12.2016.115
Responsabilità della banca - valuta
22 gennaio 2018Italiano29 min
Source ti.ch
Incarto n.
12.2016.115
Lugano
22 gennaio 2018/fb
In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini,
presidente,
Bozzini
e Balerna (giudice supplente)
vicecancelliere:
Bettelini
sedente
per statuire nella causa - inc. n. OA.2010.194
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 12
marzo 2010 da
AO
1
rappr. dallo RA 2
contro
AP
1
rappr. da RA 1
con cui l’attore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di € 863'976.-, somma poi ridotta in
sede conclusionale a € 841'020.-, oltre interessi al 5% dal 24 novembre 2009
nonché di fr. 18'000.- oltre interessi al 5% dal 12 marzo 2010;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
sentenza 23 giugno 2016 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al
pagamento di € 836’184.- oltre interessi al 5% dal 24 novembre 2009;
appellanti entrambe le
parti: la convenuta, che con appello 18 agosto 2016 ha chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, in via subordinata di
accoglierla limitatamente a € 360’016.- oltre interessi al 5% dal 24 novembre
2009 e in via ulteriormente subordinata di accoglierla limitatamente a €
488’497.- oltre interessi al 5% dal 24 novembre 2009, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi; l’attore, che con appello incidentale 29
settembre 2016 ha chiesto la modifica della decisione pretorile nel senso di condannare
la convenuta al pagamento di € 836’184.- oltre interessi al 5% dal 24 novembre
2009 nonché di fr. 18'000.- oltre interessi al 5% dal 12 marzo 2010,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore, con risposta
29 settembre 2016, rispettivamente la convenuta, con risposta 18 novembre 2016,
hanno postulato la reiezione del gravame di parte avversa pure con protesta di
spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1. Il 15 gennaio 2003 AO
1, broker navale __________ domiciliato in Italia, ha aperto presso la sede __________
della società svizzera AP 1, che in seguito ha mutato la sua ragione sociale in
AP 1, il conto n. __________ __________. I suoi consulenti all’interno dell’istituto
bancario sono stati dapprima __________ e, dall’inizio del 2007, I__________ __________.
2. Tra il 17 aprile ed
il 28 novembre 2008 sul conto n. __________ __________ sono stati effettuati i
seguenti 7 investimenti in prodotti derivati (opzioni) (cfr. doc. Q-Z, perizia
p. 4 segg.):
i) il 17 aprile una
vendita open put 20 S&P 500 strike $ 1'300.-, chiusa il successivo 25
aprile con un acquisto closing put 20 S&P Index 500 con un risultato
positivo di $ 21'279.52;
ii) il 25 aprile un
acquisto open call 10 S&P Index 500 strike $ 1'400.-, chiuso il successivo 2
maggio con una vendita closing call 10 S&P Index 500 con un risultato
positivo di $ 288.67;
iii) l’8 maggio una
vendita open call 15 S&P Index 500 strike $ 1'500.-, chiusa il successivo 28
maggio con un acquisto closing call 15 S&P Index 500 con un risultato
positivo di $ 10'438.62;
iv) l’8 maggio una vendita
open put 25 S&P Index 500 strike $ 1'300.-, chiusa in tre tranches, il 18
settembre, il 13 ottobre e il 28 novembre 2008, con un acquisto closing put 25
(5, 5 e 15) S&P Index 500 con un risultato negativo di $ 820'251.30;
v) l’8 maggio un acquisto
open call 15 S&P Index 500 strike $ 1'450.- giunto a scadenza il successivo
19 dicembre con un risultato negativo di $ 109'693.33;
vi) il 28 novembre una
vendita open put 8 S&P Index 500 strike $ 1'300.-, chiusa il 21 gennaio
2009, su esplicito ordine di AO 1 (doc. 1), con un acquisto closing put 8
S&P Index 500 con un risultato negativo di $ 69’803.-;
vii) il 28 novembre un acquisto
open put 8 S&P Index 500 strike $ 700.-, chiuso il 21 gennaio 2009, su
esplicito ordine di AO 1 (doc. 1), con una vendita closing put 8 S&P Index
500 con un risultato positivo di $ 3'056.53.
