12.2015.84

Provvedimento cautelare - nuove prove in appello

22 gennaio 2016Italiano18 min

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Fatti

A. Con “contratto di

assistenza, consulenza e coordinamento esclusivo” 3 febbraio 2012 (doc. E

dell’inc. CA.2015.59 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, richiamato

nella procedura qui in esame) la società AO 1AO 1 (in seguito AO 1), __________,

e i suoi beneficiari economici A__________ __________ (doc. G del rich. inc.

CA.2015.59) hanno conferito a S__________ e L__________ (in seguito consulenti)

diversi incarichi di consulenza e assistenza per l’adempimento di obblighi

contrattuali derivanti dal contratto stipulato da AO 1 con la società di

diritto argentino E__________ (punto 2, doc. E; doc. F del rich. inc. CA.2015.59),

mediante pagamento di un corrispettivo forfettario di US$ 9'313'612.- (punto

3.1, doc. E), con possibilità per i consulenti di cedere “per ragioni di

strutturazione operativa e fiscale” i diritti derivanti dal contratto ad “entità

giuridica di diritto svizzero o di altra giurisdizione da loro controllata”

(punto 4.1, doc. E). Il 9 settembre 2014 S__________ e L__________ hanno ceduto

i diritti derivanti dal citato contratto alla società AP 1 (in seguito AP 1), __________

(doc. H del rich. inc. CA.2015.59).

B. Nel frattempo con contratto

1°/2 agosto 2012 (doc. 5 dell’inc. CA.2014.522 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, anch’esso richiamato nella procedura qui in esame) E__________,

M__________ e P__________ hanno conferito ad AP

1 un mandato fiduciario di gestione di AO 1, poi revocato da

quest’ultima il 14 novembre 2014 (doc. L del rich. inc. CA.2014.522).

Ne è scaturita l’assemblea straordinaria di AO 1 del 5 dicembre 2014,

nell’ambito della quale tutti i membri del Consiglio di amministrazione

(composto dagli amministratori fiduciari di AP 1 AP 2 e l’avv. __________) sono

stati sostituiti dall’amministratore unico M__________ (doc. E del rich. inc.

CA.2014.522). Tale decisione assembleare è stata iscritta in medesima data a RC

(doc. B del rich. inc. CA.2014.522) ed è stata oggetto di varie vertenze giudiziarie

(cfr. rich. inc. CA.2014.522/523 e inc. CA.2015.93/94 della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1, anch’esso richiamato nella procedura qui in

esame).

C. Con istanza supercautelare e

cautelare 23 febbraio 2015, qui in esame, AP 1 e AP 2 hanno convenuto in giudizio

innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, chiedendo che

fosse fatto ordine all’Ufficio del Registro di Commercio (URC) di __________ di

iscrivere il “blocco provvisorio degli effetti giuridici legati all’iscrizione

n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul Foglio ufficiale in data 10.12.2014 con

riferimento alla AO 1” e a __________, __________, di non intraprendere alcun

atto formale o materiale per conto di AO 1, rispettivamente che gli fosse fatto

divieto di agire nei confronti di terzi quale amministratore della stessa; il

tutto con la comminatoria dell’art. 292 CP. A sostegno della parvenza del buon

fondamento delle loro richieste gli istanti hanno evocato la nullità della

delibera assembleare del 5 dicembre 2015 iscritta in medesima data a RC,

affermando che il nuovo amministratore unico designato dalla società convenuta in

occasione della suddetta assemblea nulla potrebbe pregiudicare gli interessi

della società stessa e soprattutto il loro diritto di ritenzione su 99 azioni

della società convenuta in loro possesso quale garanzia per il pagamento delle loro pretese creditorie derivanti dal

contratto di assistenza e consulenza del 3 febbraio 2012 e dal mandato

fiduciario del 1°/2 agosto 2012 (act. I inc. CA.2015.59).

D. Con decisione 23 febbraio

2015 il Pretore ha accolto l’istanza supercautelare inaudita altera parte,

ordinando così all’URC di __________ di disporre il blocco provvisorio degli

effetti giuridici legati all’iscrizione n. 9 del 05.12.2014, pubblicata sul

Foglio ufficiale in data 10.12.2014 con riferimento alla convenuta ed a M__________,

__________, di non intraprendere alcun atto formale o materiale per conto della

stessa società, rispettivamente facendogli provvisorio divieto di agire nei

confronti di terzi quale amministratore della stessa, ed ha assegnato alla

convenuta un termine di 10 giorni per formulare le proprie osservazioni scritte

(incarto n. CA.2015.73). Con osservazioni 16 marzo 2015 la convenuta ha chiesto

la revoca del provvedimento supercautelare e si è opposta all’istanza

cautelare, contestando il buon fondamento della richiesta e l’assenza di qualsivoglia

urgenza o pericolo di grave danno imminente (act. II inc. CA.2015.59).

E. Con sentenza 27 aprile 2015,

qui impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza cautelare, revocando di

conseguenza il provvedimento supercautelare ex parte del 23 febbraio 2015

(dispositivo n. 1), ha accolto l’istanza 31 marzo 2015 della convenuta

assumendo agli atti il documento allegato (dispositivo n. 2) e ha posto la

tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.- a carico degli istanti, tenuti

a rifondere solidamente alla convenuta fr. 1'000.- a titolo di ripetibili

(dispositivo n. 3). In estrema sintesi il primo giudice ha ritenuto che l’istanza

difettava del presupposto materiale del rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile, in quanto anche se, come preteso dagli istanti, si volesse ritenere

la decisione assembleare in questione priva di valore giuridico e la relativa

iscrizione a RC indebita, essi non hanno dimostrato di aver contrattualmente

diritto alla ritenzione sulle azioni della convenuta da essi detenute, ritenuto

come il contratto non specificava quale era l’oggetto di questo diritto di

ritenzione (clausola 16.19, doc. 5 del rich. inc. CA.2014.522,) e che in ogni

caso il suo esercizio era in contraddizione con gli obblighi di amministratori

fiduciari che gli istanti pretendevano pure essergli riconosciuti. Lo scopo del

diritto di ritenzione, prosegue il primo giudice, è infatti quello di garantire

una pretesa dovuta dal possessore e non di migliorare la sua posizione

giuridica, costringendo l’avente diritto (azionista) a rinunciare a priori ai

propri diritti (in particolare l’esercizio del diritto di voto) pena la

paralisi della società anonima dove il possessore era amministratore

fiduciario.

F. Con atto di appello 8

maggio 2015 - corredato di una domanda di conferimento dell’effetto sospensivo che

è stata respinta dall’allora Presidente di questa Camera con decisione 27

agosto 2015 – gli istanti chiedono di riformare il giudizio pretorile, nel

senso di accogliere l’istanza cautelare confermando il provvedimento

supercautelare 23 febbraio 2015, con protesta di spese e ripetibili di entrambe

le sedi. La convenuta con osservazioni (recte: risposta) 11 settembre

2015 postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili.

Delle argomentazioni delle parti si dirà, se e per quanto necessario nei

prossimi considerandi.

e considerato

Considerandi

1.

Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)

che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura di prima

istanza è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

2.

Giusta l’art. 308 cpv. 1

CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di

prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti

cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali,

l’appello presuppone che il valore litigioso secondo l’ultima conclusione

riconosciuta nella decisione raggiunga almeno

fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, né il Pretore né le

parti hanno indicato quale è il valore litigioso della vertenza. Ad ogni modo

il valore della lite si può stimare in almeno fr. 99'000.-, importo che

corrisponde al valore nominale delle azioni su cui gli appellanti vantano un

diritto di ritenzione. È data dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.

3.

Le parti possono chiedere

all’autorità di appello di assumere nuove prove in due determinati casi: da una

parte si tratta dei nuovi mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che

contemplano tanto quelli venuti in essere dopo la decisione (cosiddetti “nova”),

quanto quelli preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente

esigibile nelle circostanze concrete, non li si poteva già produrre in primo

grado (ossia “pseudo nova”; Trezzini

in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC), p. 1393, ad art. 317 CPC); dall’altra, giusta l’art. 316

cpv. 3 CPC, è pure data la possibilità di riassumere prove già acquisite dal

Pretore, nonché di assumere prove ritualmente offerte ma da questi respinte (Trezzini, op. cit., p. 1389 ad art. 316

CPC; Reetz/Hilber in:

Sutter/Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 47 ad art. 316 e n. 32

ad art. 317; sentenze II CCA 11 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio

2014.

inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015 inc. n. 12.2013.34). In ogni caso è

però necessario che i nuovi mezzi di prova offerti possano essere considerati

rilevanti. L’apprezzamento anticipato delle prove, ammesso anche dalla nuova

procedura civile federale (Messaggio del Consiglio Federale concernente il

Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006, FF 2006,

pag. 6684; Vouilloz, La preuve

dans le Code de procédure civile suisse (art. 150 à 193 CPC), in: AJP 2009 p.

