Appalto - verifica peritale

Incarto n.

12.2015.76

Lugano

25 giugno 2015/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Bozzini

e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2015.789 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione (recte:

istanza) 17 febbraio 2015 da

AP

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO 1

rappr. dall’ RA

2

con cui l’istante ha

chiesto la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere

eseguite dalla convenuta sul mappale n. __________ RFD di __________, domanda

avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che

il Pretore con decisione 24 aprile 2015 ha respinto;

appellante l'istante con

atto di appello 30 aprile 2015, con cui chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi;

mentre la convenuta con

osservazioni (recte: risposta) 20 maggio 2015 postula la reiezione del

gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Sulla base della “conferma

d’ordine” 18 novembre 2013 (doc. C) e del successivo “accordo” datato 2 giugno

2014 (doc. D) AP 1 ha incaricato AO 1 di effettuare tutta una serie di lavori

edili al mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà (cfr. doc.

E).

Al termine dei lavori la

committenza ha segnalato all’appaltatrice la presenza di alcuni difetti nelle opere

eseguite, ed in particolare l’invasione del fondo vicino n. __________ da parte

della costruzione, i problemi ai pilastri di portata nel senso di una

consistenza errata del materiale di costruzione, le infiltrazioni d’acqua nei

muri della proprietà verso il fondo vicino, le crepe e conseguenti

infiltrazioni d’acqua sul solaio / plafone dei magazzini ed i problemi al

montaggio degli ultimi due portoni basculanti del capannone.

2. Con istanza 17 febbraio

2015, promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 250 lett. b n. 4 CPC

rispettivamente sull’art. 158 cpv. 1 lett. a CPC, AP 1 ha convenuto in giudizio

AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la

verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere realizzate dalla

convenuta sul mappale in questione, chiedendo che il perito avesse a rispondere

a 12 domande volte da una parte a valutare se le opere indicate negli accordi

(doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G) erano state eseguite

conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai piani esecutivi (doc.

F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti menzionati nonché a

stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se quanto eseguito era

conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali erano gli interventi

necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare le presumibili spese

di riparazione.

La convenuta si è opposta

all’istanza; in via subordinata ha chiesto che la verifica peritale fosse

limitata all’allestimento di un rapporto constatante lo stato delle opere

realizzate.

3. Con la decisione 24 aprile

2015 qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di

giustizia di fr. 400.- e le spese a carico dell’istante, tenuta altresì a

rifondere alla controparte fr. 850.- per ripetibili. Il giudice di prime cure

ha ritenuto da una parte che in un rapporto contrattuale come quello tra le

parti retto dalla norma SIA 118 non era possibile chiedere la verifica peritale

dell’art. 367 cpv. 2 CO, che dall’altra l’istante non aveva evocato

l’applicabilità dell’art. 158 cpv. 2 (recte: cpv. 1 lett. b) CPC né allegato

o dimostrato il carattere di urgenza di un’eventuale richiesta in tal senso, e

che infine l’istanza nemmeno poteva essere ammessa in quanto tra le parti era

già pendente la relativa causa di merito.

4. Con l’appello 30 aprile

2015 che qui ci occupa l'istante chiede di riformare il querelato giudizio nel

senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le

sedi: essa contesta che la verifica peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367

cpv. 2 CO non sia possibile nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA

118; esclude che la stessa possa avvenire unicamente sulla base dell’art. 158

cpv. 2 (recte: cpv. 1 lett. b) CPC, il tutto non senza aver osservato

che nel caso concreto essa aveva comunque reso verosimile l’esistenza del

requisito dell’urgenza; e rileva che l’inoltro della causa di merito non

costituiva un valido motivo per disattendere quella sua domanda.

Con risposta 20 maggio 2015 la

convenuta postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e

ripetibili, osservando che la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2

CO sarebbe pure stata da respingere siccome l’istante aveva notificato i

difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, e in

quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di una

verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, rispettivamente

rilevando che i quesiti formulati all’indirizzo del perito erano inammissibili.