3. Con
petizione 12 marzo 2010 AO 1, rilevando come i 7 investimenti in prodotti
derivati (opzioni) di cui si è appena detto fossero stati effettuati da I__________
__________ (o dalla “task force” della banca che lo ha sostituito nel novembre
2008) a sua insaputa, o senza una sufficiente informazione, o ancora con una
gestione approssimativa, ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, AP 1, che nelle more della causa è stata
assorbita per fusione da AP 1, per ottenerne la condanna al pagamento di €
863'976.-, somma ridotta in sede conclusionale a € 841'020.-, oltre interessi
al 5% dal 24 novembre 2009 nonché di fr. 18'000.- oltre interessi al 5% dal 12
marzo 2010. Egli, in estrema sintesi, ha auspicato che la controparte fosse
tenuta a risarcirgli il danno causatole da quegli investimenti, consistente
nella differenza tra il saldo del conto al momento della sua chiusura, il 3
settembre 2009 (doc. HH), di € 444’749.-, e quello ipoteticamente conseguibile allora,
di € 1'285'769.-, nonché a rifondergli le spese legali preprocessuali da lui
assunte, di fr. 18'000.-.
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
4. Con la sentenza 23 giugno
2016 qui impugnata (nella quale la convenuta è stata ancora indicata con la
ragione sociale AP 1, ciò che va qui senz’altro rettificato), il Pretore, in
parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di
€ 836’184.- oltre interessi al 5% dal 24 novembre 2009 (dispositivo n. 1),
ponendo la tassa di giustizia e le spese, di fr. 40’500.-, per il 5% a carico dell’attore
e per il 95% a carico della convenuta, tenuta altresì a rifondere alla
controparte fr. 50'000.- per ripetibili (dispositivo n. 2). Il giudice di prime
cure ha in sostanza obbligato la convenuta a risarcire il solo danno derivante
da quegli investimenti, che ha tuttavia parzialmente ridotto nella sua entità
(€ 1'280'933.- saldo del conto ipoteticamente conseguibile al momento della sua
chiusura ./. € 444’749.- saldo effettivo a quel momento).
5. La
decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con
appello 18 agosto 2016, avversato dalla controparte con risposta 29 settembre 2016,
la convenuta, ritenendo infondata la pretesa attorea e contestando in ogni caso
l’ammontare dell’eventuale danno da risarcire, ha chiesto di riformare il
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e in via subordinata rispettivamente
in via ulteriormente subordinata di accoglierla limitatamente a € 360’016.- o
ancora per € 488’497.- in entrambi i casi oltre interessi al 5% dal 24 novembre
2009, protestando le spese e le ripetibili di entrambe le sedi.
Con
appello incidentale 29 settembre 2016, avversato dalla controparte con risposta
18 novembre 2016, l’attore, ribadendo il buon fondamento della sua pretesa per
spese legali preprocessuali, ha invece chiesto di modificare la decisione
pretorile nel senso di condannare la convenuta anche al pagamento di fr.
18'000.- oltre interessi al 5% dal 12 marzo 2010, con protesta delle spese e
delle ripetibili di entrambe le sedi (ritenuto che quelle della procedura di
primo grado sono state nell’occasione rivendicate in misura del 100%).
6. Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).
Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella
data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI). Non così invece le procedure ricorsuali in rassegna,
che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo
quella data, sono rette dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1
CPC).
7. Nel suo giudizio il
Pretore, dopo aver ritenuto inattendibile la deposizione resa dal teste I__________
__________, ha innanzitutto rilevato che la convenuta non aveva provato che nel
marzo 2008, nonostante l’avvenuta sottoscrizione tra le parti del “contratto
riguardante le operazioni su opzioni e financial futures” (doc. E), la loro
relazione contrattuale potesse essersi modificata in un mandato di gestione
patrimoniale, evidenziando al contrario come si fosse sempre in presenza di un
contratto di consiglio agli investimenti (il tutto osservando però che l’esito
non sarebbe stato diverso neppure se fosse stata ammessa la venuta in essere di
un accordo di preventiva tacita accettazione delle proposte d’investimento
formulate da I__________ __________ oppure ancora di un mandato di gestione
patrimoniale nella forma del “faccia lei”).
Ma, soprattutto, ha
poi aggiunto che la convenuta, quand’anche per ipotesi fosse possibile fondarsi
sulla testimonianza di I__________ __________, non aveva assolutamente rispettato
l’obbligo di informare l’attore sulla natura degli investimenti proposti (effetto
leva, rischi, margini, ecc.) né quello di seguire diligentemente quegli
investimenti (controllo dei margini), ciò che in ogni caso innescava la sua
responsabilità contrattuale.
7.1. In questa sede la
convenuta ha ribadito che I__________ __________, sentito quale teste, aveva invece
confermato che nel marzo 2008 l’attore, anche a seguito della sottoscrizione
del doc. E (nel quale confermava di conoscere le operazioni in questione e, in
particolare, di aver ricevuto, letto e capito l’opuscolo “rischi particolari
nel commercio di valori mobiliari”), gli aveva dato “carta bianca” per
effettuare degli investimenti in prodotti derivati (opzioni), conferendo con
ciò un mandato informale di gestione patrimoniale, se del caso nella forma del
“faccia lei”.