832; Passadelis, Stämpflis

Handkommentar ZPO, n. 8 ad art. 152; KuKo ZPO-Schmid, n. 14 ad art. 157; Hasenböhler in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 35 ad art. 152),

permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se

quelli precedentemente assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio

convincimento o se non ritiene pertinenti, senza cadere nell’arbitrio, i mezzi

di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; sentenze II CCA 11 febbraio

2013.

inc. n. 12.2012.95, 12 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.127, 9 aprile 2015

inc. n. 12.2013.34, 17 agosto 2015 inc. n. 12.2015.48).

3.1

Con il gravame gli appellanti

producono, oltre alla sentenza qui impugnata, i doc. 3, 4 e 5, di cui appare superfluo

valutare la proponibilità in questa sede non trattandosi a ben vedere di nuovi

mezzi di prova, ma di copia di documenti già prodotti negli incarti richiamati

(doc. 6 e 7 inc. rich. CA.2015.93-94) rispettivamente della decisione 27 aprile

2015.

(CA.2015.93-94), ovvero di un atto degli incarti in questione. Gli

appellanti postulano poi l’assunzione agli atti dello scritto del 7 maggio 2015

del loro legale a quello di controparte (doc. 6), dal quale emerge che AP 1,

sulla base della sentenza 27 aprile 2015 dell’inc. rich. CA.2015.93-94, ha emesso

una dichiarazione di blocco delle azioni della società convenuta da essa detenute

per la tenuta di una nuova assemblea generale. Non si comprende, tuttavia, il

motivo per cui l’assunzione di tale scritto sia rilevante ai fini della causa,

dato che il legale degli appellanti non lo spiega; quindi il doc. 6 prodotto in

appello è irricevibile. In ogni caso la sua assunzione risulterebbe del tutto

inutile ritenuto l’esito del presente giudizio.

3.2

Anche l’appellata produce una

serie di documenti (doc. I-IX).

Appare superfluo valutare la proponibilità in questa sede dei doc. I, IX non

trattandosi di nuovi mezzi di prova, ma della copia della decisione 11 maggio

2015.

con cui l’allora Presidente di questa Camera ha respinto la domanda di

concessione dell’effetto sospensivo all’appello formulata dagli appellanti

contestualmente al gravame, rispettivamente dell’ordinanza 31 agosto 2015 di

assegnazione del termine per presentare la risposta all’appello, ovvero di atti

del presente incarto.

Quanto agli scritti 6 settembre 2012 e 2 dicembre 2012 (doc. VI e VII) è

incontestabile che essi erano preesistenti alla decisione qui impugnata,

tuttavia l’appellata non spiega per quali motivi non ha potuto produrli in

precedenza. Ne consegue che tali documenti prodotti in appello sono

irricevibili. D’altronde la stessa appellata afferma poi che il doc. VI non è

rilevante per l’esito del presente giudizio (risposta all’appello, pag. 5).

Non si comprende inoltre la richiesta di assumere in questa sede il doc. VIII,

dato che tale domanda era già stata postulata in primo grado con istanza 31

marzo 2015 e che il Pretore l’ha poi accolta contestualmente al querelato

giudizio, quindi tale documento fa già parte del fascicolo probatorio di prima

sede.

L’appellata produce infine lo scritto 7

maggio 2015 del legale di controparte al suo patrocinatore (doc. III, documento

prodotto anche dagli appellanti quale doc. 6), il verbale dell’assemblea

generale del 7 maggio 2015 (doc. IV) e l’istanza di provvedimenti cautelari 18

maggio 2015 promossa nei suoi confronti da AP 1 (doc. V), senza tuttavia spiegare

per quale motivo essi risulterebbero rilevanti per l’esito del presente

giudizio. Ne consegue che anche i doc. III-V prodotti in questa sede sono

irricevibili. In ogni caso la loro assunzione risulterebbe del tutto inutile visto

l’esito del presente giudizio.

3.3

Entrambe la parti chiedono

inoltre che siano richiamati in questa sede gli incarti CA.2014.522-523 e CA.2015.93-94

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, con la documentazione

allegata. Sennonché, essi fanno già parte degli atti del procedimento.

4.

Giusta l’art. 261 cpv. 1

CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante

rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e

la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett.

b): la dottrina e la giurisprudenza ne hanno dedotto che l’adozione di un

provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti, e

meglio la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale

di merito (fumus boni iuris), l’esistenza di una lesione o di una

minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio

difficilmente riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini, op. cit.,

p. 1161 segg. ad art. 261 CPC; sentenza II CCA 15 marzo 2013 inc. 12.2012.219 e

riferimenti).

5.

Il Pretore ha respinto la

domanda provvisionale di blocco del Registro di Commercio, dopo aver rilevato

che gli istanti, oltre a non aver dimostrato di aver contrattualmente diritto

alla ritenzione sulle azioni, non avevano reso verosimile il rischio di subire

un pregiudizio difficilmente riparabile.

5.1

In sintesi, gli appellanti

criticano il primo giudice per aver negato l’esistenza di un loro valido diritto

di ritenzione sulle azioni della società convenuta da loro detenute affermando

che, ancorché nel contratto di mandato non era stato specificato l’oggetto, era

logico, e così poteva essere compreso oggettivamente dalle parti, che il

diritto di ritenzione si riferisse soprattutto ai titoli azionari consegnategli

a suo tempo dalla convenuta medesima, unici beni mobili realizzabili da essi

detenuti. Ritengono pertanto di aver reso verosimile un loro diritto

finalizzato alla realizzazione delle 99 azioni per coprire i loro crediti e

soprattutto il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile, qualora

non dovessero essere inibiti provvisoriamente gli effetti dell’iscrizione

viziata del 5 dicembre 2014.

5.2

I timori ventilati dagli

appellati, circa l’impossibilità di poter incassare i loro crediti mediante il

diritto di ritenzione sulle azioni della convenuta restano, anche in questa

sede, allo stato teorico poiché non resi verosimili.

Per giudicare il pregiudizio e la situazione di rischio devono essere considerati

criteri oggettivi e non la sensazione soggettiva dell’istante (Huber in Sutter-Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, op.

cit., pag. 1712, n. 20 ad art. 261 CPC). Il pregiudizio paventato deve

essere obiettivamente verosimile (Messaggio concernente il CPC, op. cit., pag.

6726). Gli istanti non hanno reso verosimili le circostanze a favore

dell’esistenza di un danno difficilmente riparabile. Il fatto che la decisione

assembleare in questione sia verosimilmente nulla e l’iscrizione a RC indebita,

non permette ancora di concludere per un pericolo concreto per quanto attiene

l’eventuale pagamento del credito vantato dagli istanti. Come rilevato

dall’appellata infatti, il nuovo amministratore risponderà comunque delle conseguenze

del suo agire anche nei confronti dei creditori della società ex art. 754 cpv.

1.

CO. In ogni caso si rileva che gli appellanti non hanno reso verosimile che

il nuovo amministratore della società convenuta ha (o potrebbe aver) intrapreso

delle azioni che possano far temere il fallimento della convenuta o

l’impossibilità di poter incassare il loro vantato credito.

A ragione quindi il Pretore ha ritenuto l’istanza provvisionale priva del

presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.

6.

Alla luce di quanto

suesposto l’appello va respinto e la sentenza impugnata confermata (art. 318

cpv. 1 lett. a CPC). In questa sede di giudizio, le spese processuali, insieme

ad un’adeguata indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC) seguono la

soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono calcolate su un

valore litigioso che è stato stabilito in almeno fr. 99'000.- (cfr. sopra

consid. 2). Detto importo è determinante anche ai fini di un eventuale ricorso

al Tribunale Federale. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai

criteri degli art. 2, 10 e 13 LTG (testo in vigore dal 10 febbraio 2015).

L’indennità per ripetibili in favore dell’appellata è determinata seguendo i

criteri indicati dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di

patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle

ripetibili (Rtar).

Dispositivo

per questi motivi

richiamati per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

1. L’appello 8 maggio 2015 di AP

1, __________ e AP 2, __________, è respinto.

2. Le spese processuali di

appello di fr. 4'000.-, in parte già anticipate dagli appellanti, restano a

loro carico in solido, con l’obbligo di rifondere all’appellata con il medesimo

vincolo complessivi fr. 6'000.- a titolo di ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente il vicecancelliere

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere

pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle

vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli

altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

(art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono

fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le

stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del

ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).