12.2015.97

Contratto di assicurazione (LCA): evento assicurato, frode nella giustificazione, onere della prova, grado della prova

3 febbraio 2017Italiano36 min

Source ti.ch

Fatti

I. Al fine di chiarire la

dinamica e le cause dell'incendio la AP 1 ha proceduto ad alcuni accertamenti

(doc. 23, 25, 26). Il 19 maggio 2010 essa ha richiesto un colloquio con __________

G__________ (al quale ha partecipato anche I__________ P__________ in

rappresentanza del garage), durante il quale sono emerse, tra altre cose, delle

discordanze in merito al luogo, al giorno, all'ora e alla dinamica dell'incidente

dell'11 novembre 2009 rispetto a quanto fino ad allora fornito dall'assicurato

(doc. S). Il 3 luglio 2010 la compagnia d'assicurazione ha sentito I__________

P__________ al fine di chiarire le circostanze in relazione ai due sinistri

occorsi alla nota Lamborghini (doc. T). Il 4 agosto 2010 la compagnia di

assicurazione ha invitato la società AO 1 a volerle trasmettere ulteriori

informazioni e altra documentazione in merito ai due sinistri (doc. 27). Il 12

ottobre 2010 l'assicurata ha trasmesso quanto richiesto, specificando tuttavia

che per quanto riguardava le informazioni relative all'incidente dell'11 novembre

2009 la compagnia di assicurazione avrebbe dovuto rivolgersi direttamente a __________

G__________ (doc. 28). Con scritti 3 dicembre 2010 la società AO 1 ha sollecitato

il versamento di fr. 43'442.80 quale liquidazione per l'incidente dell'11

novembre 2009 e l'evasione della pratica concernente l'incendio (doc. 29, 30).

Nei successivi scritti la AP 1 ha ribadito alla società AO 1 che sulla base dei

nuovi accertamenti esperiti a seguito dell'incendio, eseguiti dopo la proposta

di liquidazione per il primo sinistro, emergevano diverse contraddizioni e incongruenze

circa la dinamica degli eventi che necessitavano ulteriori verifiche e

approfondimenti e ha pertanto nuovamente sollecitato l'assicurata a volere

trasmettere informazioni precise sul luogo, la data, l'ora e la dinamica del

primo incidente (doc. 31, 33, 36). Ritenendo di avere fornito tutte le informazioni,

la società AO 1 ha chiesto il 16 giugno 2011 alla AP 1 di voler versare entro

20 giorni l'importo complessivo di fr. 283'156.- (fr. 43'442.80 a titolo di

indennizzo per l'incidente e fr. 239'713.20 a titolo di indennizzo a seguito

dell'incendio) a liquidazione dei due sinistri (doc. Z). Il 27 luglio 2011 la

compagnia di assicurazione, constatato che l'assicurata non aveva ancora fornito

le indicazioni necessarie a chiarire le circostanze del primo incidente nonostante

i diversi solleciti, ha fissato alla società AO 1 un termine di 8 giorni per

provvedere in tal senso, con l'avvertenza che, in caso contrario, l'incarto

relativo all'incidente dell'11 novembre 2009 sarebbe stato chiuso (doc. 40). Il

31 agosto 2011 la AP 1 ha poi comunicato alla società AO 1 il rifiuto di

qualsiasi copertura assicurativa e la rescissione del contratto di

assicurazione con effetto retroattivo alla data dell'incidente del novembre

2009 in applicazione degli artt. 39 e 40 LCA (doc. 41).

Nel frattempo la società AO 1 ha

fatto spiccare contro la AP 1 il PE n. __________ dell'Ufficio esecuzioni di __________,

al quale l'escussa ha interposto opposizione (doc. AA).

L. Con petizione 4 gennaio

2012 la società AO 1 ha convenuto la compagnia di assicurazione AP 1 davanti al

Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud per ottenere in via principale il

pagamento di fr. 43'442.80 oltre interessi dal 19 aprile 2010 e di fr. 239'713.20

oltre interessi dal 1°aprile 2010, o quanto meno di fr. 43'442.80 e di un

importo da determinare tramite perizia giudiziaria pari al valore venale della

Lamborghini, oltre interessi dal 1°aprile 2010, nonché il rigetto definitivo

dell'opposizione al PE n. __________. A sostegno della sua richiesta l'attrice ribadisce

di avere comunicato ogni informazione a lei nota sulle circostanze necessarie a

verificare i sinistri annunciati di modo che AP 1, in virtù del contratto di

assicurazione e della proposta di liquidazione 19 aprile 2010, risulta debitrice

degli importi menzionati.

M. Con risposta 2 aprile 2012

la convenuta si è opposta integralmente alla petizione e con domanda

riconvenzionale ha chiesto la condanna dell'attrice al pagamento di fr. 27'886.05

pari ai costi sostenuti per il chiarimento della fattispecie, oltre interessi

al 5% dal 14 ottobre 2009, nonché la cancellazione del PE n. __________. A suo

dire, l'attrice aveva fornito indicazioni contraddittorie e incomplete in

relazione ai due sinistri e conseguentemente la polizza assicurativa, in applicazione

degli artt. 39 e 40 LCA, sarebbe da considerarsi rescissa ex tunc con

effetto dal 14 ottobre 2009, essendo queste circostanze fondamentali per la

valutazione del caso assicurativo. La convenuta ha inoltre rilevato che le

prestazioni assicurative sarebbero in ogni caso escluse. Per quanto concerne l'incidente

l'assicurato non avrebbe fornito le necessarie informazioni richieste (art. 49

CGA) e il sinistro sarebbe avvenuto su pista o circuito. In relazione all'incendio,

lo stesso sarebbe avvenuto durante un noleggio professionale, rispettivamente in

seguito a un'appropriazione indebita del veicolo da parte di __________ G__________

e in ogni caso non indipendentemente dalla volontà di quest'ultimo (art. 40, 41

e 44 CGA). Per quanto concerne l'accordo di liquidazione essa ha sostenuto che

lo stesso, a fronte dei nuovi elementi e delle contraddizioni emersi a seguito

dell'incendio, non sarebbe vincolante, poiché viziato da errore. In via

riconvenzionale la AP 1 ha chiesto la rifusione dei costi da essa sostenuti per

il chiarimento della fattispecie, dai quali dedurre i premi pagati in eccesso

per gli anni 2009 e 2010, per una domanda riconvenzionale di fr. 27'886.05.

N. Nei successivi memoriali scritti

le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro antitetiche domande, l'attrice

postulando l'integrale reiezione della domanda riconvenzionale e sollevando

pure l'eccezione di prescrizione sulla base dell'art. 67 CO. Esperita l'istruttoria,

le parti hanno confermato le proprie domande e argomentazioni con le rispettive

conclusioni.

O. Con decisione 15 aprile 2015

il Pretore ha accolto la petizione, condannando la AP 1 al pagamento di fr. 43'442.80

e di fr. 239'713.20, oltre interessi, rigettando in via definitiva l'opposizione

interposta al PE n. __________, e respingendo integralmente la domanda

riconvenzionale.

P. Con appello 18 maggio 2015

la compagnia di assicurazione AP 1 ha chiesto la riforma del giudizio impugnato

nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale,

con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta 15 giugno

2015 la società AO 1 si è opposta integralmente all'appello, protestando spese

e ripetibili di secondo grado.

Considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in

vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) che trova

applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore è

stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni. Nel caso concreto la decisione impugnata è stata notificata alla convenuta

il 17 aprile 2015 sicché l'appello del 18 maggio 2015 è tempestivo, così come

lo è la risposta del 15 giugno 2015.

2. Il Pretore, dopo avere

riassunto dottrina e giurisprudenza concernente l'art. 40 LCA, ha concluso che

nel caso specifico l'assicuratore aveva fallito nel proprio onere di provare

una violazione degli artt. 39 e 40 LCA da parte dell'assicurata. Egli ha in

particolare ritenuto che non vi fosse alcun riscontro agli atti dal quale

dedurre la consapevolezza e la volontà dell'assicurata di volere indurre in

errore la compagnia di assicurazione, e ha pertanto escluso la possibilità per

quest'ultima di recedere dal contratto in virtù dell'art. 40 LCA. Accertato che

il contratto di assicurazione era validamente in vigore al momento dei due

sinistri, il primo giudice ha ritenuto non provate le circostanze allegate

dalla convenuta suscettibili di escludere o ridurre le obbligazioni dell'assicurazione.

Egli ha pertanto riconosciuto all'attrice l'importo di fr. 43'442.80 a titolo

di risarcimento del danno subito a seguito dell'incidente del novembre 2009 e l'importo

di fr. 239'713.20 pari al valore venale maggiorato dell'autoveicolo in

relazione al secondo sinistro.

3. L'appellante rimprovera al

Pretore un'errata valutazione delle prove e una violazione del diritto per

avere applicato in modo errato le regole probatorie del diritto federale in merito

al verificarsi degli eventi assicurati, in particolare per avere ritenuto

dimostrata la versione sostenuta in causa dall’attrice in virtù del fatto che

la compagnia d’assicurazione aveva fallito nell’onere di provare le diverse

circostanze che escludevano una copertura assicurativa.

3.1 Nei litigi derivanti

da contratto d'assicurazione e in applicazione dell'art. 8 CC, l'onere della prova

in merito all'esistenza del sinistro e delle circostanze in cui esso si è

verificato, nonché al verificarsi dell’evento assicurato e alle sue conseguenze,

incombe all'assicurato, mentre l'assicuratore deve provare i fatti che gli

permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale (ad esempio perché

il sinistro è stato cagionato per colpa, art. 14 LCA) oppure di ritenersi non

vincolato al contratto (ad esempio per frode nelle giustificazioni, art. 40

LCA). Avente diritto e assicurazione hanno ognuno il proprio onere probatorio:

l'esistenza del sinistro, delle circostanze in cui esso si è verificato e il

verificarsi dell’evento assicurato, la cui prova incombe all'avente diritto,

non possono essere dedotti semplicemente dalla mancanza di prove in merito all'esistenza

di una circostanza che esclude la copertura assicurativa (ad esempio la frode

nelle giustificazioni), il cui onere spetta all'assicurazione (DTF 130 III 321

consid. 3.1).

Con riferimento al

verificarsi dell'evento assicurato, una prova rigorosa non può di regola essere

apportata. La giurisprudenza e la dottrina ammettono pertanto una facilitazione

della prova: il grado della prova richiesto all'avente diritto è ridotto alla

verosimiglianza preponderante. Quest'ultima, che non deve essere confusa con la

semplice verosimiglianza, non esclude la possibilità che un fatto si sia

realizzato in modo diverso o solo parziale o non si sia del tutto prodotto; tuttavia

la possibilità di un diverso svolgimento dei fatti non deve entrare

ragionevolmente in linea di conto (DTF 130 III 321 consid. 3.2, 3.3). Il

Tribunale federale ha pure rilevato che l'art. 8 CC include anche il diritto

alla controprova dell'assicuratore: a quest'ultimo deve essere permesso di

apportare prove su circostanze atte a suscitare notevoli dubbi sulla versione

fornita dall'avente diritto, in modo da impedire che tale versione sia

considerata come preponderantemente verosimile (DTF 130 III 321 consid. 3.4).

Anche per quanto attiene il grado

della prova richiesto circa l'esistenza di dichiarazioni fraudolente volte a

indurre in errore l'assicuratore (art. 40 LCA) o di un sinistro cagionato per

colpa dall'avente diritto (art. 14 LCA), il cui onere spetta all'assicuratore, la

giurisprudenza e la dottrina ritengono giustificata una facilitazione della

prova, riducendone il grado alla verosimiglianza preponderate (decisione TF 4A_194/2016

dell'8 agosto 2016 consid. 3.1 e riferimenti,4A_432/2015 dell'8 febbraio 2016

consid. 2.2 e riferimenti).

3.2 In merito alla questione di

sapere se la AP 1 fosse legittimata, in virtù degli artt. 39 e 40 LCA, a

recedere dal contratto, il Pretore ha ritenuto che essa aveva fallito nel

proprio onere di provare le circostanze da lei evocate per escludere la copertura

assicurativa. Egli ha concluso che non risultava provato che l'assicurata

avesse scientemente, e con finalità di trarre profitto da tale comportamento

per rapporto alla copertura assicurativa, fornito della documentazione e/o indicazioni

scorrette rispettivamente omesso di produrle (consid. 2). Da tale constatazione

il primo giudice ha quindi concluso che l'assicurazione non era legittimata a rescindere

il contratto, dando (implicitamente) per scontato l'esistenza dei due sinistri.

Se non che, in tal modo egli ha

applicato in modo errato le regole probatorie del diritto federale in materia

di contratto d'assicurazione. Come esposto in precedenza, l'esistenza del

sinistro e delle circostanze in cui si è verificato, come il verificarsi di un

evento assicurato, non possono essere semplicemente dedotti dalla mancanza di

prove in merito all'esistenza di una circostanza suscettibile di ridurre o

escludere la copertura assicurativa (DTF 130 III 321 consid. 3.1; Nef, Basler Kommentar, n. 44 ad art. 39

LCA). Ciò equivarrebbe infatti a un inammissibile ribaltamento dell'onere della

prova. Il Pretore avrebbe in primo luogo dovuto determinarsi sull'esistenza dei

due sinistri, valutando se lo svolgimento dei fatti allegato dall’attrice

appariva preponderatamente verosimile e, in caso affermativo, stabilire se nel

caso concreto sussistevano le premesse per escludere o limitare l'obbligo di

prestazione dell'assicuratore secondo le disposizioni in materia di onere della

prova ricordate precedentemente. In concreto, si tratta pertanto di stabilire in

primo luogo se le versioni dell'incidente e dell'incendio fornite dall'assicurato

risultino preponderantemente verosimili oppure contraddittorie o illogiche, rispettivamente

presentino delle ambiguità o delle incertezze tali da mettere in dubbio l'esistenza

stessa dei sinistri, delle circostanze in cui si sono verificati e il

verificarsi di un evento assicurato.

4. Per quanto concerne l'incidente

dell'11 novembre 2009 è pacifico che nel formulario di avviso di sinistro 23

marzo 2010 l'assicurata ha fornito delle informazioni divergenti rispetto al

luogo e all'ora dell'incidente da quelle indicate in seguito dal conducente __________

G__________ e fatte proprie in causa dall'attrice. A suo dire, ciò sarebbe

dovuto a un errore nella trasmissione delle informazioni. Questa spiegazione,

oltre che comoda, appare poco plausibile a fronte delle ulteriori

contraddizioni emerse, alla poca chiarezza e precisione del conducente stesso e

dell'attrice in relazione alla dinamica dell'incidente.

4.1 In primo luogo appare inusuale e

significativo che __________ G__________, in relazione alla dinamica della

collisione, abbia modificato la propria versione su fatti rilevanti a pochi minuti

di distanza. Egli è infatti stato sentito il 19 maggio 2010 sia dalla compagnia

di assicurazione sia dalla polizia giudiziaria: il colloquio con l'assicurazione

è terminato alle 13.54, mentre quello davanti alla polizia giudiziaria è

iniziato alle 14.20 (cfr. doc. S e doc. 13). Nel primo caso il conducente ha

raccontato che l'incidente è avvenuto la domenica nel tardo pomeriggio sulla strada

statale M__________ -R__________, verso la fiera di __________, e di avere

urtato un paletto bianco indicante i chilometri, escludendo che si trattava di

uno spartitraffico. L'autoveicolo sarebbe poi stato trasportato alla sede di B__________

delAO 1 da un carroattrezzi ufficiale organizzato tramite un amico. Egli non

avrebbe avvisato la polizia ma avrebbe chiamato immediatamente I__________ P__________

descrivendogli la dinamica dell'incidente. Egli sarebbe stato accompagnato da

una non meglio identificata ragazza (doc. S). Davanti alla polizia giudiziaria l'interessato

ha invece dichiarato di essere fuoriuscito su di un campo d'erba e di essere

stato in compagnia di un amico che lo seguiva con la sua __________. Egli

avrebbe avvisato subito I__________ P__________. Il conducente avrebbe organizzato

personalmente il trasporto dell'autoveicolo accidentato presso il AO 1 di __________

tramite un carroattrezzi privato (doc. 13).

Salvo queste versioni divergenti

in merito alla dinamica dell'incidente nulla di più preciso emerge dagli atti a

conferma, perlomeno a grandi linee, della tesi sostenuta in causa dall'attrice,

in particolare un rapporto di polizia, un bollettino di consegna del carroattrezzi

o la deposizione di una delle due (non meglio identificate) persone che, a

detta di __________ G__________, avrebbero assistito all'incidente.

Contrariamente a quanto sembra pretendere l'attrice, la quale non si è certo

mostrata collaborativa nei confronti dell'assicuratore, il fatto di avere

“permesso” all'assicurazione di sentire direttamente il conducente __________ G__________,

non la esonerava certo dal dimostrare in causa le circostanze che adduce a

sostegno della propria tesi (seppur con un grado limitato alla verosimiglianza

preponderante). A maggior ragione nel caso di specie, a fronte delle

contrastanti versioni circa la dinamica dell'incidente fornite proprio da __________

G__________.

4.2 Nel caso concreto altre circostanze

concorrono a loro volta a mettere in dubbio la credibilità dell'attrice e la

plausibilità della sua versione. Il formulario di avviso di sinistro trasmesso

il 23 marzo 2010 era incompleto, in particolare non indicava né il nome del

conducente né la dinamica dell'incidente (doc. H). L'attrice, pur avendo

spiegato che le divergenze in merito al luogo e all'ora del sinistro erano

Considerandi

dovute a un errore nella trasmissione delle informazioni, non ha mai spiegato

il motivo per cui non ha completato il formulario con le indicazioni delle

generalità del conducente e della dinamica dell'incidente. Ciò appare strano atteso

che il nome del conducente, al quale la società AO 1 aveva a più riprese

noleggiato l'autovettura, era per forza di cose noto all'attrice. Dagli atti

emerge che il conducente aveva inoltre provveduto a informare immediatamente I__________

P__________, descrivendogli la dinamica dell'incidente, così come lui l'ha poi

in seguito descritta alla compagnia di assicurazione durante il colloquio del

19.

maggio 2010 (doc. S, pag. 17). Tale modo di agire appare decisamente

inabituale per un garage attivo, oltre che nella gestione di officine

meccaniche, carrozzerie e autolavaggi, anche nell'importazione, esportazione,

commercio e noleggio di autoveicoli di alta gamma come nel caso di specie (doc.

A).

In particolare suscita non poche

perplessità il fatto che l'attrice non abbia preso a livello amministrativo,

rispettivamente organizzativo, delle misure adeguate affinché, in caso di

sinistro, potesse poi adempiere i propri obblighi verso l'assicurazione. Non si

spiega inoltre il motivo per cui l'attrice abbia aspettato diversi mesi prima

di compilare (in maniera incompleta e frammentaria) e trasmettere il formulario

di avviso di sinistro alla compagnia di assicurazione. Dagli atti risulta che

tale formulario è stato inviato alla società AO 1 il 16 novembre 2009, in un

periodo in cui i rapporti con L__________ G__________ erano ancora attuali,

tanto che ancora a inizio dicembre 2009 le due parti hanno sottoscritto

ulteriori contratti di noleggio per la medesima vettura (doc. N, O). La società

AO 1 avrebbe pertanto potuto facilmente ottenere (e pretendere sulla base del

contratto di noleggio) le informazioni circa la dinamica dell'incidente, le

generalità delle persone che lo accompagnavano, rispettivamente il nome della

ditta o della persona che si era occupata del rimpatrio dell'autoveicolo. Il

motivo per cui ciò non è avvenuto non è dato di sapere, certo è che la mancanza

di informazioni in merito non può certo venire imputata alla compagnia di assicurazione.

A fronte del tipo di autovettura

e del suo elevato valore, appare poi insolito che il garage non si sia per

nulla preoccupato di come e da chi fosse effettuato il trasporto e il rimpatrio

del veicolo accidentato, così come appare inusuale l'assenza di un rapporto di

polizia, atteso che il contratto di noleggio prevedeva esplicitamente l'obbligo

del noleggiatore di richiedere un verbale di constatazione di polizia in caso

di incidente (doc. D). Ritenuto che L__________ G__________ ha immediatamente

contattato I__________ P__________ dopo l'incidente (doc. S), appare infatti poco

plausibile che quest'ultimo non abbia preteso l'intervento della polizia, e ciò

proprio a tutela dei suoi interessi nei confronti dell'assicurazione. A fronte

delle circostanze inusuali del caso concreto, quali la concessione in uso di un

veicolo di alta gamma a un cliente residente all'estero, con la possibilità di guidarlo

oltre i confini nazionali, la società AO 1 doveva in buona fede attendersi

richieste di chiarimento da parte della compagnia assicurativa. Il

comportamento dell'attrice non contribuisce certo a rendere solida e credibile

la versione da lei sostenuta in causa. In particolare l'erroneità nella

trasmissione delle informazioni da lei addotta appare poco credibile considerato

che l'attrice ha fatto propria la versione sostenuta da L__________ G__________

il 19 maggio 2010 in occasione del colloquio con la compagnia d'assicurazione,

dopo il verificarsi del secondo sinistro e dopo che l'assicurazione gli aveva

comunicato di volere procedere a ulteriori accertamenti (doc. 27, 28, doc. T).

Alla luce di quanto esposto,

riprendendo i termini della giurisprudenza esposta in precedenza (consid. 3),

la possibilità di un diverso svolgimento dei fatti rispetto a quello illustrato

dall'attrice in merito al primo sinistro entra ragionevolmente in linea di

conto. In altri termini, quanto sopra elencato suscita notevoli dubbi sulla

versione fornita dall'attrice, in modo tale da impedire che la stessa possa

essere considerata come preponderatamente verosimile.

4.3

società AO 1 fonda la propria pretesa relativa all'incidente del novembre 2009

sulla proposta di liquidazione 19 aprile 2010 (doc. V). L’appellante critica il

Pretore per avere ritenuto non provate le circostanze che le avrebbero permesso

di distanziarsi dall’accordo a suo tempo concluso.

Dagli atti emerge che la proposta

di liquidazione è stata formulata dalla compagnia d'assicurazione il 19 aprile

2010.

sulla base delle indicazioni contenute nell’avviso di sinistro e del

rapporto del perito assicurativo sulla quantificazione del danno (doc. H, L, M),

in un'epoca in cui non aveva alcun motivo di dubitare della correttezza delle

dichiarazioni contenute nell'avviso di sinistro 23 marzo 2010 (peraltro

divergenti rispetto a quanto poi sostenuto successivamente dall’assicurata). La

presenza di fango all'interno dell'abitacolo non può infatti costituire, da

sola, indizio sufficiente per ritenere errate le informazioni fornite

dall'assicurato. Dall'istruttoria emerge però che le contraddizioni sul luogo e

la dinamica dell'incidente sono emerse a seguito degli accertamenti esperiti dalla

compagnia d’assicurazione successivamente al verificarsi dell'incendio del 1°aprile

2010.

In particolare è solo contestualmente al colloquio condotto dalla

convenuta con __________ G__________, il 19 maggio 2010, che la compagnia

d'assicurazioni è venuta a conoscenza delle contraddizioni sul luogo e sulla dinamica

dell'incidente (doc. S), ciò che l'ha poi indotta a richiedere ulteriori

approfondimenti. Che tali informazioni costituissero elementi rilevanti per l'assicurazione

al fine di potersi determinare sulla copertura assicurativa è palese. Tant'è

che la AP 1 il 3 luglio 2010 ha sentito I__________ P__________, quale

rappresentante della società AO 1, specificando ed estendendo l'oggetto del

colloquio anche al primo sinistro (doc. T), di modo che per l'attrice doveva

essere in buona fede chiaro che la convenuta non si riteneva vincolata dalla proposta

di liquidazione.

4.4

Ne deriva che, con riferimento al

pagamento di fr. 43'442.80, pari al danno da collisione, la petizione deve

essere respinta.

5.

Per quanto concerne l'incendio

subito dal veicolo il 1°aprile 2010, negli allegati preliminari l'attrice ha sostenuto,

analogamente a quanto spiegato in relazione all'incidente stradale, di avere indicato

quanto __________ G__________ le aveva fornito, non essendo stata “testimone

diretta dell'accaduto” (replica, act. IV, ad. E, pag. 8). Essa ha pertanto

spiegato che la notte tra il 31 marzo e il 1°aprile 2010 __________ G__________

avrebbe telefonato immediatamente a I__________ P__________, comunicandogli che

la Lamborghini era bruciata a N__________ verso le ore 01.00 nel parcheggio

della residenza dove egli abita. L'incendio sarebbe poi stato estinto dai

pompieri. Essa ha altresì dichiarato che l'autovettura si trovava in possesso

di __________ G__________ sulla base di un contratto di noleggio in vista della

vendita (petizione, act. I, ad D, E, pag. 4 seg.; replica, act. IV, ad. D, E,

pag. 7 segg.), invero scaduto il 18 dicembre 2009 (vedi consid. E e consid. 6.1.3).

5.1

L'assicurazione casco stipulata

dall'attrice con la convenuta prevede agli art. 40 e 41 CGA la copertura

assicurativa per i danni da incendio che, indipendentemente dalla volontà del

contraente o del conducente, colpiscono il veicolo dichiarato. Per effetto delle

CGA l'indipendenza della volontà costituisce dunque un elemento del sinistro e

il relativo onere della prova incombe all'assicurato secondo un grado della

prova ridotto alla verosimiglianza (Nef,

op. cit., n. 33 ad. art. 39 LCA, Carré,

Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Lausanne 2000, ad 14 LCA, pag. 176).

5.2

Nel caso concreto anche per quanto riguarda

l'evento in questione, tutta una serie di circostanze convergenti permettono di

ritenere poco plausibile la versione dei fatti fornita dall'attrice, sulla base

di quanto riferitole da __________ G__________.

5.2.1

In primo luogo si rileva che la versione

dei fatti fornita da __________ G__________ durante il colloquio del 19 maggio

2010.

con la compagnia d'assicurazione (doc. S) e fatta propria dall'attrice

negli allegati preliminari, diverge in molti punti da quanto accertato durante

l'indagine assicurativa condotta dal perito assicurativo con l'ausilio del __________

(doc. 25 e 26). Durante il colloquio del 19 maggio 2010 presso la AP 1 __________

G__________ ha dichiarato di avere posteggiato personalmente la Lamborghini nel

parcheggio il 31 marzo 2010 verso le ore 17.00/18.00, poiché il giorno seguente

sarebbe dovuto partire. Egli ha poi aggiunto che era la prima volta che posteggiava

l'autovettura in quel posteggio, ritenuto che il veicolo era “da qualche

mese” posteggiato “in un garage di un conoscente a circa 10 km di distanza”

(doc. S, pag. 3). Suo figlio, unitamente ad altri ragazzi, si sarebbe accorto

dell'incendio e lo avrebbe avvisato. __________ G__________ sarebbe immediatamente

sceso nel parcheggio dove l'autovettura stava bruciando e avrebbe provato a

spegnere il fuoco con un estintore preso dall'auto di un ragazzo. In seguito

sarebbero arrivati i pompieri (doc. S).

Lo stesso giorno, a pochi minuti

di distanza, davanti all'autorità di polizia egli ha invece spiegato che “quando

sono stato avvisato del fatto ho guardato dalla finestra. Poi sono saliti da me

i carabinieri”. Egli ha inoltre aggiunto che l'autovettura “era

posteggiata al Parco da qualche giorno. Io la tenevo in un garage di un amico…per

non lasciarla in un posteggio scoperto. L'avevo appena fatta portare al

posteggio del Parco __________ poiché mi ero convinto di ridare la Lamborghini

al P__________ I__________. Dal garage a casa l'ha condotta __________, su mie

disposizioni, poiché io ero agli arresti domiciliari” (verbale di interrogatorio

9.

maggio 2010, ore 14.20, pag. 7, inc. richiamato Ministero pubblico). Le divergenze

nelle dichiarazioni rilasciate a pochi minuti di distanza suscitano notevoli

dubbi sulla credibilità di __________ G__________ e sulla versione dei fatti da

lui fornita e fatta propria dall'attrice. Le dichiarazioni del conducente divergono

inoltre con quanto accertato dalla compagnia di assicurazione nell'indagine

svolta in loco durante il mese di aprile 2010 (doc. 26). Dalle testimonianze

emerge in particolare che l'autovettura era spesso parcheggiata nel posteggio

ove ha preso fuoco (doc. 26, pag. 2 e 7).

5.2.2

Il perito incaricato dalla compagnia

d'assicurazione, ing. __________ K__________, premesso che quali cause dell'incendio

potevano entrare in considerazione un malfunzionamento elettrico o l'intervento

di terzi, ha concluso per un'origine dolosa del sinistro (doc. 23). Sentito

come teste, egli ha confermato la sua conclusione e spiegato che “Bei dem

Auto kann man den Brandherd genau bestimmen. Dieser ist beim Rad vorne links.

Dort gibt es keine elektronischen Leitungen. Elektrischen Leitungen sind

abgesichert. Meistens gibt es keinen Vollbrand bei solchen Problemen, da die

Energie nicht reichen würde. Daher sind sie oft Teilbrände” (act. XIV, pag.

3.

e 4). La perizia e le spiegazioni fornite in ambito di deposizione testimoniale

sono lineari e convincenti. Non vi è pertanto alcun motivo di scostarsene. Il

fatto che l'autorità penale non abbia ritenuto di poter procedere nei confronti

di __________ G__________ per il titolo di incendio intenzionale non è decisivo,

ove appena si pensi che il procuratore pubblico non si è espresso sull'origine

dolosa dell'incendio, ma si è in sostanza limitato a constatare la propria

incompetenza territoriale (doc. P, pag. 6).

5.2.3

Dagli atti è inoltre emerso che la

società AO 1 aveva concesso in uso la Lamborghini a __________ G__________ sulla

base di diversi contratti di noleggio (doc. E, F, N, O). A dire della stessa attrice

l'ultimo è scaduto il 18 dicembre 2009. Il 20 gennaio 2010 la società AO 1, per

il tramite del suo rappresentante I__________ P__________, ha infatti denunciato

__________ G__________ per il titolo di appropriazione indebita poiché il

conducente non aveva restituito l'autovettura. Malgrado ciò l'assicurata non si

è premurata né di informare la compagnia d'assicurazione come le imponevano gli

artt. 28 LCA, 5 CGA e le regole della buona fede, ritenuta che la situazione

venutasi a creare rappresentava con ogni evidenza un aumento del rischio assicurato

(cfr. consid. 6), né di depositare le targhe presso le competenti autorità, ciò

che le avrebbe perlomeno permesso di ridurre l'entità del premio d'assicurazione.

5.2.4

Dagli atti è altresì emerso che il

valore residuo della Lamborghini prima dell'incendio ammontava a fr. 149'300.-

(doc. 45), con una svalutazione, a fronte di un prezzo di acquisto di fr. 240'000.-

(doc. petizione, act. I, pag. 7) di fr. 90'700.-. __________ G__________,

contrariamente a quanto pattuito con l'attrice, ha inoltre percorso circa 12'000

km nel periodo da metà ottobre 2009 a fine marzo 2010, ciò che non è certo

usuale per un noleggio finalizzato alla vendita (doc. 4, 45). Indipendentemente

dal carattere oneroso del noleggio, è fuori di dubbio che la mancata

restituzione del veicolo nei termini stabiliti, e l'uso inappropriato dello

stesso, abbiano causato un notevole danno alla società AO 1, per il quale __________

G__________ era responsabile, ciò che induce perlomeno a ritenere che

l’incendio della Lamborghini non sia indipendente dalla sua volontà. Ciò a

maggior ragione se si pensa che la distruzione dell’autovettura con l’auspicato

intervento dell’assicurazione avrebbe superato ogni discorso in merito alla

responsabilità per il danno qui sopra evocato.

5.3

Da tutto quanto precede, e

nuovamente con riferimento alla giurisprudenza (consid. 3), la possibilità di

un diverso svolgimento dei fatti in relazione all'incendio entra ragionevolmente

in linea di conto. Il comportamento dell'attrice, che si è adagiata acriticamente

alle informazioni fornite da __________ G__________, rivelatesi tutt'altro che

affidabili, la mancata tempestiva informazione all'assicurazione della

scomparsa dell'autovettura, le diverse dichiarazioni rese da __________ G__________

in merito, le risultanze della perizia sull'origine dolosa dell'incendio,

nonché l'assenza di spiegazioni plausibili non permettono di concludere con il

necessario grado di verosimiglianza in favore della versione dell'attrice.

Già per questa ragione la

petizione dev'essere respinta anche in relazione alla pretesa che scaturisce

dall'incendio del 1°aprile 2010.

6.

Si rileva inoltre come a

giusta ragione la convenuta ha sollevato la questione dell'aumento del rischio

(art. 28 LCA).

6.1

Giusta l'art. 28 LCA se nel corso

dell'assicurazione lo stipulante ha cagionato un aggravamento essenziale del

rischio, l'assicuratore non è vincolato al contratto. L'aggravamento del

rischio è essenziale quando derivi dalla modifica di un fatto rilevante per l'apprezzamento

del rischio e del quale le parti abbiano determinato l'estensione alla

conclusione del contratto. Il medesimo principio è pure previsto dall'art. 5

CGA.

6.2

Indipendentemente dalla qualifica

giuridica del rapporto contrattuale sorto tra la società AO 1 e __________ G__________,

e contrariamente a quanto sostenuto dall'attrice, dall'istruttoria emerge come

la concessione in uso dell'autoveicolo andasse ben oltre un'usuale prova ai

fini di un acquisto. I diversi contratti di noleggio agli atti attestano un

utilizzo che si è esteso su più settimane (doc. E, F, N, O), senza alcuna

limitazione (doc. G). Dall'istruttoria risulta inoltre che __________ G__________

in un mese (da metà ottobre 2009 all'11 novembre 2009, giorno dell'incidente)

aveva percorso quasi 7'000 km (doc. C, L). Secondo il normale andamento delle

cose e degli affari, la durata della messa a disposizione a un potenziale

cliente di un veicolo in prova non si estende su più settimane, con la

possibilità per il conducente di guidare l'autovettura in piena libertà e senza

alcuna garanzia. Un tale uso aumenta considerevolmente il rischio per il quale

la polizza assicurativa è stata conclusa. Nella stessa quale impiego del veicolo

è infatti stato indicato “uso privato e tragitto per recarsi al lavoro”,

con un chilometraggio annuo tra i 10'000 e i 20'000 km (doc. C). Ne discende

che nel caso concreto l'utilizzo dell'autoveicolo concesso a __________ G__________

non rientrava né in un uso finalizzato alla vendita né in un uso conforme a

quanto previsto dalla polizza assicurativa e in quanto tale costituiva un

aumento rilevante del rischio ai sensi dell'art. 28 LCA. A ciò si aggiunge il

fatto che al momento dell'incendio del 1°aprile 2010 il contratto di noleggio

era terminato da tempo (18 dicembre 2009, doc. O), tant'è che __________ G__________

era stato denunciato per appropriazione indebita (doc. P). Occorre così

ribadire che questa situazione, completamente fuori controllo per l'attrice,

comportava con ogni evidenza un importante aggravamento del rischio. Neppure in

base al comune buon senso si vede poi per quale ragione la compagnia d'assicurazione

dovrebbe rispondere di un danno totale avvenuto in circostanze tutt'altro che

chiare a un veicolo che da mesi non si trovava più sotto il controllo (neppure

indiretto) dell'assicurata, senza che essa avesse avuto la premura di informare

la compagnia d'assicurazione della situazione venutasi a creare. Anche per

questo motivo la AP 1 era legittimata a rifiutare il versamento delle indennità.