Ed ha pure
contestato che essa potesse aver violato l’obbligo di informazione e di
diligente gestione del mandato ricevuto.
7.2. La questione a sapere
se la deposizione resa dal teste I__________ __________ sia effettivamente inattendibile,
rispettivamente se l’attore fosse effettivamente stato del tutto all’oscuro
dell’operatività su opzioni (circostanza smentita solo da quel teste), rispettivamente
ancora se tra le parti, dall’aprile 2008, sia venuto in essere o meno un
mandato di gestione patrimoniale, se del caso nella forma del “faccia lei” (ovvero
quel sistema operativo per il quale il cliente si limita a dare delle
indicazioni a grandi linee sulla strategia di investimento e lascia al
consulente della banca la scelta delle singole operazioni, cfr. TF 31 agosto
2010 4A_484/2009 consid. 2), in vece del precedente contratto di consiglio agli
investimenti - la cui esistenza era stata confermata dall’istruttoria (cfr.
testi __________ p. 9 seg. e __________ p. 3; cfr. pure il “rapport legal”
della “séance du comité d’audit du 22.09.2009” e il rapporto “mission spéciale
– “__________” (pertes sur options)” entrambi nella documentazione prodotta in
edizione dalla convenuta) senza per altro che, contrariamente a quanto preteso
dalla convenuta, l’attore abbia sostenuto il contrario a p. 3 della petizione
(la sua affermazione secondo cui la convenuta “godeva di un’autonomia operativa
circoscritta, per l’implementazione degli investimenti, entro i limiti discussi
e definiti in occasione delle riunioni con l’attore” dovendo in effetti essere
relativizzata alla luce di quanto da lui sostenuto più sopra, ossia che “il
consulente di riferimento (signor __________) nel corso degli incontri presso
la banca presentava al cliente delle proposte di investimento, che venivano da
questi approvate (con le eventuali modifiche che erano di volta in volta
concordate) e quindi implementate dalla Banca”, per cui “quest’ultima non era
al beneficio di un mandato di gestione”) - può rimanere irrisolta, per le
ragioni che verranno esposte qui di seguito.
7.3. In effetti, contrariamente
a quanto preteso dalla convenuta, l’istruttoria non ha in ogni caso permesso di
provare che I__________ __________, pur avendo a quel momento chiesto ed
ottenuto dall’attore la firma del doc. E (senza per altro avergli fatto firmare
gli altri documenti imposti in tal caso dalla direttiva dell’Associazione dei
Banchieri e dalla direttiva interna LRC06 e meglio l’atto di pegno, la
dichiarazione di cessione, le “condizioni per contratti a termine su divise e
metalli preziosi nonché opzioni su divise, metalli preziosi e tassi
d’interesse”, le “istruzioni telefoniche o tramite telescopia” e il prospetto
“rischi particolari nel commercio di valori mobiliari”, cfr. perizia
giudiziaria p. 5), avesse allora informato quest’ultimo sulla natura di quei 7 investimenti,
oggetto del contratto di consiglio agli investimenti o dell’eventuale mandato
di gestione patrimoniale, e meglio sull’effetto leva, sui margini, sui rischi, ecc.
(e ciò nonostante quelle operazioni comportassero delle perdite potenziali, e
con ciò dei rischi, importantissimi, la i) di $ 2'545'068.12, la ii) di $
86'074.36, la iii) di un ammontare infinito, la iv) di $ 3'140'812.25, la v) di
$ 109'693.33, la vi) di $ 702'559.33 e la vii) di $ 61'947.48, cfr. perizia
giudiziaria p. 4): nonostante egli, sentito in qualità di teste, abbia in un
primo tempo affermato di averlo informato, almeno succintamente, su quegli
aspetti (“informai il sig. AO 1 … su quella che era la natura della opzioni
segnatamente il significato di un put, di un call ma anche sulla natura
rischiosa di questi investimenti. Comunque il sig. AO 1 avendo sempre fretta,
si cercava di dirgli tutto quanto era necessario ma di concentrarlo, perché
aveva poco tempo”, p. 3, circostanza quest’ultima che per altro esclude,
almeno in modo implicito, che la sottoscrizione del doc. E possa essere
avvenuta dopo un’accurata e approfondita informativa, imposta invece da quel
medesimo documento), nel prosieguo della sua deposizione - che la convenuta si
è qui guardata dal riprodurre nel suo gravame - ha in effetti ampiamente
smentito e ridimensionato quella sua precedente affermazione (“non credo che
si parlò con AO 1 del tema inerente la supervisione del rischio .... Mi
viene chiesto se io informai AO 1 sull’esposizione di rischio insito in queste
operazioni in opzioni rispettivamente su quello che era il monitoraggio
successivo da parte della banca. Rispondo che non abbiamo parlato dei dettagli
tecnici sul monitoraggio da parte della banca. Non mi ricordo se parlai con AO
1 dei meccanismi del margine, del rischio di smarginatura e del potenziale
rischio di perdere tutto il capitale. Neppure si parlò dell’eventuale
possibilità di dover rientrare in altri investimenti per coprire eventuali
smarginature …”, p. 7); se a ciò si aggiunge che in precedenza egli aveva altresì
dichiarato di aver allora consigliato all’attore “di fare delle opzioni sugli
indici perché erano meno rischiosi” rispetto agli investimenti futures (p.
2), non è in definitiva chiaro se e in che misura l’attore potesse
effettivamente essere consapevole del rischio insito negli stessi.
7.4. È poi altrettanto a
ragione che il Pretore ha pure evidenziato come la gestione di quegli
investimenti da parte di I__________ __________ fosse stata oltremodo
“dilettantesca” ed inappropriata, tema questo che, contrariamente da quanto ora
preteso dalla convenuta, era stato puntualmente evocato dall’attore negli
allegati preliminari (cfr. petizione p. 5, 7 e 12, replica p. 3 segg. e 12): sempre
nella sua deposizione egli ha in effetti ammesso che il risk management della
convenuta non provvedeva al monitoraggio giornaliero dell’andamento delle
opzioni e delle relative coperture (p. 5) e neppure gli forniva il margine di
copertura e il rischio d’esposizione del conto (p. 6), ed ha per finire
riconosciuto di non sapere quale fosse il rischio di esposizione della
relazione successivamente all’apertura delle posizioni in opzioni (p. 6) e che
il calcolo dell’esposizione del conto veniva pertanto fatto da lui unicamente in
modo approssimativo (p. 6), senza disporre dei mezzi tecnici per valutare
esattamente le posizioni (p. 7), le quali venivano di fatto da lui gestite “a
spanne” e “ad occhio” (p. 7). Lo stesso perito giudiziario ha a sua volta confermato
che ognuna delle 7 operazioni presa singolarmente creava un effetto leva che
andava ben oltre un profilo di rischio crescita e che non era mai stato richiesto,
nonostante quanto previsto dalle direttive, un margine per l’operatività su
derivati (cfr. perizia giudiziaria p. 5 e 7). Anche altri testimoni hanno per
altro dato atto dell’esistenza di una “problematica relativa all’operatività su
opzioni” svolta da I__________ __________, che aveva poi indotto la convenuta a
licenziare quest’ultimo (cfr. teste __________ p. 2 seg.).
8. Ammessa la
violazione da parte della convenuta, qui - come detto - confermata,
dell’obbligo di informazione e di diligente gestione degli investimenti in
derivati (opzioni), il Pretore, nella sua sentenza, ha in seguito ritenuto che
la stessa fosse causale con il danno patrimoniale subito dall’attore.
8.1. Innanzi a questa
Camera la convenuta ha censurato il fatto che la decisione fosse silente su
tale presupposto di responsabilità ed ha ribadito che il fatto che l’indice
S&P 500, sulla cui ascesa era imperniata quell’operatività con opzioni, già
sceso del 20% nei primi mesi del 2008 (ciò che ragionevolmente poteva far prevedere
una ripresa), fosse crollato di un ulteriore 30% tra settembre e dicembre 2008
(cfr. perizia giudiziaria p. 12), fosse talmente imprevedibile da far venir
meno il nesso di causalità con il danno subito dall’attore.
8.2. Le censure della
convenuta devono senz’altro essere disattese.
Sulla prima
questione si osserva in effetti che la decisione del Pretore non era affatto
silente sul tema, che è stato affrontato e risolto, come riassunto sopra, a p.
7 della sua pronuncia (sulla tematica, cfr. in ogni caso pure perizia
giudiziaria p. 7).
Il secondo aspetto sollevato
dalla convenuta, per altro irricevibile siccome non evocato negli allegati
preliminari ma solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 24 segg. ad
art. 78), è invece infondato, atteso che la circostanza di cui quest’ultima si
è prevalsa nell’occasione non è talmente intensa da interrompere il nesso di
causalità tra le violazioni contrattuali da lei commesse e l’insorgenza del
danno (DTF 116 II 519 consid. 4b).
