iuris, poiché l’esecuzione in questione

non è inficiata da un vizio talmente grave da comportarne la nullità, non

essendo stata condotta interamente all’insaputa dell’istante, e non è neppure

annullabile, non avendo quest’ultima impugnato l’asserita notificazione viziata

entro il termine di 10 giorni da quando ne ebbe conoscenza.

6.2

L’appellante censura altresì

l’interpretazione della giurisprudenza di cui alla DTF 136 III 571 eseguita del

Pretore che, a suo dire, ha imposto una condizione aggiuntiva rispetto a quanto

previsto dal Tribunale federale per comminare la sanzione di nullità della procedura

esecutiva ingiustificatamente svoltasi in via edittale, ossia che l’esecuzione

sia stata condotta all’insaputa del debitore, senza avvedersi che l’autorità

federale pone invece l’accento sulla sola violazione dell’art. 66 cpv. 3 + 4

LEF, lasciando aperto il quesito a sapere se il momento della presa di

conoscenza dell’incanto era influente ed eventualmente in quale misura. In ogni

caso, prosegue l’appellante, sarebbe arbitrario ritenere - come ha invece fatto

il Pretore - che lo scambio di e-mail tra l’avv. __________ e l’UE possa aver

sanato il vizio di notifica irregolare, imputando quindi all’escussa la

conoscenza della procedura esecutiva (appello pag. 8).

La censura, finanche irricevibile perché si limita ad esporre una sua personale

interpretazione della sentenza e poggia pure su allegazioni nuove mai neppure

accennate nelle precedenti comparse scritte (art. 311 cpv. 1 CPC), risulta

comunque infondata anche nel merito.

Secondo la giurisprudenza indicata dal Pretore (DTF 136 III 571), infatti, un

precetto esecutivo che viene notificato in via edittale senza che siano dati i

presupposti per procedere in tal modo (ossia in dispregio dell’art. 66 cpv. 4

n. 1 LEF) non può essere considerato nullo, ma dev’essere impugnato entro il

termine previsto dall’art. 17 cpv. 2 LEF, che inizia a decorrere dalla

conoscenza della notifica edittale (sentenza cit. consid. 6.1). Soltanto se

tutta la procedura esecutiva si è svolta all’insaputa dell’escusso – le

comunicazioni destinategli essendo state pubblicate in via edittale senza che

ne fossero dati i presupposti, impedendogli così di tutelare i propri diritti –

il vizio è talmente grave da inficiare l’esecuzione e renderla nulla (sentenza

cit. consid. 6.3).

Nel caso in esame, come rettamente accertato dal Pretore e confermato altresì

dalla sentenza della CEF 13 aprile 2015 inc. n. 15.2015.6 acquisita agli atti

in questa sede (cfr. sopra consid. 4.3), l’esecuzione in questione non si è svolta

interamente all’insaputa dell’appellante, impedendole in tal modo di tutelare i

suoi diritti, e di conseguenza la stessa non è inficiata da un vizio talmente grave

da comportarne la nullità. È provato infatti che l’appellante è venuta a

conoscenza della procedura esecutiva in questione, allorquando l’UE ha

trasmesso per e-mail all’avv. __________, allora suo rappresentante legale, copie

della comunicazione della domanda di realizzazione e dell’avviso d’incanto;

tant’è che quest’ultimo ha poi, con scritto e-mail del 18 giugno 2014, preso

contatto con l’UE per ottenere informazioni in particolare sul pagamento del

debito (doc. 9; cfr. sopra consid. A). Perciò l’appellante, come rettamente

accertato dal primo giudice e dalla CEF, avrebbe dovuto impugnare l’asserita

notificazione viziata entro 10 giorni da quando ne ebbe conoscenza (art. 17

cpv. 2 LE), momento che nel caso concreto può essere fissato al più tardi al 18

giugno 2014, giorno in cui l’avv. __________ ha preso contatto con l’UE, e

quindi ben prima del 16 dicembre 2014, data in cui l’appellante ha inoltrato il

suo ricorso alla CEF.

6.3

In definitiva, si deve così

concludere che le motivazioni addotte dal primo giudice per negare la

sussistenza nella fattispecie del requisito del fumus boni iuris reggono

alle critiche mosse e l’appello su questo punto, nella misura in cui è

ricevibile, risulta quindi infondato e deve essere respinto.