7.

In via riconvenzionale l'appellante

fa valere il risarcimento dei costi sostenuti per il chiarimento della fattispecie

a fronte del fatto che la polizza assicurativa sarebbe stata legittimamente rescissa

con effetto ex tunc al 14 ottobre 2009, in applicazione degli artt. 39 e

40.

LCA.

7.1

L'art. 40 LCA prevede che l'assicuratore

non è vincolato dal contratto se l'assicurato o il suo rappresentante, nell'intento

di indurlo in errore, ha dichiarato in modo inesatto o ha taciuto dei fatti che

escluderebbero o limiterebbero l'obbligo dell'assicuratore. Dal profilo

soggettivo occorre dunque che il richiedente abbia avuto l'intenzione di

fornire indicazioni errate o incomplete allo scopo di trarne un vantaggio economico

(Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40).

7.2

Nel caso concreto il fatto che l'assicurata

non sia stata in grado di fornire le indicazioni richieste in merito al luogo e

alla dinamica dell'incidente, rispettivamente il fatto di avere sottaciuto di

avere denunciato __________ G__________ per appropriazione indebita, non

permettono ancora di ritenere adempiute le condizioni di applicazione della

frode nelle giustificazioni. L'art. 40 LCA, invocato dalla convenuta, presuppone

infatti da un profilo soggettivo l'intenzione e la volontà di indurre in errore

l'assicurazione. In base a dottrina e giurisprudenza non è necessario che il

richiedente crei un vero e proprio inganno, ma è sufficiente che egli sia a conoscenza

del fatto che l'assicuratore si stia sbagliando e ne sfrutti l'errore. Ciò

non è il caso però quando l'assicurato ha fornito informazioni errate o

incomplete per sbaglio, distrazione o negligenza.(Nef, op. cit., n. 23 e 64 ad art. 40; TF 14 ottobre

2007.

5C.2/2007 consid. 4.1, 12 giugno 2002 5C.99/2002 consid. 3.1). In concreto

è indubbio che l'attrice ha agito con grave negligenza, omettendo di prendere

un minimo di misure adeguate al fine di tutelare i propri interessi e garantire

la restituzione del veicolo, soprattutto a fronte delle circostanze del caso di

specie (vettura di alta gamma di valore elevato, concessa in uso a un cittadino

straniero residente all'estero, doc. P). Ciò non è tuttavia ancora sufficiente

per dedurre un'intenzione fraudolenta e legittimare l'assicurazione a recedere

dal contratto con effetto ex tunc al 14 ottobre 2009. Ne deriva che la domanda

riconvenzionale su questo punto deve essere respinta.

7.3

L'appellante chiede inoltre in via

riconvenzionale la cancellazione dell'esecuzione n. __________ dell'Ufficio

esecuzioni di __________ avviata dalla società AO 1 nei suoi confronti. Ora, la

gestione del registro delle esecuzioni rientra nell'esclusiva competenza dell'ufficio

d'esecuzione che tiene il registro, non in quella del giudice civile, neppure

se egli è adito con un'azione di accertamento dell'inesistenza di un credito

posto in esecuzione (sentenza del TF 4A_440/2014 consid. 4.2; CEF 24 novembre

2016.

inc. 14.2016.137 consid. 2). La domanda va pertanto dichiarata

inammissibile per carenza di competenza per materia del giudice adito (art. 59

cpv. 2 lett. b e 60 CPC).

8.

Visto quanto precede l'appello

deve essere parzialmente accolto e la sentenza impugnata va riformata nel senso

dell'integrale reiezione della petizione e, per quanto ricevibile, della

domanda riconvenzionale. Le spese giudiziarie di prima e seconda sede seguono

la rispettiva soccombenza delle parti.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 95, 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: I. L'appello

18 maggio 2015 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

sentenza 15 aprile 2015 del Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud,

invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

1. La

petizione 4 gennaio 2012 di AO 1 è respinta.

1.1 annullato

1.2 annullato

2. La domanda

riconvenzionale 2 aprile 2012 di AP 1, per quanto ricevibile, è respinta.

3. La

tassa di giustizia e le spese in complessivi fr. 10'500.-, gli oneri

processuali di conciliazione (CM.2011.71) e le spese esecutive, già anticipate

come di rito, sono poste a carico di AP 1 in ragione di 1/11 mentre il

rimanente è posto a carico di AO 1, la quale rifonderà alla controparte fr. 18'200.-

per ripetibili ridotte.

II. Gli oneri processuali

della procedura di appello di complessivi fr. 11'000.-, in parte già anticipati

dall'appellante, restano a suo carico in ragione di 1/11 e per 10/11 sono posti

a carico della società AO 1, con l'obbligo per quest'ultima di rifondere alla AP

1 fr. 9'000.- per ripetibili d'appello ridotte.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).