12.2016.121

Lavoro: prestito di personale, retribuzione del lavoratore in caso di intemperie, onere di contestazione e e di prova

12 febbraio 2018Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

I contratti di lavoro summenzionati sottostavano, come da esplicita

indicazione, al contratto nazionale mantello per il settore dell’edilizia

principale in Svizzera (CNM) dichiarato di obbligatorietà generale (doc. M).

B. Esperito infruttuoso

il tentativo di conciliazione, con azione semplificata ai sensi dell’art. 244

CPC AP 1 ha convenuto AO 1 dinanzi alla Pretura di Lugano chiedendone la

condanna al versamento di fr. 14'811.19 netti, oltre interessi e accessori, rivendicando

crediti salariali per giornate di mancato lavoro a causa di intemperie, assenze

dal lavoro per ragioni familiari e versamento dell’indennità per pasti.

Con modalità di cui si dirà con maggior dettaglio in seguito (cfr. consid. 6),

la convenuta ha esposto le sue contestazioni e considerazioni e entrambe le

parti hanno ulteriormente ribadito e precisato le rispettive tesi e domande.

Statuendo con decisione 27 giugno 2016 il Pretore ha accolto la petizione

limitatamente a fr. 5'534.83, oltre interessi al 5% dal 6 marzo 2015.

C. Con appello 29 agosto

2016 l’attore è insorto contro il giudizio citato, chiedendone la riforma nel

senso di accogliere integralmente la petizione, con protesta delle spese

giudiziarie e delle ripetibili di entrambe le sedi.

Considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC)

che trova applicazione in entrambe le sedi siccome la procedura innanzi al

Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 seg. CPC). Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni. Nella fattispecie il valore litigioso secondo l’ultima conclusione

riconosciuta nella decisione impugnata è di fr. 15'367.18 netti, sicché supera

ampiamente la soglia minima menzionata.

2. Il Pretore ha

anzitutto rilevato come alcune poste minori della pretesa attorea siano state

parzialmente riconosciute dalla convenuta e ha riepilogato le questioni per le

quali persistevano immutate le divergenze tra datrice di lavoro e dipendente,

ovvero il diritto all’indennità per il pranzo e al versamento del salario al

dipendente impossibilitato a lavorare sul cantiere a causa di intemperie in

analogia all’indennità versata ai sensi della LADI.

Il primo giudice ha in seguito passato in rassegna le varie pretese, rilevando

la particolare strategia processuale della convenuta che negli allegati

preliminari e in occasione del dibattimento avrebbe limitato una parte delle

contestazioni (in merito alle assenze per il trasloco e un evento luttuoso,

nonché alle giornate computabili per l’indennità pranzo) alla sola questione

del fondamento giuridico della pretesa, senza per contro contestarne gli

importi, risultando così preclusa in sede di conclusioni, pena la violazione

del diritto di essere sentito dell’attore.

A mente del primo giudice, solo per la richiesta di remunerazione dei giorni di

mancato lavoro a causa di intemperie la contestazione della convenuta non si

sarebbe limitata al solo fondamento giuridico, estendendosi pure alla valenza

probatoria dei rapporti di lavoro (doc. H) e ad altre circostanze di fatto.

Chiarito l’assoggettamento del rapporto di lavoro in questione al CNM,

rispettivamente la relazione con le normative del CCL cantonale della

pavimentazione stradale e del CCL per il settore del prestito di personale, il

Pretore ha quindi riconosciuto il fondamento delle pretese attoree relative al

salario per le assenze di breve durata (segnatamente 1 giorno per trasloco e 3

giorni per il decesso della suocera) e le 331 indennità per pranzo, condannando

la convenuta a versare al dipendente complessivi fr. 5'534.83 netti.