9. Il Pretore ha quindi
ritenuto che il danno da risarcire all’attore in conseguenza delle violazioni
contrattuali imputate alla convenuta ammontasse ad € 836’184.- (€ 1'280'933.- saldo
netto del conto ipoteticamente conseguibile il 3 settembre 2009, data della sua
chiusura [= € 1'786'247.- saldo lordo ipoteticamente conseguibile allora {cfr. delucidazione
peritale p. 2 seg.} ./. € 505'314.- trasferimento effettuato dall’attore il 29
dicembre 2008 {cfr. documentazione prodotta in edizione dalla convenuta}] ./. €
444’749.- saldo effettivo a quel momento [cfr. doc. MM]). Egli ha nel contempo
escluso che la convenuta potesse dedurre da quell’importo il mancato beneficio
di € 128'480.72 risultante dal fatto che l’attore aveva ordinato la chiusura
anzitempo, il 21 gennaio 2009, delle 2 operazioni vi) e vii), poste in atto il
28 novembre 2008 per cercare di recuperare le precedenti perdite (cosiddette operazioni
“roll over”).
9.1. In seconda istanza la
convenuta ha censurato con tutta una serie di argomentazioni il calcolo del
danno effettuato dal Pretore, evidenziando in via ulteriormente subordinata
come lo stesso dovesse essere ridotto a € 488’497.- (€ 1'450’269.- saldo del
conto ipoteticamente conseguibile il 16 dicembre 2008, data della revoca del
mandato [= € 1'933’692.- saldo al 31 marzo 2008 ./. 25% performance negativa teoricamente
conseguibile al 16 dicembre 2008 con una gestione dinamica] ./. € 961’772.-
saldo effettivo a quel momento). Ed ha ribadito il benfondato della
contropretesa per le operazioni “roll over”, auspicando in via subordinata la
riduzione del danno a € 360’016.- (€ 488’497.- ./. € 128'480.72 mancato
beneficio da quelle 2 operazioni).
9.2. Sul calcolo del danno effettuato
dal Pretore si osserva quanto segue:
9.2.1. La convenuta ha innanzitutto
rimproverato al giudice di prime cure di aver ritenuto nel suo giudizio che a
marzo 2008 il portafoglio dell’attore ammontasse a € 2'056'023.- (a p. 7, con
riferimento alla tabella excel n. 1 allegata alla perizia giudiziaria) quando in
precedenza aveva accertato che al 28 marzo 2008 lo stesso sommava a €
1'933'471.- (a p. 2, con riferimento al doc. I), ciò che comportava già un
ingiustificato aggravio a suo carico di € 122'331.-. Il rilievo è manifestamente
infondato.
Pur essendo vero che
l’indicazione del valore del portafoglio dell’attore a marzo 2008 riportata a
p. 7 della sentenza era erronea (dato che in realtà la somma indicata di €
2'056'023.- corrispondeva al valore del portafoglio al 31 marzo 2007, mentre
quella al 31 marzo 2008 era di € 1'933’692.-, cfr. tabella excel n. 1 allegata
alla perizia giudiziaria), si osserva in effetti che il dato così corretto,
risalente a 3 giorni dopo quello riportato a p. 2 del giudizio, è
sostanzialmente identico, ciò che esclude l’esistenza di un qualsiasi ingiustificato
aggravio a carico della convenuta.
9.2.2. La convenuta ha in
seguito rilevato come il calcolo del danno dovesse essere effettuato tenendo
conto del fatto che il contratto era stato revocato dall’attore il 16 dicembre
2008, data in cui, anche secondo il Pretore (p. 7), l’attore aveva formulato
delle richieste risarcitorie nei suoi confronti. Non è così.
Contrariamente a quanto
ritenuto dal Pretore e come invece risulta dal successivo scritto del 19
dicembre 2008 (doc. EE), a quella data l’attore si era in effetti limitato a
contestare le 7 operazioni su opzioni, ma non risulta che, pur avendo auspicato
il risarcimento del danno subito (cfr. petizione p. 6), abbia chiesto che lo
stesso fosse calcolato con effetto da quella data a prescindere dalla
successiva evoluzione, a lui favorevole o sfavorevole, del conto. Nemmeno il
teste __________ (p. 2), menzionato dalla convenuta, si è espresso in termini
diversi.
9.2.3. La convenuta ha quindi
preteso che il calcolo del danno dovesse quanto meno tener conto del fatto che
nel marzo 2008 l’attore aveva di fatto modificato il suo profilo di rischio, da
bilanciato a dinamico/crescita (cfr. perizia giudiziaria p. 3), assumendosi così
il maggior rischio teorico insito in quel profilo (che, se attuato, avrebbe
comportato fino al 16 dicembre 2008 l’accettazione di una perdita del 25%). Il
rilievo è ampiamente infondato.
È incontestabile
che il calcolo del danno effettuato dal Pretore sia basato sull’ipotesi che
l’attore, se fosse stato debitamente informato sui rischi e sulla
“dilettantesca” modalità di gestione degli investimenti proposti, non avrebbe certo
autorizzato le 7 operazioni su opzioni in discussione. In tali circostanze è
evidente che questi nemmeno avrebbe acconsentito a modificare di fatto in quel senso
il suo precedente profilo di rischio, modifica questa che era piuttosto la
conseguenza della sua accettazione - viziata dalle carenze informative di cui
si è detto - degli investimenti su opzioni che gli erano allora stati proposti.
È così escluso che l’attore si sia assunto il rischio di perdita quantificato
dalla convenuta, oltretutto calcolato in modo meramente teorico per il caso in
cui un portafoglio avente quelle caratteristiche di rischio fosse stato gestito
ex novo.
9.2.4. Ciò detto, non vi è
motivo di rimettere in discussione il calcolo del danno effettuato dal Pretore,
che per il resto non è neppure stato censurato dalla convenuta.
9.3. Parimenti priva di fondamento
è la pretesa della convenuta di dedurre dal danno così accertato il mancato
beneficio di € 128'480.72 (pari a $ 184'215.66, cfr. delucidazione peritale p.
4) risultante dal fatto che l’attore aveva chiuso anzitempo, il 21 gennaio
2009, le operazioni vi) e vii) poste in atto il 28 novembre 2008 per cercare di
recuperare le precedenti perdite.
L’istruttoria ha
permesso da una parte di accertare che la combinazione di quelle 2 operazioni, pur
potendo teoricamente permettere un parziale recupero delle perdite subite in
precedenza, avrebbe però potuto causare all’attore un’ulteriore perdita di $
204'506.81 (perizia giudiziaria p. 4 e 7 seg.). E dall’altra si è potuto
evincere che a quel momento la situazione del mercato era poco chiara ed era
dunque assai arduo capire se in futuro vi sarebbe stata o meno un’ulteriore
evoluzione negativa del mercato (cfr. teste __________ p. 8; cfr. pure perizia
giudiziaria p. 12 e l’allegato grafico n. 1, da cui si evince che l’indice
S&P 500 aveva toccato il suo minimo proprio nella primavera del 2009). Stando
così le cose, il fatto che l’attore, il 21 gennaio 2009, abbia ritenuto di ordinare
la chiusura di quelle 2 operazioni (doc. 1) conseguendo una perdita complessiva
di $ 66’746.47 (una perdita di $ 69’803.- sulla prima operazione e un guadagno
di $ 3'056.53 sulla seconda, cfr. perizia giudiziaria p. 13), ed abbia in tal
modo “vanificato” lo scopo delle stesse, che, come è poi risultato, se fossero
invece state chiuse il 3 settembre 2009 avrebbero prodotto un guadagno complessivo
di $ 117'469.19, con una differenza quindi di $ 184'215.66 (cfr. perizia
giudiziaria p. 12 seg., delucidazione peritale p. 4), non può ovviamente andare
a suo nocumento. Nell’occasione egli non ha in effetti rinunciato ad un
guadagno “sicuro” (che difatti si è rivelato tale solo con il classico “senno
di poi”) aumentando così il suo danno o impedendone la diminuzione ai sensi
dell’art. 44 cpv. 1 CO, tanto più che neppure la convenuta, seppur richiesta
dalla controparte, ha accettato di subentrare in quelle operazioni (l’assunto
in tal senso a p. 5 seg. della replica non è in effetti stato contestato ed
anzi è stato persino ammesso a p. 7 della duplica), non volendosi assumere il relativo
rischio di perdita, insito per altro in ogni investimento.
10. Il Pretore, al termine
dell’esame del danno da risarcire all’attore a seguito delle violazioni
contrattuali di cui si è detto, ha ritenuto che la valuta europea con cui
l’attore aveva formulato le sue pretese risarcitorie fosse corretta siccome era
proprio quella la valuta del conto in cui si era prodotta la perdita di causa.
10.1. Nella sua impugnativa
la convenuta ha contestato la conclusione pretorile rilevando come il danno si
fosse invece prodotto in valuta americana e pertanto avrebbe dovuto essere
azionato in quella valuta, un risarcimento in valuta europea non essendo
possibile in applicazione dell’art. 84 CO.
10.2. In una recente sentenza
(TF 26 aprile 2017 4A_3/2016 consid. 4.1) il Tribunale federale ha ribadito che
nel caso di debiti contratti in valuta estera il creditore può unicamente
pretendere dal debitore di essere tacitato nella valuta straniera stabilita
(art. 84 cpv. 1 CO; DTF 134 III 151 consid. 2.2). Di conseguenza, nel quadro di
una procedura che tende al riconoscimento di un credito espresso in valuta
estera, il giudice può riconoscere solo il diritto al pagamento in quella
valuta (DTF 134 III 151 consid. 2.4). Chi si rivolge alle autorità giudiziarie
elvetiche facendo valere un credito in valuta straniera deve pertanto
pretenderne il pagamento in tale valuta, ritenuto che se (per sbaglio) postula
invece un pagamento in franchi svizzeri (N.d.R.: oppure in un’altra, diversa,
valuta straniera), la petizione va respinta.
