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Decisione

12.2016.125

Interpretazione, principio dell'affidamento - contratto di deposito - mora del creditore - quantificazione del danno

22 marzo 2018Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

i costi delle opere di sgombero e di deposito in discarica del materiale, di

cui non vi sarebbe prova, e, ha sostenuto che, anche nella denegata ipotesi che

ciò sia effettivamente stato fatto, l'attrice non ha seguito la procedura

prevista dalla legge.

In sede di replica orale, l'attrice ha ribadito la

propria posizione ed ha precisato che il rifiuto da parte di AP 1 della

prestazione contrattuale da lei offerta ha costituito nel contempo mora del

creditore e del debitore ai sensi dell'art. 102 e segg. CO. Il modo di

procedere di AO 1 è pertanto stato corretto. Essa ha, inoltre, aggiunto che l'effettiva

esecuzione del trasporto in discarica sarebbe provato da vari testi.

In sede di duplica orale, la convenuta ha ribadito la

propria posizione e contestato il buon fondamento delle pretese attoree.

Esperita l'istruttoria,

le parti hanno rinunciato al dibattimento finale producendo dei memoriali

scritti nei quali si sono riconfermate nelle rispettive antitetiche posizioni.

In sede di conclusioni l'attrice ha ridotto la sua pretesa a complessivi fr. 25'374.65.

D. Con

sentenza 5 luglio 2016, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione condannando

AP 1 al pagamento dell'importo di fr. 18'896.- oltre interessi, e ordinando,

limitatamente a predetto importo, il rigetto in via definitiva all'opposizione

interposta da quest'ultima al PE n. __________ del 29 maggio 2012 dell'UE di

Lugano.

E. Con

appello del 1° settembre 2016 AP 1 postula la riforma del querelato giudizio

nel senso di respingere integralmente la petizione con protesta di tasse, spese

e ripetibili, mentre AO 1 con risposta del 19 ottobre 2016 postula la reiezione

del gravame e con contestuale appello incidentale chiede che la controparte venga

condannata al pagamento di fr. 25'374.65 pure con protesta di tasse, spese e ripetibili.

Con risposta all'appello incidentale del 1° dicembre 2016 la convenuta postula la

reiezione di detto gravame.

E considerato,

in diritto: 1. Il 1° gennaio

2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile

svizzero, che trova applicazione in entrambe le sedi siccome la procedura innanzi

al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). L'appello,

presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima

istanza, è tempestivo, così come lo sono la risposta e l'appello incidentale, inoltrati nel termine di 30 giorni impartito da questa

Camera il 13 settembre 2016 e la risposta all'appello incidentale, anch'essa

presentata nel termine fissato da questa Camera il 28 ottobre 2016. Ciò posto,

nulla osta alla trattazione dei gravami.

2. Il Pretore, nella

sentenza impugnata, ha analizzato l'accordo concluso tra le parti alla luce del

principio dell'affidamento giungendo alla conclusione che lo stesso andasse

inteso quale accordo su di un lavoro a misura e non globale. Egli ha ritenuto

che la mancata dimostrazione di un accordo tra le parti in virtù del quale la

convenuta si sarebbe ripresa il materiale di scavo depositato presso l'attrice

per eseguire i riempimenti escludeva la tesi secondo cui sarebbe stato concluso

un contratto di appalto. Il primo giudice ha quindi accertato che il rapporto venuto

in essere tra le parti andasse qualificato di contratto di deposito a tempo indeterminato

perfezionato per atti concludenti. Su questa base egli ha respinto la pretesa attorea

relativa ai costi di deposito, in quanto non era stato pattuito alcun prezzo di

deposito. Il Pretore ha poi accertato che l'attrice aveva disdetto il predetto

contratto il 7 dicembre 2011 fissando quale termine il 31 gennaio 2012 per lo

sgombero del materiale, pena il trasporto in discarica dello stesso a spese

della convenuta; detto termine è poi stato prorogato a due riprese ed è giunto

a scadenza il 27 aprile 2012. Egli ha quindi analizzato la natura della causa

in esame osservando che, in concreto, non era stata avviata “alcuna azione

condannatoria (…) con relativa comminatoria di esecuzione in sostituzione (secondo

l'art. 98 CO) (…), “ma semplicemente l'attrice” aveva” eseguito

privatamente questa esecuzione per sostituzione trasportando tutto questo

materiale nella discarica di __________” (sentenza cit., pag. 3 seg.); essa

aveva quindi fatto valere un'azione creditoria per ottenere la rifusione dei

relativi costi. Esprimendosi sulle norme applicabili, il Pretore ha ritenuto

che l'art. 98 CO, che presuppone la preventiva autorizzazione giudiziale nei

casi di esecuzione sostitutiva, non fosse in concreto applicabile in quanto la

convenuta non si sarebbe assunta alcun obbligo di “fare” ma piuttosto un

obbligo di “accettare in restituzione” quel materiale. Secondo il primo

giudice, infatti, questo scenario sarebbe retto dall'art. 109 CO, norma che

regola i casi di mora del debitore nei contratti bilaterali e che, in concreto,

comporta l'obbligo della convenuta di assumere il danno patito dall'attrice in

relazione ai costi di trasporto e di smaltimento in discarica del materiale

(cfr. sentenza cit., pag. 4). Il Pretore, dopo aver affermato che il materiale

non era riciclabile e poteva essere utilizzato solo per i riempimenti, ha

ritenuto che, poiché questa possibilità era stata respinta dalla convenuta, il

deposito del materiale in discarica fosse l'unica possibilità. Facendo proprie

le valutazioni del perito, il Pretore ha quindi quantificato il danno dell'attrice

in fr. 18'896.-.

I. Sull'appello principale

3. Nella prima parte

dell'appello AP 1 censura l'errata applicazione del diritto e l'errato

accertamento dei fatti. In particolare, essa rimprovera al Pretore di avere erroneamente

applicato le norme regolanti la mora del debitore in luogo di quelle sulla mora

del creditore che sarebbero applicabili nel caso di mancata accettazione in

restituzione, ad opera del deponente, dell'oggetto depositato. L'appellante sostiene,

inoltre, che poiché con il proprio agire l'attrice ha violato i disposti di cui

agli art. 92 e 93 CO questa non può far valere alcuna pretesa per i costi asseritamente

sopportati. AP 1 non contesta, di contro, la qualifica del contratto sorto tra

le parti quale contratto di deposito.

3.1. A questo proposito è

necessario sottolineare che, come correttamente rilevato dall'appellante, la dottrina

è unanime nel sostenere che in caso di mancata accettazione in restituzione da

parte del deponente dell'oggetto depositato a fronte di un contratto di

deposito validamente disdetto, come avvenuto nella fattispecie, le norme

applicabili sono quelle che regolano la mora del creditore degli art. 91 segg.

CO, con specifica esclusione di quelle regolanti la mora del debitore, sorprendentemente

richiamate dal Pretore (cfr. sentenza cit. pag. 3 seg., dove si fa per altro

erroneamente riferimento all'obbligo contrattuale di “depositaria” in luogo

di “deponente”). Per una maggiore chiarezza su questo aspetto, vale la

pena citare pedissequamente quanto sostenuto da Koller,

secondo cui “Nimmt der Hinterleger bei rechtmässiger Vertragsauflösung durch

den Aufbewahrer die Sache nicht zurück, so gerät er in Gläubigerverzug”

(in: Basler Kommentar, OR I, 6° ed., 2015, nota 4 ad art. 476); opinione che riprende

e conferma quanto sostenuto in precedenza sia da Gautschi, ovvero che “Nimmt der Hinterleger trotz des

Rechts des Aufbewahres zur Rückgabe den Hinterlegungsgegenstand nicht zurück,

so gerät er in Gläubiger-nicht in Schuldnerverzug. Der Aufbewahrer hat die in

Art 92/3 umschriebenen Rechte auf Hinterlegung oder Selbsthilfeverkauf auf

Grund richterlicher Bewilligung” (in: Berner Kommentar, OR, Artikel 425-491

OR, 1962, nota 3c ad art. 476 CO) sia da Oser/

Schönenberger secondo cui “ist die Rückgabe nicht möglich (z.B. der

Hinterleger (…) verweigert die Annahme), so treten die Wirkungen des

Gläubigerverzuges ein, vgl. Art. 91 ff.” (in: Zurcker Kommentar, 3. Teil,

1945, nota 3 ad art. 476 CO). Dello stesso avviso è pure Barbey (in: Commentaire Romand, CO I, 2°

ed., 2012, nota 18 ad art. 475, 476). L'art. 98 CO, a cui fa riferimento il

Pretore non entra, pertanto, in linea di conto; né trova diretta applicazione

l'art. 109 CO in quanto il deponente deve essere considerato creditore e non

debitore della prestazione.

3.2. Premesso ciò, gli art.

91 segg. CO sanciscono il diritto del depositario a depositare la cosa dovuta a

rischio e spese del creditore (art. 92), rispettivamente, a venderla, previa

autorizzazione giudiziaria, se per natura della cosa il deposito non è possibile,

o se la cosa è soggetta a deperimento, o richiede spese di mantenimento o

considerevoli spese di custodia (art. 93 CO). Dagli atti risulta che, nel caso

specifico, la AO 1 non si è attenuta pienamente a quanto disposto da predette norme

poiché, dopo aver validamente disdetto il contratto e diffidato la controparte

a voler sgomberare il materiale depositato presso di lei, ha proceduto di

propria iniziativa al trasporto dello stesso in discarica. Si tratta ora di

valutare se quanto messo in atto dalla stessa possa nondimeno essere

considerato lecito e vada salvaguardato.

In concreto dagli atti si evince che il

materiale depositato presso AO 1 aveva un volume di 454.45 m3 (volume

compatto), non era riciclabile e avrebbe potuto essere utilizzato unicamente

per dei riempimenti, ciò che è stato confermato da __________ (audizione __________)

e da AO 1 (interrogatorio formale__________). Già a prima vista, in considerazione

del suo volume e dei prevedibili alti costi di deposito - a fronte di un valore

venale irrisorio, per non dire nullo -, un deposito di tale materiale ai sensi

dell'art. 92 CO non sarebbe stato ragionevole, circostanza di cui, di fatto, dà

atto l'appellante medesima (cfr. appello pag. 4).

Certo, l'attrice avrebbe potuto esercitare

il diritto conferitole dall'art. 93 CO di vendere il materiale, previa

autorizzazione giudiziale. Se non che, tale possibilità appariva, in concreto,

poco realistica, già per il fatto che la vendita sarebbe stata con ogni

verosimiglianza destinata all'insuccesso a causa dell'assenza di valore venale

della merce. Al riguardo basti ricordare che, come si è detto, tale materiale

non era riciclabile e avrebbe potuto essere riutilizzato unicamente per dei riempimenti.

A prescindere da quello che sostiene ora AP 1, è notorio che le effettive possibilità

di riutilizzo di simile materiale sono assai scarse, tant'è che l'appellante stessa

si è rifiutata di adoperarlo per i riempimenti sulla particella n. __________

RFD di __________ e neppure l'ha utilizzato per altri cantieri giudicando i

costi di carico e di trasporto troppo elevati (doc. R), in relazione - con ogni

evidenza - al valore (minimo) del materiale.

Da quanto precede si evince in maniera

chiara che, da un punto di vista economico, il materiale in discussione era

privo d'interesse, e non avrebbe pertanto permesso di ricavare un utile in caso

di vendita. Anzi, molto verosimilmente, l'avvio di una procedura di vendita ai

sensi dell'art. 93 CO avrebbe causato un ulteriore (inutile) aumento dei costi.

In tali circostanze, pur dovendo riconoscere che AO 1 si è discostata da quanto

previsto all'art. 93 CO, in questo specifico caso, in considerazione delle

particolarità della fattispecie e del prevedibile insuccesso di una vendita del

materiale, il deposito in discarica dello stesso deve essere considerata, in

concreto, l'unica possibilità ragionevolmente percorribile.