Il primo giudice ha per contro respinto la pretesa di fr. 9'832.17 a titolo di

retribuzione dei giorni di mancato lavoro a seguito di intemperie. Riconosciuto

il principio che il rischio di impresa non può essere ribaltato sul lavoratore,

alla luce del dovere della datrice di offrire l’opportunità di svolgere il

lavoro assumendosi comunque l’onere della retribuzione in caso di impossibilità

(art. 324 cpv. 1 CO), il Pretore ha ritenuto che nel caso concreto l’attore

sarebbe venuto meno al suo onere probatorio in merito all’importo dovuto, siccome

contestato dalla controparte anche in relazione alla mancata firma del cliente

finale sui rapporti doc. H. Mancherebbe infatti la prova che l’attore non abbia

percepito lo stipendio a seguito di asserite giornate di fermo cantiere per

intemperie per una somma totale pari a fr. 9'832.17.

3. L’appellante censura

la decisione pretorile proponendo preliminarmente considerazioni di portata

generale sulla controversia che toccherebbe tutti i lavoratori interinali

attivi nei settori dell’edilizia, con l’intento di denunciare la precarietà di questa

tipologia di dipendenti che non hanno diritto a percepire un salario per

intemperie garantito da una copertura di tipo assicurativo ai sensi della LADI,

al contrario dei loro colleghi attivi sul medesimo cantiere ma direttamente

dipendenti dall’impresa edile per la quale lavorano.

Queste allegazioni, di per sé irricevibili quali censure di appello, poiché non

specificatamente volte a censurare il giudizio pretorile (art. 311 cpv. 1 CPC),

vanno considerate unicamente quale contestualizzazione della tesi

dell’appellante, ovvero l’invocazione del diritto contrattuale al pagamento del

salario ai sensi dell’art. art. 324 cpv. 1 CO.

La censura e i vari ragionamenti a questo proposito, ribaditi in vari passaggi

dell’appello, non sono peraltro pertinenti perché il Pretore stesso ha

riconosciuto il principio del diritto al salario ai sensi della norma in

questione, respingendo le contrarie argomentazioni della convenuta che pretendeva

invece di non essere in mora nell’accettazione del lavoro in virtù della sua

particolare situazione di azienda di prestito di personale. La questione non

merita pertanto di essere ulteriormente esaminata e le censure e le considerazioni

a questo proposito, così come quelle sull’assunzione del rischio aziendale,

esposte in ampi stralci dell’appello, risultano superflue.

4. Controversa in

questa sede è pertanto unicamente la conclusione pretorile relativa all’onere

della prova in merito al mancato versamento di uno stipendio in relazione alle giornate

in cui il lavoro offerto dal dipendente non sarebbe stato accettato dalla

datrice di lavoro, siccome il cantiere sul quale il lavoratore in prestito

operava era fermo a causa di intemperie, secondo gli usi del settore.

L’appellante rileva come nel periodo dal dicembre 2010 a marzo 2012 il rapporto

di lavoro sia stato ininterrotto e di aver lavorato con regolarità senza

mancare dal cantiere un solo giorno lavorativo, con l’eccezione delle 54

giornate piovose oggetto della controversia. A suo parere il giudice non

avrebbe quindi elementi per ritenere che durante queste giornate il dipendente

non si sia messo a disposizione della datrice di lavoro, come effettivamente fatto

ogni altro giorno in cui il cantiere era operativo. Ad escludere che ciò sia

potuto succedere sarebbe il fatto che mai sia stato mosso un rimprovero nei

suoi confronti per un’assenza ingiustificata, che se ripetuta per così tante

volte non sarebbe certo rimasta priva di conseguenze. Che l’assenza in queste

giornate non fosse imputabile ad altra circostanza che all’interruzione dei

lavori per pioggia sarebbe pertanto una circostanza provata dall’evidenza dei

fatti.

Con riferimento specifico ai conteggi, ovvero all’importo di fr. 9'832,17 preteso

a seguito di 52 giornate di 8,1 ore giornaliere, l’appellante rileva il valore

probatorio del doc. E, a suo dire sufficientemente dettagliato, e sottolinea

come in un primo tempo la convenuta neppure avrebbe contestato il conteggio, premurandosi

di farlo solo in un secondo tempo e in modo peraltro troppo generico. Al primo

giudice viene quindi rimproverato di aver accolto l’obiezione della convenuta

in merito alla mancata firma dei rapporti di lavoro doc. H, mentre solo una

minima parte di questi (ovvero 7, puntualmente elencati) non presenterebbero la

firma del cliente, ciò che imporrebbe quindi di riconoscere perlomeno le

giornate di intemperie indicate sugli altri rapporti.

A mente dell’appellante il Pretore avrebbe pure omesso di considerare la

deposizione del teste Vito Cristallo (audizione del 24 giugno 2015, atto III) che

avrebbe supportato le spiegazioni dell’attore in merito alle modalità di compilazione

di tali rapporti, equiparabili a bollettini di consegna. A mente

dell’appellante la valenza probatoria dei rapporti in questione va pertanto

esaminata alla luce di questa relazione tra i tre soggetti, ovvero l’impresa

che presta il lavoratore, il dipendente e il cliente finale. Ne deriva che

un’assenza del lavoratore per altro motivo che non sia il fermo cantiere per

intemperie non avrebbe potuto rimanere senza una comunicazione tra i tre

soggetti, risultando così di principio escluso che la datrice di lavoro non

sapesse della ripetuta mancata presentazione sul posto di lavoro del dipendente

in occasione delle giornate in questione.

L’appellante rimprovera infine al Pretore, invero con un ragionamento a tratti assai

contorto e di difficile comprensione, di aver indebitamente invertito l’onere

della prova in merito alle circostanze rilevanti per l’applicazione dell’art.

324 CO. A suo dire sarebbe la datrice di lavoro a dover dimostrare di aver

pagato le giornate in questione, ma sarebbe stata la sua stessa linea difensiva

a confermare che mai nessun pagamento a questo titolo è avvenuto, coerentemente

con il rifiuto a riconoscere una pretesa salariale siccome ritenuta priva di

fondamento giuridico.

A ulteriore sostegno della sua tesi l’appellante invoca l’applicazione di una

serie di normative dalle quali il Pretore avrebbe dovuto concludere che

l’attività prestata dal lavoratore presso un’impresa di pavimentazione stradale

è soggetta ad una precisa e rigida regolamentazione dell’orario di lavoro (art.

24 CNM), che comporta mediamente 40,5 ore settimanali, con una limitata

possibilità di deroga per esigenze di flessibilità (art. 25 CNM) e una

pianificazione annuale da sottoporre alla competente commissione paritetica. Da

questa particolare circostanza l’appellante ritiene quindi di poter dedurre

Considerandi

che, avendo dimostrato l’occupazione ininterrotta per conto del medesimo

cliente finale e la sua regolare disponibilità (attestata dai rapporti doc. H),

le giornate di interruzione del lavoro sui cantieri a seguito di intemperie

risultino dimostrate, così come il conseguente diritto a percepire il relativo salario

che la datrice neppure ha mai preteso di aver corrisposto.

5.

La censura merita

conferma, siccome il giudizio pretorile ha effettivamente disatteso i principi

applicabili in merito all’onere probatorio.

Le peraltro scarne

contestazioni proposte dalla convenuta con l’allegato conclusivo risultano inoltre

inammissibili poiché tardive, pena la violazione del diritto di essere sentito

dell’attore (art. 29 cpv. 2 Cost.).

Questa conclusione si impone alla luce della condotta processuale della

convenuta, tenuto conto delle allegazioni dell’attore e delle relative prove

prodotte, e dei successivi scambi di allegazioni, che meritano di essere riepilogati.

6.

6.1

Con petizione 5 marzo 2015 l’attore

ha proposto la sua domanda secondo la procedura semplificata ai sensi dell’art.

244.

CPC, rivendicando, tra l’altro, “i salari derivanti dalla mancata

retribuzione dei giorni di pioggia” per fr. 9'832.-, rimandando al doc. E,

ovvero ad un conteggio da lui elaborato sottoforma di tabella riassuntiva

indicante per i mesi da luglio 2010 a maggio 2012 le giornate mensili per le

quali non sarebbe stato versato il salario giornaliero, con una pretesa

salariale calcolata sulla base di un orario giornaliero medio e della

remunerazione oraria pattuita. Quale doc. G l’attore ha prodotto i conteggi

paga mensili per il periodo summenzionato. Quale doc. H è stato prodotto un

plico di copie di bollettini, ovvero di tabelle prestampate su carta intestata

della datrice di lavoro; nel caso specifico i bollettini (compilati con una

metodologia sostanzialmente costante, pur con saltuarie variazioni) presentano

aggiunte manuscritte del nome del collaboratore (ovvero l’attore), del cliente,

del mese e della settimana di riferimento, delle ore giornaliere svolte

inserite quale cifra nell’apposita casella (in alcuni giorni alternativamente compilata

con indicazioni quali, “lutto”, “festa”, “pioggia”, “intemperie”, “neve”) e

indicazioni suplementari quali “trasferta”.

6.2

Con osservazioni scritte 25

marzo 2015, la convenuta ha preso posizione in merito alla rivendicazione

salariale riferita alle intemperie, lamentandosi dell’ingiusta situazione che

la vedrebbe pagare regolarmente i contributi per i dipendenti, compresa

l’assicurazione disoccupazione, e di non capire quindi per quale motivo

dovrebbe assumere l’onere in questione sottoforma di rischio aziendale.

Con riferimento ai bollettini prodotti quale doc. H la convenuta ha

sottolineato come per i periodi dal 23 gennaio al 3 febbraio 2012 e dal 6 al 24

febbraio 2012 questi non sarebbero stati firmati dal cliente, rilevando come

nel febbraio 2012 neppure vi sarebbe stato un rapporto di impiego. Senza

esporre alcuna altra considerazione o contestazione in merito a circostanze fattuali,

la convenuta ha quindi concluso con una sorta di auspicio del seguente tenore:

“In considerazione di quanto sopra elencato, chiediamo una presa di

posizione definitiva uguale per tutti (interinali e fissi) legata all’indennità

per pranzo e intemperie. Resta inteso che nel momento in cui riceveremo una

presa di posizione formale e legale, applicheremo quanto dovuto da quel preciso

istante” (atto II pag. 4).

6.3

In occasione del dibattimento

del 5 maggio 2015 l’attore ha prodotto una memoria scritta con la quale ha

ribadito le sue richieste e osservato come per i periodi indicati dalla convenuta

nella sua contestazione, nel conteggio doc. E (prodotto in una versione

aggiornata quale doc. E2) non sia stata formulata richiesta alcuna di

pagamento.

La convenuta ha replicato contestando le pretese salariali perché non

giustificate secondo il CCL, sottolineando come il lavoratore sarebbe stato “correttamente

e integralmente remunerato secondo le basi contrattuali in vigore al momento

della sua occupazione e sulla base dei rapportini di lavoro”, chiedendo

l’audizione di una serie di testi “per chiarire le basi contrattuali

relative ai contratti collettivi di riferimento” (verbale 5 maggio 2015

pag. 2).

6.4

Con le conclusioni scritte 6

luglio 2015 l’attore ha ribadito le sue richieste, sottolineando come la

pretesa di fr. 9'832,17 netti (doc. E/E2) non sarebbe mai stata contestata

dalla convenuta, se non per la sola eccezione delle giornate di pioggia del

mese di febbraio 2012, che non sono mai state oggetto di alcuna richiesta di

remunerazione da parte del dipendente.

Con la memoria conclusiva la convenuta ha per la prima volta rilevato come la

richiesta di pagamento per intemperie dovesse essere disattesa “poiché il

lavoratore non ha portato alcuna prova circa il fatto di non aver lavorato a

causa di intemperie”, i rapporti di lavoro prodotti non essendo firmati

dalla ditta acquisitrice. A mente della convenuta, a dimostrazione

dell’inattendibilità della parte attrice, vi sarebbe il grave fatto di aver

rivendicato il pagamento di giorni di lavoro per intemperie per il mese di

febbraio 2012, ovvero per un periodo in cui nemmeno era in essere un contratto

di lavoro.

7.

Già quanto esposto al

considerando precedente permette di concludere che una contestazione conforme

ai dettami del CPC non è stata proposta dalla convenuta e che pertanto le

circostanze di fatto addotte dall’attore vanno considerate adeguatamente

provate alla luce dei riscontri probatori agli atti.

La convenuta si è sostanzialmente determinata in merito al sistema normativo in

vigore per il riconoscimento delle indennità per i “lavoratori occupati in

rami in cui sono usuali perdite di lavoro dovute ad intemperie” (art. 42

segg. LADI), ma non ha mai contestato che durante i giorni di pioggia, ovvero

mentre gli altri lavoratori attivi sul medesimo cantiere beneficiavano del

sistema previsto dalla LADI, il suo dipendente sia stato a sua volta

impossibilitato a lavorare. Né ha mai sostenuto di aver richiesto al suo

dipendente di prestare il lavoro in altro modo o in altro luogo durante quelle

giornate in cui l’impresa edile non era attiva causa intemperie e non

necessitava quindi della prestazione del lavoratore in prestito.

Nel caso concreto, alla luce di un rapporto di impiego che ha richiesto una

presenza costante e regolare del lavoratore, prestato ad una ditta edile,

secondo una modalità rigidamente regolamentata e programmata in anticipo dalla

ditta esecutrice dei lavori di pavimentazione, a fronte di un conteggio

dettagliato, deducibile dalla produzione di bollettini (seppur non tutti

controfirmati dal cliente), non può quindi bastare una semplice e generica contestazione,

mancando in altri termini un’inequi-vocabile contestazione delle circostanze

emergenti dai documenti prodotti.

In relazione ai rilevamenti giornalieri allestiti dal lavoratore, è utile

ricordare che il Tribunale federale ha riconosciuto, a più riprese, agli stessi

valore probatorio e non solo di allegazione di parte, questo a maggior ragione se

mancano registrazioni effettuate dal datore di lavoro (cfr. sentenza TF del 30

settembre 2009 inc.4A_168/2009 consid. 3.1; anche sentenze del TF del 23

settembre 2008 inc.4A_86/2008 consid.4.2 e dell’8 marzo 2004 inc.4C.7/2004

consid. 2.2.3). Analogamente con quanto rilevato dalla citata giurisprudenza

anche nel caso in questione la documentazione prodotta dall’attore gode di una

tale presunzione in merito alla forza probatoria e alla datrice di lavoro

incombeva l’onere di provare che le circostanze deducibili dai documenti non erano

corrette. Ciò vale a maggior ragione quando, come nelle circostanze in esame, tale

prova sarebbe stata facilmente accessibile richiamando i conteggi LADI della

cliente (beneficiaria finale della prestazione del lavoratore) per agevolmente

verificare la corrispondenza delle giornate di pioggia invocate dal dipendente (e

da questi regolarmente contrassegnate nei vari bollettini settimanali

consegnati alla datrice di lavoro) con quelle annunciate e riconosciute agli

altri lavoratori da parte del servizio cantonale preposto alle verifiche (secondo

la disciplina dell’annuncio ai sensi dell’art. 45 cpv. 4 LADI).

Già per questi motivi, non può essere condivisa la decisione pretorile di far

sopportare al lavoratore il mancato onere della prova in merito alle

circostanze invocate a sostegno della pretesa salariale, segnatamente al fatto

di non aver percepito alcuna remunerazione per le giornate di interruzione dei

lavori sul cantiere a causa di intemperie.

8.

Abbondanzialmente,

va rilevato come la documentazione prodotta dall’attore risulterebbe comunque

sufficiente a provare le sue allegazioni, a prescindere dalle carenze di

contestazione della convenuta.

Infatti, la tabella doc. E/E2, considerata peraltro fedefacente dal Pretore a proposito

dei conteggi alla base della pretesa per indennità di pranzo, corrisponde a

quanto emerge dai bollettini (doc. H) e trova un coerente riscontro nei

conteggi paga allestiti dalla convenuta (doc. G). Non si vede pertanto come sia

possibile disconoscere il valore probatorio dei bollettini settimanali (doc. H)

quando le ore giornaliere e settimanali ivi indicate trovano puntuale

corrispondenza nei fogli paga mensili, allo stesso modo in cui il contenuto

degli stessi è stato esattamente ripreso a proposito del rimborso delle spese

di trasferta (a titolo di esempio, a valere quale prova a campione, si vedano i

mesi di maggio, dove la “trasferta CHF 22.-“ indicata nel bolletino

della settimana dal 23 al 27 maggio 2011 trova riscontro nel foglio paga corrispondente,

e di luglio 2011 per le 5 trasferte di fr. 22.- di quel mese).

D’altro canto le modalità di compilazione dei bollettini (cosiddetto “rapportino

di lavoro”) da parte del dipendente, di apposizione della firma da parte

del responsabile di cantiere o di altra persona autorizzata e di invio postale

o consegna alla datrice di lavoro al termine della settimana, sono state

illustrate dal teste, responsabile tecnico della convenuta (audizione del 24

giugno 2015, atto IV).

Alla luce di queste circostanze, non può quindi trovare conferma la conclusione

pretorile in merito alla rilevanza dell’asserita mancanza della firma sui

bollettini, peraltro eccepita unicamente per i primi due mesi del 2012 per i

quali l’attore non ha avanzato alcuna pretesa di remunerazione, contrariamente

a quanto erroneamente affermato dalla convenuta, come si evince chiaramente dal

doc. E.

9.

Sulla scorta di

quanto precede, l'appello va accolto e la convenuta condannata a pagare il

salario come preteso dal dipendente.

A ben vedere la rivendicazione dell’attore a titolo di salario per le giornate

di intemperie ha sempre fatto riferimento, ancora in questa sede (appello pag.

2.

n. 3), all’importo complessivo di fr. 9'832.17, pari ai 52 giornate, come da

conteggio doc. E/E2. Sommata questa cifra ai fr. 5'534.83 già riconosciuti dal

Pretore, ne conseguirebbe un credito totale di fr. 15'367.-. Sennonché,

verosimilmente per un errore di conteggio, la richiesta di condanna complessiva

in appello è stata limitata a soli fr. 14'811.19; questa somma costituisce pertanto

il limite massimo dell’accoglimento della pretesa, oltre agli interessi di mora

del 5% dal 6 marzo 2015, ritenuto che l’esigua differenza non incide

sull’attribuzione delle ripetibili di prima sede (art. 105 cpv. 2 CPC).

10.

Ritenuto come la

vertenza riguarda una pretesa derivante dal rapporto di lavoro con un valore

inferiore a fr. 30'000.-, all’appellata soccombente non può essere addossata

alcuna spesa processuale (art. 114 let. c CPC).

Si assegna per contro un’indennità per ripetibili all’appellante rappresentato

dal sindacato.

Il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al

Tribunale federale è pari a fr. 9'267.36 (fr. 14'811.19 ./. fr. 5'534.83 ) e

risulta pertanto inferiore alla soglia di fr. 15'000.- previsto all’art. 74

cpv. 1 let. a LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati la LTG e il RTar,

decide: 1. L’appello 26 agosto 2016 di

AP 1 è accolto e la sentenza pretorile 27 giugno 2016 così modificata:

1. La petizione è accolta e, di conseguenza, la

parte convenuta è condannata a pagare all’attore l’importo di fr. 14'811.19

oltre interessi al 5% dal 6 marzo 2015.

2. Non

si prelevano tasse e spese, mentre la convenuta è tenuta a rifondere all’attore

fr. 1'000.- per ripetibili.

2. Non si prelevano spese

processuali. L’appellata è tenuta a rifondere all’appellante fr. 1'000.- quale

indennità per ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).