Contratto di lavoro – presunzione di accettazione tacita della modifica contrattuale (rinuncia allo stipendio) – disdetta immediata per giusti motivi, premesse e indennità

Incarto n.

12.2015.72

Lugano

31

maggio 2016/fb

In

nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliera:

Federspiel

Peer

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.133

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 12

luglio 2013 da

AP

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dall RA 2

con cui ha chiesto la

condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 134'868.70 oltre

interessi, di cui fr. 90'226.50 quale salario, fr. 44'542.20 quale indennità

per licenziamento ingiustificato e fr. 100.- quali spese della procedura

conciliativa, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione al PE. __________

dell’UE di Lugano __________ 2013,

richieste avversate

dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e che ha fatto valere in compensazione

un proprio credito di Euro 47'169.70,

pretese sulle quali ha

statuito il Pretore con sentenza 25 maggio 2015 accogliendo la petizione limitatamente

all’importo di fr. 47'016.75 e ammettendo integralmente la pretesa posta in

compensazione dalla convenuta,

appellante l’attore con

atto di appello del 28 aprile 2015 con cui chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione e di respingere la

pretesa posta in compensazione dalla convenuta, con protesta di tasse, spese e ripetibili,

mentre la convenuta con

risposta dell’8 giugno 2015 postula la reiezione del gravame e con contestuale

appello incidentale chiede che la petizione venga respinta, pure protestando

tasse, spese e ripetibili,

con risposta del 6

luglio 2015 all’appello incidentale l’attore postula la reiezione di detto

gravame,

letti ed esaminati gli

atti e i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto: A. AP 1 è

stato azionista unico della AO 1 (in seguito: AO 1) dalla sua costituzione risalente

al 30 marzo 2007 e sino al 14 maggio 2009, momento in cui il pacchetto azionario

è stato ceduto per l’80% a M__________ (doc. 3, 4 e B).

Dall’aprile

2007 egli ha inoltre ricoperto la carica di direttore della società. Il

contratto di lavoro, di durata indeterminata, prevedeva uno stipendio iniziale

di fr. 5’000.- al lordo degli oneri sociali, poi aumentato a fr. 7'423.70 netti

per tredici mensilità. Il termine di disdetta previsto contrattualmente era di

tre mesi per la fine di un mese (doc. C e D).

La società è attiva

nell’ambito del recupero crediti, della consulenza pubblicitaria, del commercio

e noleggio di automobili e motociclette e del “barder trading”, ossia

l’esecuzione di prestazioni pubblicitarie aventi quale controprestazione la

fornitura di automobili (cfr. anche doc. B). Dopo la cessione parziale del

pacchetto azionario del maggio 2009, di cui si è detto sopra, la composizione

dell’azionariato è da lì in poi rimasta invariata. AO 1 è così entrata a far

parte del “Gruppo M__________” (doc. 12) la cui figura di riferimento risulta

essere R__________.

B. Con scritto del 28 febbraio

2013 AO 1 ha comunicato ad AP 1 il licenziamento immediato giusta l’art. 337 CO.

Con lettere del 20 marzo 2013 e del 28 marzo 2013 il dipendente ha contestato la

disdetta e ha chiesto alla datrice di lavoro di motivare tale provvedimento

(doc. F e G). Questi scritti sono rimasti inevasi.

In data __________ 2013 egli ha

quindi fatto spiccare dall’Ufficio esecuzione di Lugano un precetto esecutivo

nei confronti di AO 1 per complessivi fr. 134'868.70 (doc. I).

C. Previo tentativo di

conciliazione (CM.2013.284), il 12 luglio 2013 AP 1 ha inoltrato una petizione

con cui ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 90'226.50 per i

salari da aprile 2012 a febbraio 2013 e relativa tredicesima e di fr. 44'542.20

quale indennità per licenziamento in tronco ingiustificato. In sintesi,

l’attore ha sostenuto di non aver percepito il salario per i mesi indicati e ne

chiede pertanto il versamento; egli ha inoltre contestato l’esistenza di gravi

motivi giustificanti il licenziamento ragion per cui ha postulato il pagamento

di un’indennità ex art. 337c cpv. 3 CO. AP 1 ha altresì richiesto che gli venga

rilasciato un certificato di lavoro giusta l’art. 330a cpv. 2 CO.