5. Nell’ambito del contratto

d’appalto, seguita la consegna dell’opera, ciascuno dei contraenti ha diritto

di chiedere a sue spese la verifica dell’opera a mezzo di periti e la

dichiarazione di collaudo (art. 367 cpv. 2 CO). La verifica peritale dell’opera

ai sensi della disposizione non è subordinata ad alcuna condizione procedurale

particolare (Gauch, Der

Werkvertrag, 5ª ed. [in seguito: Gauch,

Werkvertrag], n. 1517; Bühler,

Zürcher Kommentar, 3ª ed., n. 44 ad art. 367 CO), non esige la dimostrazione di

una messa in pericolo della prova e nemmeno la verosimiglianza di un difetto o

di una causa incombente, e non è necessario aver notificato il difetto

all’appaltatore (Gauch, Werkvertrag,

ibidem; Zindel/Pulver, Basler

Kommentar, 4ª ed., n. 23 ad art. 367 CO; Chaix,

Commentaire Romand, 2ª ed., n. 18 ad art. 367 CO; II CCA 10 novembre

2011 inc. n. 12.2011.162). Il perito così designato si limita a

constatare lo stato dell’opera e a dar atto delle sue constatazioni. Egli può

pronunciarsi su tutte le questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli

eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi, ma non può esprimersi

sugli aspetti giuridici, quali la questione a sapere se l'opera sia difettosa

in relazione ad uno specifico contratto, l’esistenza di un cattivo adempimento

del contratto o ancora la responsabilità delle parti coinvolte (Gauch, Werkvertrag, n. 1518 e 1522; Zindel/Pulver, op. cit., n. 24 ad art.

367 CO; Chaix, op. cit., n. 17 ad

art. 367 CO; Bühler, op. cit., n. 45 ad art. 367 CO; II CCA 17 dicembre 2009 inc.

n. 12.2009.13 pubbl. in RtiD II-2010 n. 44c p. 692).

6. Nel caso di specie, prima

di poter esaminare le censure sollevate dalle parti, è opportuno chiarire se il

loro rapporto contrattuale fosse effettivamente retto dalla norma SIA 118, come

ritenuto dal Pretore. Nonostante - come si vedrà - la questione non sia di per

sé determinante per l’esito della lite, l’assunto pretorile può senz’altro essere

condiviso. Pacifico che nella “conferma d’ordine” di cui al doc. C era stato

previsto che per l’esecuzione dei lavori avrebbe fatto stato la norma SIA 118,

nulla permette in realtà di ritenere che il successivo “accordo” di cui al doc.

D, silente sul tema, andasse invece inteso nel senso che la norma SIA 118 non

fosse più applicabile: con quest’ultimo documento le parti si sono in effetti

limitate a riprendere la precedente pattuizione nel senso che i lavori, nel

frattempo interrotti, sarebbero stati ripresi e conclusi a determinate

condizioni (tempistica e modalità di adempimento). Che in tal caso continuasse però

a valere in generale quanto stabilito nel primo accordo, fatte salve beninteso

le nuove condizioni riportate nel doc. D, è provato dal fatto che nel secondo

accordo la convenuta si era impegnata a riprendere i lavori già oggetto della

“conferma d’ordine” e a terminarli “come da contratto”.

7. Ciò posto, è innanzitutto a

ragione che l’istante rimprovera al Pretore di aver ritenuto che la verifica

peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO non fosse possibile

nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA 118 per il fatto che gli art.

172 seg. di quella norma derogavano espressamente agli art. 367 e 370 CO. La

dottrina si è in effetti espressa in senso contrario, osservando che la facoltà

di chiedere una verifica peritale ex art. 367 cpv. 2 CO rimane attuale anche in

presenza di contratti retti dalla norma SIA 118 (Gauch, Werkvertrag, n. 2610; Gauch,

Kommentar zur SIA-Norm 118, n. 17 ad art. 158).

8. Contrariamente a quanto

ritenuto dalla convenuta, non è affatto vero che una tale verifica peritale

sarebbe comunque esclusa nella fattispecie siccome l’istante avrebbe notificato

Fatti

i difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, rispettivamente

in quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di

una verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, che in realtà non

era mai avvenuta.

Visto che alla fattispecie risulta

applicabile la norma SIA 118 (cfr. supra consid. 6), nulla permette da

una parte di ritenere che la notifica dei difetti da parte dell’istante,

pacificamente avvenuta nel termine biennale dalla fine dei lavori di cui

all’art. 172 e seg. della norma SIA 118, sia stata tardiva. Dal fatto, per

altro addotto per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC)

solo in questa sede, che le parti non abbiano poi provveduto ad una verifica in

comune entro un mese ai sensi dell’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 non si

può dall’altra concludere ancora per la decadenza del diritto delle parti di postulare

la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO (Gauch,

Werkvertrag, ibidem).

In ogni caso, quand’anche, per

ipotesi, la norma SIA 118 non fosse applicabile, il risultato non sarebbe stato

diverso, il fatto che l’istante avesse segnalato per scritto l’esistenza di

alcuni difetti solo a 4 mesi di distanza dalla fine dei lavori (cfr. doc. H, I

e M) non significando ancora che la loro notifica, a suo dire già avvenuta

verbalmente in precedenza (cfr. doc. P), fosse tardiva. La questione sarebbe stata

in ogni caso irrilevante per il giudizio, visto e considerato che per poter

ottenere la verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è

necessario aver notificato il difetto all’appaltatore (cfr. supra

consid. 5).

9. E neppure può essere

condiviso l’assunto pretorile secondo cui la verifica peritale dell’opera

giusta l’art. 367 cpv. 2 CO sarebbe esclusa qualora, come nella fattispecie,

sia nel frattempo già stata avviata la causa di merito, nell’ambito della quale

sarebbe possibile chiedere l’allestimento di una perizia. Già si è detto che la

verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è subordinata ad

alcuna condizione procedurale particolare (cfr. supra consid. 5). La

verifica peritale prevista da questa norma ha oltretutto finalità diverse dalla

prova peritale esperibile nell’ambito della procedura di merito (cfr. Gauch, Werkvertrag, n. 1511 segg.) ed è

proprio per questo motivo che la dottrina ha rilevato che la perizia

giudiziaria allestita nell’ambito di un procedimento non è contemplata

dall’art. 367 cpv. 2 CO (Bühler, op. cit., n. 49 ad art. 367 CO).

10. Ammessa con ciò l’esistenza

delle condizioni per l’ottenimento della verifica peritale richiesta, si tratta

di esaminare se le domande che l’istante ha chiesto di poter sottoporre al

perito siano ammissibili, circostanza questa pure contestata dalla convenuta.

Il quesito va risolto in gran parte per l’affermativa. Come si è detto, le 12

domande proposte dall’istante erano volte da una parte a valutare se le opere

indicate negli accordi (doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G)

erano state eseguite conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai

piani esecutivi (doc. F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti

menzionati nonché a stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se

quanto eseguito era conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali

erano gli interventi necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare

le presumibili spese di riparazione. A ben vedere esse hanno perlopiù

per oggetto questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti,

la loro origine e le misure per ovviarvi. Solo in un punto, laddove mirano a

chiarire a chi siano imputabili i difetti, le stesse affrontano aspetti

giuridici, inammissibili in tale procedura (cfr. supra consid. 5). Ne discende che l’istanza può essere accolta solo parzialmente,

nel senso che le domande vanno ammesse, salvo laddove chiedono di effettuare quest’ultimo

accertamento (con particolare riferimento alle domande E, F, G, H, I e L).

In tali circostanze non occorre

esaminare se l’istanza avrebbe eventualmente potuto essere accolta anche in

applicazione dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC.

11. Resta da esaminare se il

diverso esito della lite giustifichi una diversa ripartizione delle spese e

delle ripetibili di prima istanza, che il Pretore aveva integralmente caricato

all’istante. Non è così. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di

stabilire che, analogamente a quanto avviene in caso di accoglimento della

domanda volta all’assunzione di prove a titolo cautelare (art. 107 cpv. 1 lett.

f CPC; DTF 140 III 24 consid. 3.3.4, 140 III 30 consid. 3.3 - 3.6 e 4; II CCA

12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129), in caso di accoglimento della domanda

volta all’ottenimento della verifica peritale giusta l’art. 367 cpv. 2 CO - e a

maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui l’accoglimento è solo

parziale - le spese e le ripetibili devono rimanere a carico dell’istante, e

ciò anche se la parte convenuta si era opposta (cfr. DTF 139 III 33 consid. 4).

12. Alla luce di quanto precede,

l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che, in riforma

del primo giudizio, la verifica peritale richiesta dall’istante è parzialmente ammessa

come precede con tuttavia l’accollo a quest’ultima delle spese processuali e

delle ripetibili, ritenuto che l’incarto è per il resto ritornato al Pretore

affinché provveda alla nomina del perito.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- (essendo incontestabile che, a fronte dei

lavori eseguiti dalla convenuta per un importo complessivo di fr. 227'880.95 [cfr.

doc. G], i difetti evidenziati dall’istante sono tali da poter comportare

ingenti spese di ripristino [in tal senso pure doc. N e P]), seguono la rispettiva

soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC; cfr. per analogia DTF 140 III

30 consid. 4; II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

decide:

I. L’appello 30 aprile 2015 di

AP 1 è parzialmente accolto.

§ Di conseguenza la

decisione 24 aprile 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è

così riformata:

1. L’istanza è parzialmente accolta.

Di

conseguenza è ordinata la verifica peritale delle opere eseguite da AO 1 sul

mappale n. __________ RFD di __________, ritenuto che il perito - al quale va

riconosciuta la facoltà di chiedere documenti o informazioni dalle parti o da

terzi, come pure quella di eseguire sopralluoghi ed esami tecnici, al fine di

chiarire i presupposti della sua verifica - risponderà ai seguenti quesiti:

A. Dica il perito se le opere indicate nei doc. C, D e

G sono state eseguite da AO 1. In caso negativo dica cosa non è stato eseguito.

B. Dica

il perito se le opere eseguite sono conformi alle norme SIA; in caso negativo

dica il perito in cosa non sono conformi e perché.

C. Dica

il perito se quanto è stato eseguito da AO 1 è conforme e corrisponde al

progetto di cui al doc. F; in caso negativo dica quali sono le differenze.

D. Dica

il perito se parte della costruzione realizzata dalla parte avversa ha invaso

il fondo vicino part. n. __________ RFD di __________, e se sì in che misura.

Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il

difetto e quali sono le spese di intervento.

E. Dica

il perito se vi sono problemi ai pilastri di portata, e dica quali sono questi

problemi e dica a cosa sono imputabili. Dica pure il perito quali sono gli

interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

F. Dica

il perito se nei muri siti verso la proprietà __________ (part. __________ RFD di

__________) si verificano delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo,

dica il perito a cosa sono dovuti. Dica pure il perito quali sono gli interventi

necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

G. Dica

il perito se sul solaio dei magazzini si sono formate delle crepe e se ciò

causa delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa è

imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari

per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

H. Dica

il perito se vi sono dei difetti inerenti il dislivello del pavimento, ed in

che misura; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il

problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare

il difetto e quali sono le spese di intervento.

I. Dica

il perito se vi sono altri difetti o difformità costruttive rispetto alle norme

SIA; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica

pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e

quali sono le spese di intervento.

L. Determini

il perito l’origine di ogni difetto accertato, come pure dica quali sono gli

interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese per ogni

intervento.

M. Dica

il perito se i quantitativi e la qualità del materiale indicati nel doc. N

(qualità e quantità del cemento compresa) corrispondono a quanto effettivamente

eseguito.

N. Determini

il perito la natura delle riparazioni e degli interventi necessari onde ovviare

ai difetti.

2. (invariato)

§§ L’incarto è rinviato al

Pretore affinché provveda alla nomina del perito ai sensi dei considerandi.

Considerandi

II. Le spese processuali della

procedura d’appello di complessivi fr. 1'000.- sono a carico dell’appellante

per 1/4 e per 3/4 a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 750.-

per ripetibili ridotte di appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il

ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento

(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne

soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse

possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).