10.3. La censura della convenuta
è manifestamente infondata.
Nelle particolari
circostanze è in effetti a ragione, stante pure il fatto che la valuta di
riferimento del conto in parola era l’euro (cfr. doc. B), che l’attore ha provveduto
a chiedere un risarcimento del danno proprio in quella valuta, tanto più che se
era vero che le operazioni in opzioni erano avvenute in valuta americana, era
però altrettanto vero che le stesse avevano in realtà danneggiato l’attore anche
in altre diverse valute, avendo comportato, in conseguenza delle perdite che si
erano verificate e si erano accumulate, la liquidazione di investimenti o di
altri attivi in queste altre valute (euro, dollari americani, sterline inglesi
e franchi svizzeri, cfr. perizia giudiziaria p. 6), senza che sia possibile un’esatta
quantificazione di quel pregiudizio (e del resto anche lo stesso perito
giudiziario ha per finire ritenuto di dover quantificare proprio in valuta
europea il risultato ipotetico della gestione del conto senza quegli investimenti,
cfr. perizia giudiziaria p. 8 e delucidazione peritale p. 2 segg.).
In definitiva,
siccome il danno da risarcire nel caso di specie non corrispondeva al risultato
delle operazioni contestate (nell’ambito del danno negativo) ma era costituito
dalla differenza tra il valore netto ipotetico del patrimonio al 3 settembre
2009 senza quelle operazioni e quello effettivo a quella data (nell’ambito del
danno positivo, cfr. Corboz, La
responsabilité de la banque selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, in:
AAVV, La responsabilità in ambito bancario e nella gestione patrimoniale, p.
27; DTF 124 III 155 consid. 3d; II CCA 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100, 27
giugno 2017 inc. n. 12.2015.140), appare perfettamente giustificato, non da
ultimo per evidenti motivi di praticità, far capo alla valuta di riferimento
del conto, tanto più che il 3 settembre 2009 l’attore, allo scopo di poter
aderire allo “scudo fiscale” __________ (cfr. doc. 3), aveva effettivamente provveduto
a convertire tutti i suoi averi in valuta europea (doc. HH).
11. In un ultimo considerando
il Pretore ha respinto la richiesta dell’attore volta alla rifusione delle
spese legali preprocessuali da lui assunte, di fr. 18'000.- oltre interessi.
Egli ha in sostanza argomentato che la vicenda in esame non presentava alcuna
particolarità rispetto ai normali contenziosi bancari, dove una tale indennità
non era richiesta e non veniva accolta (perché il suo campo di applicazione era
eccezionale e non ordinario), aggiungendo poi che l’agire preprocessuale volto
a costruire la fattispecie, onde poter presentare un’azione sufficientemente dettagliata
ai sensi del CPC/TI, era coperto dalle ripetibili, attribuite all’attore stante
la sua vittoria processuale al 95%.
11.1. In questa sede l’attore
ha contestato la conclusione pretorile, rilevando come le spese legali
preprocessuali da lui assunte fossero da risarcire siccome erano risultate
necessarie, congrue ed utili, non essendo per altro vero che le spese così
esposte comprendessero prestazioni professionali da remunerarsi con le
ripetibili nell’ambito della procedura giudiziaria. Per tale ragione ha pure
preteso che le spese e le ripetibili della procedura di primo grado fossero
accollate integralmente alla controparte.
11.2. La censura dell’attore sul
tema delle spese legali preprocessuali è parzialmente fondata.
11.2.1. Le spese
connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile
e non comprese nelle ripetibili - che sono poi quelle indispensabili causate
dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio (art. 150
CPC/TI) - possono costituire una posizione di danno risarcibile unicamente
nella misura in cui sia provata la necessità dell’intervento del legale sia in
relazione alla situazione personale che in relazione alla natura del
patrocinio, che, a sua volta, deve essere giustificato, necessario e
appropriato (Cocchi/Trezzini, op.
cit., m. 1 ad art. 150; DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163), ritenuto che le stesse sono considerate
appropriate e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione
giudiziale esiste effettivamente (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 57 ad art. 150; TF 19 maggio 2003 4C.11/2003 consid. 5.2).