AO 1 si è opposta alla petizione

contestando integralmente le pretese creditorie dell’attore. In breve, essa ha

negato il diritto di AP 1 a una remunerazione per il periodo in oggetto in

quanto durante lo stesso egli non avrebbe prestato la propria opera a causa di

malattia e le parti avrebbero concordemente escluso la stipulazione di

un’assicurazione collettiva di indennità giornaliere per questa eventualità. A

detta della stessa il dipendente potrebbe far valere una pretesa unicamente nei

limiti fissati dall’art. 324a cpv. 2 CO. La convenuta ha opposto in

compensazione alle pretese dell’attore l’importo di Euro 47'169.70,

corrispondenti alle spese mediche da essa anticipate a favore dello stesso.

Inoltre AO 1ha giustificato il

licenziamento in tronco di AP 1 sostenendo che questi avrebbe violato

gravemente il suo dovere di fedeltà nei confronti della datrice di lavoro, in

particolare preparando il campo per lo svolgimento di attività direttamente

concorrenti e inducendo partner della società a rivolgersi altrove, nel

contempo essa ha imputato al dipendente una violazione del divieto contrattuale

di svolgere attività accessorie.

In replica l’attore ha ribadito

la propria posizione approfondendone alcuni aspetti. In particolare, egli ha negato

che le parti abbiano concordato la rinuncia alla sottoscrizione di un’assicurazione

per perdita di guadagno e anzi ha rimarcato che il contratto di lavoro

prevedeva una deduzione in tal senso. Parallelamente egli ha negato di essere

stato inabile al lavoro e ha sostenuto di aver sempre svolto i propri compiti,

pur ammettendo di essersi assentato, con l’approvazione della convenuta, per

seguire alcuni trattamenti medici. Egli ha altresì sostenuto che la

compensazione invocata dalla convenuta costituisce formale riconoscimento delle

sue pretese.

AP 1 ha inoltre contestato i

motivi addotti dalla datrice di lavoro a sostegno del suo licenziamento e ha

negato di essere venuto meno al suo dovere di fedeltà nei confronti della

stessa.

In duplica, AO 1 ha sostenuto che

fu l’attore, in veste di unico azionista (sino al 2009) e di direttore, a

escludere la copertura assicurativa in ambito di incapacità lavorativa dovuta a

malattia, ciò che a mente della stessa era pure desumibile dal conteggio

stipendi dove non figurava alcuna trattenuta per questa voce. La convenuta ha osservato

come sino al momento del licenziamento AP 1 non si sia mai lamentato per non

aver ricevuto lo stipendio o la relativa indennità, circostanza che a detta

della stessa dimostrerebbe che egli era cosciente di non averne diritto. AO 1 ha

quindi ribadito la tesi secondo cui nel periodo in esame l’attore era

totalmente inabile al lavoro.

In relazione al licenziamento

immediato essa ha ribadito e approfondito le argomentazioni esposte in risposta.

Esperita l’istruttoria le parti

hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale. Nei rispettivi allegati

conclusivi esse hanno riconfermato le proprie antitetiche posizioni.

D. Con sentenza del 25 marzo

2015 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione condannando AO 1 al

pagamento di complessivi fr. 47'016.75 e ordinando il rigetto in via definitiva

dell’opposizione al PE n. __________ dell’UE di Lugano limitatamente a detto

importo. Nel contempo il magistrato ha accolto la pretesa posta in

compensazione dalla convenuta per l’importo di Euro 47'169.70 ed ha condannato

la stessa a trasmettere all’attore un certificato di lavoro.

E. Con

atto di appello del 28 aprile 2015 AP 1 chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando tasse,

spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta dell’8 giugno 2015 la

convenuta postula la reiezione del gravame e con contestuale appello

incidentale chiede che la petizione venga respinta, pure protestando tasse,

spese e ripetibili.

e considerato,

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011

è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero, che

trova applicazione in entrambe le sedi siccome la procedura innanzi al Pretore

è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). L’appello, presentato nel

termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è

tempestivo, così come lo sono la risposta e l’appello incidentale, inoltrati nel termine di 30 giorni impartito da questa

Camera il 6 maggio 2015 e la risposta all’appello incidentale, anch’essa presentata

nel termine fissato da questa Camera il 16 giugno 2015. Ciò posto, nulla osta

alla trattazione dei gravami.