7.

L’appellante rimprovera infine

al Pretore di aver erroneamente ritenuto non adempiuto il requisito

dell’urgenza “siccome avrebbe atteso fino al 24 dicembre 2014 per promuovere

l’azione di nullità, ossia sei mesi dopo l’incanto”. A suo dire tale

presupposto era invece da ricercare nel fatto che il convenuto, dopo aver

saputo dell’inoltro del suo ricorso alla CEF e quindi del rischio di vedere

revocato l’incanto pubblico in esito al quale si è aggiudicato le contese

azioni, ha manifestato la volontà di disporre delle stesse. Rischio che a detta

dell’appellante, a suo tempo solo palesato, è oggi confermato dallo scritto di

cui al doc. D (appello, pag. 9).

Sennonché per il Pretore l’istanza difettava del presupposto dell’urgenza

temporale, perché l’istante non ha intrapreso nulla, fino al dicembre 2014, per

ottenere una tutela provvisionale, pur essendo a conoscenza da sei mesi

dell’avvenuto incanto pubblico e del trasferimento di proprietà in capo al convenuto

delle azioni litigiose (sentenza, pag. 3).

Così come formulata la censura fraintende ancora una volta la corretta motivazione

pretorile e non vi ci si confronta esplicitamente, risultando quindi irricevibile

(art. 311 cpv. 1 CPC). Ad ogni modo la critica è infondata anche nel merito.

Anzitutto l’appellante ignora il fatto che difettando il fumus boni iuris,

com’è il caso nella fattispecie, nemmeno sarebbe stato necessario da parte del

Pretore verificare l’esistenza di ulteriore presupposto quale quello dell’urgenza

(Sprecher, Basler Kommentar, n. 15

e 38 ad. 261 CPC), tant’è che il primo giudice l’ha accertata solo a titolo

abbondanziale.

Il diritto di richiedere delle misure cautelari non si perime, ma il fatto che

l’istante abbia temporeggiato durante parecchi mesi a partire da quando ha

saputo del pregiudizio o del rischio del pregiudizio, può significare che una

protezione non è necessaria, rispettivamente può costituire un abuso di

diritto. In particolare la protezione non è necessaria se la lesione del suo

diritto si è già compiuta da tempo e l’istante, senza valide ragioni, non ha

chiesto tempestivamente la tutela provvisionale (Trezzini, op. cit., p. 1167 ad art. 261 CPC; Sprecher, op. cit., n. 44 ad art. 261

CPC).

In concreto, è innegabile che l’istante ha chiesto l’adozione delle misure

cautelari in esame a distanza di sei mesi da quando è venuta a conoscenza della

contestata aggiudicazione in capo al convenuto delle azioni litigiose, senza

tra l’altro spiegare, neppure in questa sede, perché ha atteso così tanto tempo

prima di chiederle. A ragione quindi il Pretore ha ritenuto la protezione non

necessaria e l’istanza provvisionale priva di urgenza.

8.

Alla luce di quanto

suesposto l’appello, nella misura in cui è ricevibile, va respinto e la

sentenza impugnata confermata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). In questa sede di

giudizio, le spese processuali, insieme ad un un’adeguata indennità per

ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono la soccombenza dell’appellante (art.

106.

cpv. 1 CPC) e sono calcolate su un valore litigioso che è stato stabilito

in almeno fr. 46'000.- (cfr. sopra consid. 2). Detto importo è determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale Federale. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 10 e 13 LTG (testo in vigore dal

10.

febbraio 2015). L’indennità per ripetibili in favore dell’appellato è

determinata seguendo i criteri indicati dall’art. 11 del Regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili (Rtar).

per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

1.

L’appello 20 marzo 2015 di AP

1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.

2.

Le spese processuali di

appello di fr. 2’500.-, in parte già anticipate dall’appellante, sono poste a

suo carico, con l’obbligo di rifondere all’appellato fr. 6'000.- a titolo di

ripetibili di appello.

3.

Notificazione:

- avv.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile

del Tribunale d’appello

La presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro

le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF)