Composizione del tribunale - sostituzione del giudice

Incarto n.

12.2016.105

Rinvio TF

Lugano

25 luglio 2016/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2011.33 della

Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 20 dicembre 2011

da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO

1

rappr. dallo RA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre

2008;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 13 dicembre

2013 ha respinto;

appellante l'attrice con atto di appello 28 gennaio

2014, con cui chiede l’annullamento del querelato giudizio con conseguente

rinvio dell’incarto all’altro Pretore aggiunto per una nuova decisione e in via

subordinata la sua riforma nel senso di accogliere la petizione per fr. 178'000.-

oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 14 marzo 2013 (recte:

2014) postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

preso atto della sentenza 9 giugno 2016 (inc. n.4A_679/2015)

con cui la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale, accogliendo il

ricorso in materia civile presentato il 10 dicembre 2015 dall’attrice, ha

annullato la decisione 6 novembre 2015 (inc. n. 12.2014.16) con cui questa

Camera aveva respinto l’appello, rinviando la causa all’autorità cantonale per

un nuovo giudizio nel senso dei considerandi;

letti ed esaminati gli atti

ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Le sorelle AP 1 e M__________

__________ hanno aperto, nel 1988 rispettivamente nel 1992, due relazioni

bancarie presso la __________, ora AO 1, la prima il conto n. __________ (doc.

3), la seconda il conto n. __________ (doc. A13). All’interno della banca esse

sono state seguite da R__________ __________, al quale è poi subentrato, nel

luglio 2007, M__________ __________.

2. Il 25 settembre 2007 AP 1,

sulla base dell’ordine impartito al suo consulente il giorno precedente (doc.

A16), ha provveduto ad acquistare, per un importo di fr. 30'000.-, il prodotto

strutturato n.v. 3411177, corrispondente al fondo denominato “Opportunity

Note Plus Lehman Brothers”.

Quello stesso giorno M__________ __________,

con quelle medesime modalità (doc. A15), ha effettuato un identico

investimento.

Il 28 dicembre 2007 M__________ __________,

sempre sulla base di un ordine impartito il 19 dicembre 2007 al suo consulente

(doc. A18), ha acquistato, per un importo di € 78'000.-, il prodotto strutturato

n.v. 3615570, corrispondente al fondo denominato “100% Capital Protected

Notes Plus Lehman Brothers”.

Il 15 settembre 2008 Lehman

Brothers Holding Inc. ha depositato i bilanci, ciò che ha comportato il crollo

del valore dei titoli da essa emessi o garantiti, tra cui i prodotti

strutturati n.v. 3411177 “Opportunity Note Plus Lehman Brothers” e n.v.

3615570 “100% Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers”.

3. Con petizione 20 dicembre

2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. A12), ha

convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona per

ottenerne la condanna al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal

1° ottobre 2008. Essa, agendo anche in qualità di cessionaria delle pretese della

sorella Mi__________ (doc. A10), ha in sintesi rimproverato alla convenuta una

violazione del contratto di mandato in essere tra le parti e, dopo aver pure

denunciato l’acquisto dei titoli per errore essenziale, ha preteso il

risarcimento o la rifusione del loro valore.

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione.

4. Con la decisione 13

dicembre 2013 qui impugnata il Pretore aggiunto avv. A__________ __________ ha respinto

la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le spese di fr.

200.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr.

12'000.- per ripetibili. Il giudice di prime cure ha escluso che la convenuta,

che nell’occasione aveva agito nell’ambito di un contratto di consulenza agli

investimenti, avesse violato gli obblighi contrattuali che le incombevano ed ha

ritenuto che nemmeno erano adempiuti i presupposti dell’errore essenziale.

5. Con l’appello 28 gennaio

2014 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 14 marzo 2014, l'attrice

ha chiesto di annullare il querelato giudizio con conseguente rinvio

dell’incarto all’altro Pretore aggiunto, l’avv. G__________ __________, per una

nuova decisione e in via subordinata di riformarlo nel senso di accogliere la

petizione per un importo arrotondato a fr. 178'000.- oltre interessi al 5% dal

1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa,

oltre a lamentare il fatto che la decisione non fosse stata resa dal Pretore

aggiunto intervenuto in precedenza, ha rilevato che la responsabilità della

convenuta era in realtà fondata dalle norme sulla gestione d’affari senza

mandato e, se anche così non fosse stato, era in ogni caso data, dovendosi

ammettere che la controparte aveva violato gli obblighi contrattuali rispettivamente

che i presupposti dell’errore essenziale erano adempiuti.

6. In questa sede l’attrice ha

innanzitutto chiesto di annullare il querelato giudizio e di rinviare l’incarto

per una nuova decisione al Pretore aggiunto sempre e solo intervenuto in precedenza

(l’avv. G__________ __________), lamentando il fatto che la decisione, in

violazione del principio dell’immediatezza, del diritto di essere sentito e del

diritto ad una composizione regolare del tribunale, non fosse stata resa da

costui ma invece dall’altro Pretore aggiunto (l’avv. A__________ __________),

che, come questi avrebbe avuto modo di confermare nella testimonianza di cui

auspicava pure l’assunzione, non aveva però partecipato ad alcun atto

procedurale, se non presenziare all’udienza di dibattimento finale del 10

ottobre 2013 - in cui per altro si era limitato ad attestare il deposito della

replica conclusiva dell’attrice e ad assegnare un termine alla convenuta per

l’inoltro della duplica conclusiva - in sostituzione della collega assente per

un seminario di formazione.

6.1 Con decisione 6 novembre

2015 (inc. n. 12.2014.16) questa Camera aveva respinto la censura. Pur avendo

ritenuto che nel caso di specie l’attrice avesse ragione - ciò che rendeva

inutile l’assunzione testimoniale da lei auspicata - laddove aveva rilevato, in

fatto, che il Pretore aggiunto che aveva reso la decisione (l’avv. A__________ __________)

non aveva partecipato ad alcun atto procedurale, se non presenziare all’udienza

del 10 ottobre 2013 in sostituzione della collega (l’avv. G__________ __________)

assente per un seminario di formazione, ha aggiunto che essa non poteva invece

essere seguita laddove aveva rilevato, sempre in fatto, che in quell’udienza

non fosse in realtà stato svolto il dibattimento finale e che la procedura

fosse sempre e solo stata gestita dall’altro Pretore aggiunto: in merito alla

prima questione era stato in effetti osservato che dal verbale dell’udienza si

evinceva che il dibattimento finale era stato effettuato, tant’è che non

risultava che lo stesso fosse poi stato rinviato ad altra data o che allo

stesso si fosse rinunciato ed anzi il relativo verbale terminava

emblematicamente con la frase “il Pretore aggiunto giudicherà”; quanto alla

seconda era stato osservato che diversi atti processuali erano stati effettuati

anche dal Pretore (ad esempio le ordinanze 22 dicembre 2011, 6 marzo 2012 e due

recanti la data del 23 settembre 2013 tutte relative all’intimazione di alcuni

allegati scritti, l’ordinanza 13 gennaio 2012 di proroga di termine, la

citazione 10 luglio 2012 e l’ordinanza di rinvio d’udienza 12 luglio 2012). Nelle

particolari circostanze era escluso, in diritto, che, rendendo la decisione qui

impugnata, il Pretore aggiunto avv. A__________ __________ potesse aver violato

il principio dell’immediatezza e il diritto di essere sentito delle parti: tali

principi non erano in effetti violati se, come nel caso di specie, il giudice aveva

presenziato al dibattimento finale e se, ciò che era pure il caso non

trattandosi in concreto di procedura esclusivamente orale, aveva potuto

prendere conoscenza delle allegazioni delle parti e delle risultanze

istruttorie verbalizzate mediante lo studio dell’incarto. E neppure si poteva

ritenere che vi fosse stata una modifica ingiustificata della composizione del

corpo giudicante: a parte il fatto che nemmeno risultava che la trattazione

della causa fosse stata formalmente attribuita ad un giudice particolare della

Pretura (tant’è che il Pretore e l’altro Pretore aggiunto avevano continuato a

svolgere atti processuali nell’incarto), per cui nemmeno si poteva ritenere che

vi fosse stata una modifica del tribunale monocratico competente - di cui il

Pretore aggiunto avv. A__________ __________ faceva pacificamente parte (con

pari dignità rispetto agli altri) -, era stato in effetti osservato che

l’attrice, non avendo obiettato alla verbalizzazione da parte di quest’ultimo

della frase “il Pretore aggiunto giudicherà” in occasione dell’udienza del 10

ottobre 2013, aveva di fatto accettato che la decisione fosse resa da

quest’ultimo ed era malvenuta ad eccepire l’eventuale errore procedurale solo

dopo l’emanazione della decisione a lei sfavorevole.

6.2 Nella sentenza 9 giugno 2016

(inc. n.4A_679/2015) la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale

ha ritenuto che le ragioni addotte dall’autorità cantonale per disattendere la

censura non fossero in realtà conclusive. Dalla circostanza secondo cui tutti

gli atti processuali sostanziali erano stati eseguiti dal Pretore aggiunto avv.