2. Per quanto ancora dibattuto

in appello, il Pretore nella propria sentenza, dopo aver riassunto i fatti, ha accertato

che anche nel periodo in cui era malato AP 1 ha continuato a lavorare, seppur

in modo ridotto (cfr. sentenza pag. 4). Il magistrato ha constatato che durante

questo periodo la società non ha più retribuito il dipendente e che questi non

ha contestato questo stato di cose. Il primo giudice si è quindi chinato sulla

questione a sapere se tale agire dell’attore andasse interpretato quale tacita

rinuncia. Il magistrato, prendendo spunto dalla giurisprudenza del TF in ambito

di riduzione di salario, secondo cui la mancata contestazione da parte del

dipendente dopo 3 mesi di ricezione dello stipendio ridotto genera una

presunzione di fatto a favore dell’accettazione della modifica, ha giudicato

che nel caso in esame di soppressione di salario sarebbe stato legittimo

aspettarsi, in caso di non accettazione, una pronta reazione del dipendente. Il

Pretore ha quindi ritenuto data la presunzione di accettazione, avendo il

dipendente tollerato questo stato di cose per 9 mesi. Egli ha quindi respinto

la pretesa attorea relativa al salario con la sola eccezione della tredicesima

mensilità pro rata per i mesi da gennaio ad aprile 2012.

In merito al licenziamento il

magistrato ha di contro giudicato non convincenti le motivazioni addotte dalla

datrice di lavoro a sostegno della disdetta immediata. Il Pretore ha quindi

riconosciuto all’attore il diritto, ex art. 337c cpv. 1 CO, a quanto avrebbe

percepito se il rapporto fosse cessato alla scadenza ordinaria di disdetta, corrispondente

a tre mensilità di salario, come pure

un’indennità ex art. 337c cpv. 3 CO pari al massimo in concreto attribuibile

ovvero tre mensilità (cfr. sentenza pag. 8).

Da ultimo il giudice ha ammesso

la pretesa posta in compensazione dalla convenuta.

Fatti

I. Sull’appello principale

dell’attore

3. Nella prima parte dell’appello

AP 1 censura la decisione pretorile nella misura in cui non riconosce il

pagamento dei salari arretrati per i mesi da aprile 2012 a febbraio 2013 e della

relativa tredicesima. In particolare, l’appellante contesta la presunzione di

fatto ammessa dal magistrato nel giudizio impugnato a favore dell’accettazione

di una modifica del contratto in essere tra le parti e nega l’applicabilità alla

fattispecie della giurisprudenza menzionata nella sentenza pretorile. Nel caso

in esame, infatti, da un canto, non vi sarebbe stata alcuna proposta o offerta

di riduzione di salario da parte del datore di lavoro e, dall’altro, il salario

non sarebbe stato solo ridotto ma soppresso.

3.1. Il Pretore ha già esposto,

in maniera però solo parziale, la giurisprudenza e la dottrina relative agli

art. 322 CO e 341 CO, le considerazioni del giudice di prime cure devono pertanto

essere completate e approfondite.

3.2. Al riguardo è necessario

ricordare che giusta l’art. 322 CO il salario è una prestazione in denaro

versata dal datore di lavoro al lavoratore quale controprestazione del lavoro

fornito. Stando al tenore dell’art. 319 CO esso costituisce un elemento

essenziale del contratto di lavoro. Nondimeno il Tribunale federale ha a più

riprese sancito il carattere non imperativo della norma nel senso che le parti

possono, con un accordo, decidere di diminuire il salario in corso di

contratto, prima dello scadere del termine legale di disdetta.

In questa ambito l’Alta Corte ha nel corso

degli anni precisato la sua giurisprudenza che sanciva il principio secondo cui

l’art. 322 CO non sottostava all’art. 341 CO (cfr. DTF 124 II 436 consid. 10.e)aa),

poi confermata anche in sentenza TF del 9 novembre 2005 inc.4C.242/2005

consid. 4.2), indicando che un simile accordo non vale che per il futuro e non

può portare su prestazioni salariali già compiute (cfr. per tutte sentenza TF

del 27 marzo 2015 inc.4A_434/2014 consid. 3.2 con riferimenti).

Nel contempo, la giurisprudenza federale ha

chiarito che un accordo tacito ai sensi dell’art. 6 CO può essere ammesso solo

in casi eccezionali. Il giudice deve dimostrare particolare prudenza quando si

tratta di desumere dal silenzio del lavoratore un suo assenso a modifiche

contrattuali che vanno a suo detrimento. L’assenso non può essere ammesso,

secondo il Tribunale federale, che in quei casi in cui le regole della buona

fede, il diritto e l’equità avrebbero imposto una reazione espressa del lavoratore

in caso di suo disaccordo (cfr. per tutte sentenza del 27 marzo 2015 cit. con

rinvii).

Analizzando l’ampia giurisprudenza federale

sviluppata in materia, parrebbe che l’Alta Corte non sia ancora stata

confrontata con la problematica di una presunzione di fatto a favore di un’accettazione

tacita di una soppressione totale del salario ma abbia deciso unicamente casi

in cui era in discussione l’accettazione tacita di una riduzione dello

stipendio, tra questi i casi ricordati dal giudice di prime cure nella propria

sentenza.

3.3. La dottrina affronta la

problematica legata agli art. 322 e 341 CO in maniera variegata e si rivela in

continua evoluzione. Per quanto qui interessa, allo stato attuale si

distinguono sostanzialmente due correnti principali di pensiero. Una parte

della dottrina si oppone, anche se con sfumature diverse, alla possibilità di rinunciare

in toto allo stipendio e solleva la problematica della remunerazione della

prestazione lavorativa osservando che, in assenza di salario, una relazione

lavorativa non corrisponderebbe più alla definizione di contratto di lavoro

(cfr. anche Portmann/Rudolph in:

Basler Kommentar, Obligationenrecht I, note 9 e 19 ad art. 322 CO e note 3 e 4

ad art. 341 CO; Danthe: in

Commentaire du contrat de travail, Berna 2013, n.136 seg.).

Un’altra parte della dottrina, ponendo

l’accento sul carattere dispositivo dell’art. 322 CO e sulla necessità di

salvaguardare la libertà contrattuale delle parti, ammette la possibilità di

rinunciare in tutto o in parte al salario per il futuro (cfr. Aubert in: Commentaire Romand, Code des

obligations I, nota 4 ad art. 341 CO; Bohnet/Dietschy:

in Dunand/Mahon, Commentaire du droit de Travail, Berna 2013, nota 22 ad art

341 CO); una corrente minoritaria si spinge sino a ritenere possibile la

rinuncia anche per prestazioni già effettuate (cfr. Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, Arbeitsvertrag

Praxiskommentar, 2012, nota 5 ad art. 341 CO).

3.4. Dagli atti si evince che,

malgrado la malattia, AP 1 ha continuato a prestare la propria attività a

favore della datrice di lavoro e questo dalla primavera 2012 sino al febbraio

2013, momento del licenziamento, così come rettamente accertato dal Pretore. L’istruttoria

ha infatti permesso di stabilire che malgrado una presenza in ufficio meno

frequente, riconducibile alle assenze per sottoporsi alle cure mediche e ad

alcuni brevi ricoveri (cfr. anche fatture doc. 5), l’attore ha continuato ad

avere contatti coi collaboratori, a gestire la clientela e a seguire

direttamente alcune operazioni di rilievo (a questo proposito si rinvia alle

dichiarazioni dei testi, in particolare audizioni testimoniali dell’11

settembre 2014 di A__________ pag. 2 seg.; di S__________ pag. 5; di Al__________

pag. 7; anche audizione testimoniale di S__________ del 10 ottobre 2014, pag. 3).

Per sua parte, la convenuta

non è riuscita a dimostrare l’inabilità lavorativa del dipendente e neppure l’esaurimento

delle pretese giusta l’art. 324a CO da essa invocato. Le contestazioni

sollevate da AO 1 su questo specifico aspetto si rivelano prive di buon

fondamento.

Risulta dall’incarto che in tutto

questo periodo l’attore, malgrado abbia fornito la propria attività lavorativa,

non ha percepito alcun stipendio e neppure ha formulato richieste in tal senso.

L’ultimo salario a lui versato è infatti quello del mese di marzo 2012 (doc. D).

Parallelamente, da parte della datrice di lavoro non vi è stata alcuna manifestazione

esplicita o presa di posizione al riguardo della prestazione lavorativa e della

questione retributiva.

3.5. Sulla base di questo stato

di cose il Pretore, riferendosi alla giurisprudenza del Tribunale federale in

ambito di riduzione del salario, ha ritenuto che in assenza di contestazioni da

parte del dipendente si potesse presumere un’accettazione tacita della modifica

contrattuale. Al riguardo si osserva quanto segue. Vero è che AP 1 non ha sollevato

obiezioni al mancato versamento dello stipendio, nel caso in esame però, diversamente

da quelli su cui si è chinato il Tribunale federale, non siamo confrontati con

una semplice riduzione di salario bensì con la sua soppressione. A questo vada

altresì aggiunto che, diversamente dai casi citati, non vi è mai stata alcuna

proposta o offerta da parte della convenuta intesa a una modifica contrattuale.

Modifica che, in concreto, sarebbe andata a sopprimere un elemento essenziale

del contratto in parola mettendo in discussione la qualifica giuridica del rapporto

contrattuale medesimo. Il salario costituisce infatti la prestazione principale

del datore di lavoro, è l’essenza del contratto di lavoro. Senza salario non vi

è contratto di lavoro, essendo lo stesso per definizione a carattere oneroso. Con

ogni evidenza in caso di mancata retribuzione, il rapporto venuto in essere tra

le parti in causa non potrebbe essere qualificato come lavorativo, ipotesi

questa oltretutto neppure accennata dalla convenuta, la quale, anzi, ha

dimostrato a più riprese di ritenersi legata all’attore da un rapporto

lavorativo (cfr. tutti gli allegati di causa in cui si fa riferimento al

rapporto lavorativo e alle norme che reggono il contratto di lavoro nonché alla

lettera di licenziamento, doc. E).

Già per questi motivi l’ammissione

di un’accettazione tacita si rivela in concreto problematica.

3.6. Nel caso in esame è inoltre indispensabile

considerare le particolari circostanze fattuali in cui si ascrive l’assenza di

contestazione da parte del dipendente al mancato versamento dello stipendio, evento

che va debitamente contestualizzato. Risulta infatti dall’istruttoria che tra

l’inizio del 2012 e il febbraio 2013 erano in corso delle trattative tra R__________

e l’attore per la cessione a quest’ultimo di tutte le azioni della AO 1, trattativa

non andata a buon fine ma di cui ha riferito anche la convenuta (cfr. duplica

pag. 8). Significative si rivelano a questo proposito le dichiarazioni del

teste S__________ il quale ha descritto il particolare clima di quel periodo e

ha affermato che “si era venuta a creare una situazione molto ambigua” nella

gestione della società, connessa al ruolo svolto AP 1, rispettivamente da R__________

(cfr. audizione testimoniale cit. pag. 3 qui data per trascritta). Se gli

accordi si fossero conclusi AP 1 sarebbe tornato ad essere azionista totalitario

della società. Il fatto che l’attore non abbia richiesto - in questo periodo

che verosimilmente egli riteneva transitorio - lo stipendio, trova spiegazione

proprio nella confusione venutasi a creare in relazione alla titolarità della

gestione della società e, verosimilmente, anche nella volontà di non compromettere

i già difficili rapporti tra le parti e, di riflesso, le trattative.

Per quanto attiene al doc. N, menzionato

a più riprese dalla convenuta a sostegno dell’inesistenza dei crediti salariali

attorei, si dà atto che detto documento non menziona gli stessi; stando alle

indicazioni fornite dal teste S__________ scopo della tabella era però quello

di regolare alcune questioni puntuali di dare e avere tra le parti e non, come

parrebbe sostenere implicitamente la convenuta, tutte le pendenze esistenti

(cfr. audizione cit. pag. 3 a metà). Sotto questo aspetto il documento si

rivela inconferente ai fini di causa.

Tutto ben considerato, alla luce

della giurisprudenza e della dottrina citata, questa Camera non ritiene dati

quelli elementi di eccezionalità in base ai quali poter ammettere un accordo

tacito da parte dell’attore alla soppressione dello stipendio. Ne consegue

pertanto che su questo punto la decisione del Pretore non può essere condivisa

e fa riformata.

4. In virtù di quanto precede,

la pretesa salariale dell’attore deve pertanto essere accolta nella misura di complessivi

fr. 90'226.50, di cui fr. 66'813.30 per i salari netti da aprile 2012 a

dicembre 2012, fr. 7'423.70 quale tredicesima per l’anno 2012, fr. 14'847.40 quale

salario per i mesi di gennaio e febbraio 2013, e fr. 1'142.10 quale tredicesima

pro rata per l’anno 2013.

5. L’appellante prosegue

quindi contestando con un’argomentazione piuttosto articolata la compensazione

accordata dal Pretore per i costi ospedalieri anticipati dalla società a suo favore

(cfr. per i dettagli pag. 16 e seg. appello).

5.1. Dal punto di vista

procedurale la censura non può essere accolta. A giusta ragione il magistrato di

prime cure ha rilevato che detta compensazione non era stata debitamente contestata

in prima sede essendosi l’attore limitato a sostenerne in maniera generica la

pretestuosità (cfr. replica pag. 6). Sollevata per la prima volta in appello, e

pertanto irritualmente, essa è inammissibile.

5.2. In

questo contesto l’appellante solleva però anche un’obiezione di diritto

materiale connessa all’art. 323b cpv. 2 CO, di cui invoca la violazione. Questa

norma, a carattere imperativo (art. 361 cpv. 1 CO), prevede la possibilità di

compensare il salario con un credito del datore di lavoro soltanto nella misura

in cui il salario sia pignorabile; fanno eccezione i crediti per danno

cagionati intenzionalmente compensabili senza restrizioni.

Dal

punto di vista giuridico la censura sollevata da AP 1 parrebbe fondata, infatti,

dagli atti si evince che la questione della pignorabilità non è stata affrontata

dalle parti in prima sede e che la sentenza pretorile è silente al riguardo,

prova che la problematica è rimasta insoluta. Nondimeno dal punto di vista

pratico questa contestazione ha delle ripercussioni minime sulla fattispecie in

esame in quanto il credito vantato dalla parte appellata non è stato posto in

compensazione con le sole pretese salariali, come sembra credere l’appellante,

bensì con tutte le pretese oggetto del procedimento (cfr. risposta pag. 3 dove

si precisa che il credito per le spese mediche è “formalmente opposto in

compensazione alle (contestate) pretese avverse”) e pertanto anche con l’indennità

prevista dall’art. 337c CO, che per sua natura è qualificabile come un credito per

risarcimento danni (cfr. DTF 117 II 270 consid. 3 b; SJ 1997 pag. 149) e non rientra

pertanto nel campo di applicazione dell’art. 323b CO (vedi anche Streiff/ von Kaenel/ Rudolph, op. cit.,

nota 16 ad art. 337c CO).

5.3. Il

credito di Euro 47'169.70 vantato da AO 1 potrà pertanto essere posto parzialmente

in compensazione con l’indennità ex art. 337c CO accordata ad AP 1 assommante,

come si vedrà in seguito, a complessivi fr. 44'542.20, sino a concorrenza di

quest’ultimo importo.

In

merito alla quantificazione dell’indennità si rinvia ai considerandi 7 e 8.

Considerandi

II. Sull’appello incidentale della

convenuta

6.

Preliminarmente

è necessario affrontata la questione dell’eventuale ammissibilità dei documenti

allegati dall’appellante incidentale al proprio ricorso. AO 1 la dichiarazione

scritta datata 21 maggio 2015 di A__________ prodotta quale doc. II, mentre che

l’estratto del RC (doc. I), costituendo le iscrizioni ivi riportate fatti

notori (art. 151 CPC), non solleva problemi specifici.

In questo ambito giova

ricordare che giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi mezzi di prova sono

considerati solo se vengono immediatamente addotti e dinnanzi alla

giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza

ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze. Con

ogni evidenza queste condizioni non si realizzano nella presente fattispecie.

Neppure soddisfatte sono le esigenze di motivazione connesse a questa norma. Non

solo nel proprio ricorso l’appellante incidentale non fa alcun

riferimento esplicito all’art. 317 CPC ma neppure spiega le ragioni per cui

questo documento dovrebbe essere assunto e tantomeno perché questa

dichiarazione non avrebbe potuto essere prodotta in precedenza, ritenuto

oltretutto che l’estensore della stessa era già stata sentita come testimone in

prima sede (cfr. audizione cit. dell’11 settembre 2014). Di fatto, AO 1 si

limita a menzionare tale scritto nel proprio ricorso senza fornire alcuna

spiegazione (pag. 15). Questo modo di procedere non è conforme alle esigenze

legali, ragion per cui il mezzo di prova proposto non può essere considerato.

7.

Con

l’appello incidentale AO 1 censura il riconoscimento a favore di AP 1 di un

importo a titolo di indennità ex art. 337c cpv. 1 CO e osserva come lo stesso

non abbia mai invocato questa specifica norma ma si sia limitato a chiedere un

risarcimento ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO. L’appellante incidentale rimprovera

al Pretore di aver violato l’art. 58 CPC.

7.1

Nello specifico, il

magistrato di prime cure ha ritenuto, trattandosi di posta di danno

nell’applicazione globale dell’art. 337c CO, di essere vincolato all’importo

complessivo richiesto dalla parte ma non alle motivazioni addotte dalla stessa

e di poter pertanto riconoscere, in virtù dell’applicazione del diritto

d’ufficio, al lavoratore quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro

fosse cessato alla scadenza del termine ordinario di disdetta.

Questo modo di procedere pare

conforme alla giurisprudenza del Tribunale federale, la quale ha precisato che

nelle procedure rette dalla massima dispositiva il giudice, confrontato con più

poste di danno derivanti dalla stessa causa, è vincolato solo dall’importo

totale reclamato così che nulla osta a che egli riconosca alla parte di più in

una singola posizione e meno in un'altra (cfr. DTF 119 II 396 consid. 2 con

rinvii; SJ 1997 pag. 149 riferita proprio all’art. 337c CO; anche sentenza

IICCA del 27 giugno 2009 inc. 12.2009.115). In questi casi l’Alta Corte ha

sancito che non vi è violazione del principio “ne ultra petita partium”.

Benché sviluppati prima

dell’entrata in vigore del nuovo CPC questi principi paiono tuttora validi.

Ne discende che la censura di AO

1.

non può essere accolta.

8.

Da

ultimo AO 1 critica il mancato riconoscimento da parte del Pretore di giusti

motivi a sostegno del licenziamento immediato di AP 1 e ribadisce che

quest’ultimo ha gravemente violato i propri obblighi contrattuali ed è venuto

meno ai suoi doveri di fedeltà. Nel contempo l’appellante incidentale contesta l’assegnazione

al lavoratore di un’indennità per licenziamento in tronco ingiustificato.

8.1

Giusta l’art. 337 CO il

datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il

rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del

contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il

rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una

collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica

soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un

provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130

III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono

giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente

malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28

consid. 4.1, 129 III 380 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero

apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria

gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di

diritto e dell'equità (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Il

datore di lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il

licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova (Brunner/Bühler/Wäber/Bruchez, Kommentar zum

Arbeitsvertragsrecht, 3ª ed., n. 13 ad art. 337 CO; per

tante: II CCA 7 settembre 2007 inc. n. 12.2007.85).

8.2

Per

quanto attiene alle presunte violazioni contrattuali imputate all’attore (cfr.

per i dettagli appello incidentale pag. 14 seg.), contrariamente a quanto

asserito da AO 1, l’istruttoria non ha permesso di provare l’esistenza di

accordi, istruzioni interne o prassi consolidate, note all’attore, per cui la

stipulazione di contratti commerciali andasse fatta privilegiando società del

gruppo M__________ a esclusione di soggetti terzi. Al riguardo le dichiarazioni

rese dai testi in fase istruttoria e riprese, in maniera solo parziale,

dall’appellante nel proprio ricorso non si rivelano decisive.

A

giusta ragione il magistrato di prime cure ha ritenuto che l’operazione contestata

con A__________ S.r.l, potesse semmai essere giudicata con condivisibile ma non

certo prova di un agire sleale o concorrenziale da parte del dipendente.

Discorso analogo deve essere

fatto per la registrazione del nuovo dominio e del nuovo account di posta

elettronica con il nome della società, fatto che come tale non è sufficiente

per addebitare ad AP 1 delle violazioni contrattuali. L’istruttoria non ha infatti

permesso di dimostrare l’intenzione dello stesso di appropriarsene, ipotesi che

neppure AO 1 sostiene esplicitamente.

In merito allo scritto email del 1° maggio

2013.

che ha portato alla rescissione del contratto con A____________________

S.r.l, esso è intervenuto posteriormente al licenziamento e pertanto il suo

contenuto non può essere addotto quale motivazione della disdetta, riservati

casi eccezionali qui non dati.

In relazione invece alla rescissione del

contratto con P__________ Club (doc. 11 e doc. 10), episodio invocato per la

prima volta in appello da AO 1 a comprova dell’atteggiamento manchevole di AP 1,

si osserva come stando agli atti tale evento fosse noto alla convenuta già da

tempo (cfr. anche duplica pag. 6) e ciò malgrado essa non ha ritenuto

necessario prendere provvedimenti sino a fine febbraio 2013, momento del

licenziamento in tronco.

Alla luce di tutto quanto precede è a

giusta ragione che il Pretore ha ritenuto non sussistessero sufficienti

elementi a sostegno della disdetta immediata. Anche su questo punto la sentenza

di prima istanza pare corretta e va confermata.

8.3

Per

quanto attiene alla determinazione dell’importo dell’indennità il giudice

dispone di un ampio potere di apprezzamento; l’ammontare è stabilito tenendo

conto di tutte le circostanze del caso concreto, in particolare la gravità

della violazione dei diritti della personalità del lavoratore, una concolpa

dello stesso, la situazione economica e sociale delle parti, il tipo e la

durata delle relazioni contrattuali (per tutte cfr. sentenza TF del 26 agosto

2004.

inc.4C.232/2004; DTF 123 III 391).

Nel caso concreto, tutto ben

considerato, l’indennità ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO riconosciuta dal primo

giudice e assommante a 3 mensilità di salario (fr. 22'271.10) pare giustificata

e avrebbe finanche potuto essere superiore se il magistrato non fosse stato

vincolato dall’importo totale ex art. 337c CO richiesto dall’attore (vedi

consid. 7.1). Tale importo non è soggetto alle deduzioni per le assicurazioni

sociali.

Ne discende l’assenza di buon

fondamento della censura sollevata dall’appellante incidentale.

9.

In

relazione alla questione della compensazione richiesta da AO 1 per le spese

mediche da essa anticipate si rinvia alle considerazioni espresse ai consid.

5.2

e 5.3.

Come

accennato in precedenza, gli importi riconosciuti ad AP 1 ai sensi dell’art.

337c CO vanno a compensare, parzialmente, i predetti crediti della datrice di

lavoro.

Ne

discende, in concreto, che nel dispositivo non si prevederà alcuna attribuzione

d’indennita ex art. 337c CO a favore dell’attore, questa pretesa essendo per

l’appunto estinta per compensazione.

III. Sulle spese giudiziarie

10.

Alla luce di quanto

suesposto l’appello dell’attore deve essere parzialmente accolto mentre che

l’appello incidentale va respinto.

Le spese processuali e le

ripetibili di entrambe le sedi, fissate in base ai criteri previsti agli art.

11.

cpv. 1, cpv. 2 lett. a, cpv. 5 e 14 Rtar, seguono la rispettiva soccombenza

(art. 106 CPC).

Il

valore litigioso giusta l'art. 51 cpv. 1 lett. a LTF è determinato da tutte le

conclusioni ricevibili rimaste controverse davanti all'autorità cantonale

(sentenza del Tribunale federale inc.5A_765/2008 del 29 giugno 2009, consid.

1.2.1

e rif.). Di conseguenza, qualora siano fatte valere domande in via

principale e adesiva, i rispettivi valori vanno sommati, senza riguardo a

quanto l'autorità cantonale ha aggiudicato, né al valore della pretesa della

parte che agisce davanti al Tribunale federale (sentenza inc.5A_500/2009 del

19.

novembre 2009, consid. 1). È fatto salvo il caso in cui con l'appello

incidentale sia riproposta una domanda riconvenzionale; in questa ipotesi - non

realizzata in concreto - trova applicazione l'art. 53 cpv. 1 LTF (sentenza del

Tribunale federale inc.4A_629/2009 del

10.

agosto 2010, consid. 1.2.1).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 106 cpv. 1 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

I. L’appello principale 28

aprile 2015 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione

25.

marzo 2015 inc. OR.2013.133 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione

1, è così riformata:

1.

La petizione è accolta e di

conseguenza la convenuta è condannata a versare all’attore fr. 66'813.30

(netti, deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) per i salari da aprile

2012.

a dicembre 2012 oltre interessi al 5% calcolati su ogni singolo stipendio

mensile a decorrere dal primo giorno del mese successivo, fr. 7'423.70 (netti,

deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2013,

fr. 14'847.40 (netti, deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) per i

salari di gennaio e febbraio 2013 oltre interessi al 5% calcolati su ogni

singolo stipendio mensile a decorrere dal primo giorno del mese successivo, fr.

1'142.10 (netti, deduzioni sociali a carico del datore di lavoro) oltre interessi

al 5% dal 1° marzo 2013.

1.1

Limitatamente a questo importo è rigettata

in via definitiva l’opposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________

dell’ufficio esecuzioni di Lugano dell’__________ 2013

2.

La

convenuta è altresì condannata a trasmettere ad AP 1 un certificato di lavoro

che riporti la durata e la funzione svolta dall’attore in costanza di rapporto

di lavoro (art. 330a cpv. 2 CO).

3.

La tassa di giustizia di fr. 3'200.- e le spese (oltre a quelle della

procedura di conciliazione, di fr. 100.-) da anticiparsi dalla parte attrice,

rimangono a suo carico in ragione di 1/3. La convenuta è obbligata a rifondere

a controparte fr. 5’000.- a titolo di ripetibili ridotte.

4.

Contro la presente decisione è proponibile il

rimedio dell'appello, da depositare direttamente al Tribunale d'appello entro

30.

giorni dalla sua notificazione alle parti.

5.

Notificazione

alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori.

II. Le spese processuali della

procedura di appello principale di fr. 6’000.-, già anticipate dall’appellante

principale, restano a suo carico in ragione di ½ e per il resto sono poste a carico

dell’appellata, le ripetibili di appello sono compensate.

III. L’appello incidentale 8

giugno 2015 di AO 1 è respinto.

IV. Le spese processuali della

procedura di appello incidentale di fr. 4’000.-, già anticipate dall’appellante

incidentale, restano a suo carico, con obbligo di versare alla controparte fr. 2'000.-

per ripetibili di appello incidentale.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).