11.2.2. Nel caso di specie, è
incontestabile che l’intervento di un legale nella fase preprocessuale con un
impegno, tutto sommato limitato, di circa 43 ore durante 6 mesi (cfr. doc. QQ; cfr.
pure teste __________ p. 2, il quale ha riferito di aver partecipato a 3 o 4
incontri della durata di un’ora circa con il legale dell’attore, ciò che
ovviamente non tiene conto dell’ulteriore tempo, che può ragionevolmente essere
quantificato in una quarantina di ore, pure impiegato per la preparazione di
quegli incontri e per lo studio della fattispecie; cfr. pure teste __________
p. 2, il quale ha illustrato le prestazioni da lui svolte, segnatamente la
corrispondenza con la controparte e i contatti esplorativi con la stessa
finalizzati alla conclusione di una transazione) fosse sicuramente giustificato
e necessario, se non altro per la complessità della tematica in esame (già solo
sugli aspetti tecnici, segnatamente la ricostruzione dei movimenti effettuati
sul conto ed il calcolo del pregiudizio subito), per l’esistenza di operazioni
ancora in corso, per l’importante entità delle somme in gioco e per la
posizione intransigente assunta dalla convenuta (cfr. risposta p. 2); ed è pure
incontestabile che quanto svolto dal legale riguardasse solo la fase
preprocessuale e non fosse riferito ad eventuali atti in relazione con il
successivo inoltro della causa giudiziaria (cfr. teste __________ p. 2).
Appurato che la
pretesa azionata dall’attore innanzi al Pretore non è stata accolta in modo
integrale ma solo in ragione del 95%, è tuttavia lecito sostenere che costui
non possa pretendere l’integralità dei fr. 18'000.- esposti per le spese legali
preprocessuali, che di fatto, pur giustificate, non si erano così rivelate del
tutto appropriate (II CCA 24 aprile 2007 inc. n. 12.2006.77). La soluzione
corretta, che a detta del Tribunale federale si fonda per altro su motivazioni
degne di rilievo (Cocchi/Trezzini,
op. cit., m. 57 ad art. 150; TF 19 maggio 2003 4C.11/2003 consid. 5.2; II CCA 24 aprile 2007 inc. n. 12.2006.77, 2 ottobre 2013 inc. n.
12.2011.191), è in definitiva quella di ridurre automaticamente, in quella
proporzione, la pretesa per spese legali preprocessuali (II CCA 19 giugno 2013
inc. n. 12.2011.165, 30 giugno 2014 inc. n. 12.2012.208), sicché all’attore, a
questo titolo, può essere riconosciuto un importo di fr. 17'100.- oltre
interessi al 5% dal 12 marzo 2010.
11.3. L’ulteriore richiesta
dell’attore di accollare alla controparte, nel caso di accoglimento della
pretesa di fr. 18'000.-, la totalità delle spese e delle ripetibili della
procedura di primo grado, che deve in tal modo essere accolta in modo parziale,
non avrebbe in ogni caso potuto essere accolta integralmente. L’attore pare in
effetti scordare che la petizione non era stata ammessa al 100%, la sua pretesa
risarcitoria di iniziali € 863'976.- avendo trovato accoglimento solo in
ragione di € 836’184.-.
12. Ne
discende che l’appello della convenuta dev’essere respinto nella misura in cui
è ricevibile e che l’appello incidentale dell’attore dev’essere parzialmente
accolto nel senso che la petizione è ammessa anche per fr. 17'100.- oltre interessi.
Le spese giudiziarie di
entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI
e 106 CPC), ritenuto che gli oneri giudiziari della procedura di secondo grado
sono stati calcolati sulla base del valore ancora litigioso di € 836’184.- per
l’appello e di fr. 18’000.- per l’appello incidentale.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
Fatti
I. L’appello 18 agosto
2016 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
Considerandi
II. Le spese processuali
della procedura di appello di fr. 30’000.- sono a carico dell’appellante, che
rifonderà all’appellato fr. 25’000.- per ripetibili.
III. L’appello
incidentale 29 settembre 2016 di AO 1 è parzialmente accolto.
Di
conseguenza la sentenza 23 giugno 2016 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, è così riformata:
1.
La petizione è parzialmente accolta e
di conseguenza AP 1 è condannata a pagare a AO 1 € 836'184.- oltre interessi
al 5% dal 24 novembre 2009 e fr. 17'100.- oltre interessi al 5% dal 12 marzo
2010.
2.
La
tassa di giustizia e le spese, di fr. 40’500.-, da anticipare così come
anticipate, sono a carico dall’attore per il 3% e per il 97% sono a carico
della convenuta, la quale rifonderà all’attore fr. 52'225.- per parti di
ripetibili.
IV. Le spese processuali della
procedura di appello incidentale di fr. 1’500.- sono a carico dell’appellata
incidentalmente, che rifonderà all’appellante incidentalmente fr. 1'500.- per
ripetibili.
V. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il
presidente Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).