G__________ __________ - tanto è vero che il solo atto processuale compiuto dal

Pretore aggiunto avv. A__________ __________ era stato la conduzione del

dibattimento finale del 10 ottobre 2013, in sostituzione del Pretore aggiunto

avv. G__________ __________, assentatosi per un corso di formazione, mentre gli

altri atti processuali compiuti dal Pretore erano stati delle semplici

disposizioni ordinatorie nel senso degli art. 124 cpv. 1 CPC - l’Alta Corte ha in

effetti dedotto che di fatto, se non formalmente, la causa era stata attribuita

proprio al Pretore aggiunto avv. G__________ __________. Stando così le cose,

essa ha ritenuto che la sostituzione del Pretore aggiunto per l’ultima fase del

processo - ossia la decisione (art. 236 CPC) - poteva avvenire soltanto alle

condizioni poste dalla giurisprudenza, ovvero in presenza di impedimenti

oggettivi e duraturi e previa informazione delle parti. Sennonché, ritenuto da

una parte che la decisione cantonale, pur avendo accertato che il Pretore

aggiunto avv. G__________ __________ era assente il giorno dell’ultimo

dibattimento, nulla aveva detto sui motivi per i quali il giudice non aveva in

seguito potuto emanare la sentenza, e rilevato dall’altra che non vi erano

accertamenti a tale riguardo, non era possibile esaminare se il cambiamento

fosse giustificato o no sotto il profilo dell’art. 30 cpv. 1 Cost, ciò che

imponeva di annullare la decisione cantonale e di rinviare la causa all’autorità

cantonale affinché completasse gli accertamenti e decidesse di nuovo, non senza

aver rammentato che l’annotazione a verbale “il Pretore aggiunto giudicherà”

non permetteva all’attrice di capire, nell’ambito di una puntuale preventiva

informazione, che vi sarebbe stato un avvicendamento definitivo del giudice.

6.3 Ciò premesso, nel caso di

specie è incontestabile che le condizioni poste dalla giurisprudenza (e meglio

l’esistenza di impedimenti oggettivi e duraturi nella persona del giudice

sostituito nonché l’avvenuta preventiva informazione delle parti circa la sua

sostituzione con un nuovo giudice ed i relativi motivi) per ammettere la

sostituzione, al momento dell’emanazione della decisione, del Pretore aggiunto inizialmente

investito del procedimento, l’avv. G__________ __________, a favore dell’altro

Pretore aggiunto che aveva presenziato alla sola udienza di dibattimento finale,

l’avv. A__________ __________, non erano assolutamente date.

Nulla permette in effetti

di ritenere che il Pretore aggiunto avv. G__________ __________, assente al

momento dell’udienza di dibattimento finale a seguito della sua partecipazione

ad un corso di formazione, fosse successivamente impossibilitato in modo

oggettivo e duraturo a statuire sulla causa, essendo al contrario noto a questa

Camera che costui ha allora continuato e continua tuttora ad esercitare la sua

funzione giurisdizionale in seno alla Pretura del Distretto di Bellinzona senza

alcun particolare impedimento (raggiunti limiti di età, malattia, maternità,

ecc.).

E del resto nemmeno risulta che

le parti siano state informate dell’esistenza di questi eventuali impedimenti a

statuire sulla causa da parte sua, rispettivamente siano state rese edotte

circa la necessità di un avvicendamento e l’identità del giudice che avrebbe

deciso in sua vece, essendo già stato rammentato che la semplice annotazione a

verbale “il Pretore aggiunto giudicherà” non permetteva all’attrice di capire,

nell’ambito di una puntuale preventiva informazione, se e per quali motivi vi

sarebbe stato un avvicendamento del giudice.

6.4 La sentenza impugnata, che

risulta dunque essere stata resa in violazione del diritto ad una composizione

regolare del tribunale (art. 30 cpv. 1 Cost), deve pertanto essere annullata,

ritenuto che l’incarto deve così essere ritornato al Pretore aggiunto avv. G__________

__________, affinché, dopo aver indetto un nuovo dibattimento finale, provveda

ad emanare il proprio giudizio.

7. Ne discende che l’appello dell’attrice dev’essere

accolto ai sensi dei considerandi senza

che occorra esaminare le altre censure.

Le

spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate

sulla base di un valore litigioso di fr. 178'000.-, seguono la soccombenza

(art. 106 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

decide:

Fatti

I. L’appello 28 gennaio 2014

di AP 1 è accolto nel senso che la decisione 13 dicembre 2013 è

annullata e gli atti di causa sono ritornati al Pretore aggiunto avv. G__________

__________ per la continuazione della procedura e l’emanazione di un nuovo

giudizio ai sensi dei considerandi.

Considerandi

II. Le spese processuali di

fr. 5’000.- sono a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr.

6'000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Bellinzona

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale

unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che

pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni

pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).