Contrariamente a quanto sostiene AP 1, non solo

non vi è motivo di ritenere che la sua situazione sia stata pregiudicata dal

mancato rispetto da parte della AO 1 delle prescrizioni dell'art. 93 CO ma anzi

la soluzione adottata pare giustificata anche in un'ottica di contenimento dei

costi. In assenza di valide e concrete alternative non si può rimproverare a AO

1 di aver fatto capo alla discarica di __________. Ne discende che, in base ai

principi generali che reggono la mora del creditore, i costi connessi a questa

procedura devono essere posti a carico del creditore-deponente, così come

stabilito dal Pretore anche se con argomentazioni giuridiche diverse da quelle testé

illustrate. Alla stessa conclusione si arriverebbe comunque anche applicando

per analogia le norme sulla mora del debitore, a cui rinvia l'art. 95 CO, che

prevedono espressamente il diritto al risarcimento del danno. Su questo punto

l'appello si rivela infondato.

4. L'appellante rimprovera

poi al Pretore, in via subordinata, un'errata “quantificazione del

conclamato danno”, sostenendo che la tassa di deposito del materiale

andrebbe calcolata sulla base del parametro di fr.18.90/m3, evincibile

dagli scritti doc. O e doc. AF, e non sulla base di quello figurante nel

listino prezzi della discarica di fr. 22.50/m3. A suo dire, questa opinione

è stata condivisa anche dal perito.

4.1. Se non che, come

accennato in precedenza, AP 1 non contesta più che il materiale di scavo sia

stato effettivamente trasportato e depositato dalla controparte alla discarica

Petasio. Né l'appellante solleva dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni

rese dai testi e riprese dal Pretore nella sentenza impugnata. Per di più, contrariamente

a quanto sostiene l'appellante, un'attenta lettura del referto peritale (cfr.

perizia del 24 ottobre 2014, pag. 8) e, in particolare, delle successive delucidazioni

(cfr. delucidazioni del 18 marzo 2015, pag. 7) rivela che l'esperto si esprime

chiaramente in favore dell'applicazione del parametro di fr. 22.50/m3

previsto nel listino prezzi della discarica per materiali di scavo analoghi a

quello qui in discussione.

Quanto all'importo di fr

18.90/ m3 che, a detta dell'appellante, sarebbe stato “proposto

dalla parte avversa per il deposito in discarica del materiale” e che dovrebbe

ora essere preso quale base di calcolo (cfr. appello pag. 6), è vero che in AO

1 ha fatto riferimento a questo parametro (cfr. doc. AF e doc. O). Dagli stessi

si evince però in maniera chiara come tale importo fosse da intendersi quale

tassa di discarica preferenziale concessa unicamente nell'ambito dell'offerta di

cui al doc. AF, rispettivamente nel caso di pagamento nei termini fissati (cfr.

doc. AB), circostanza che non può certo essere sfuggita all'appellante. Si

aggiunga, a titolo abbondanziale, che il 28 dicembre 2011 (doc. P) AP 1 ha

preso posizione sullo scritto doc. O, respingendolo, con la conseguenza che l'asserita

“proposta” a cui essa ora allude per sostenere l'applicazione di una

tariffa più favorevole era stata da lei rifiutata. Ne segue che l'appello

principale, infondato, deve essere respinto.

Considerandi

II. Sull'appello incidentale

5.

La

AO 1 censura un'errata determinazione della tariffa di discarica, rimproverando

in particolare al Pretore di non aver riconosciuto l'applicazione del fattore

di compattazione e di non aver considerato il cosiddetto supplemento finale su

terzi. A suo dire, tenendo conto di questi due fattori la tariffa di discarica corretta,

comprensiva di predetti fattori, ammonterebbe a fr. 31.90/ m3 e non a

fr. 22.50/ m3 come stabilito nella sentenza impugnata.

5.1

Il primo rilievo concerne

l'effettiva ammissibilità di questa censura, su cui sussistono seri dubbi. Dall'incarto

emerge, infatti, che l’attrice ha menzionato il “fattore di compattazione”

e il “supplemento finale su terzi” quali elementi da considerare nella

determinazione della tariffa di discarica unicamente in sede di conclusioni (pag.

7) e in questa sede (pag. 10) mentre che in precedenza essa si era limitata a chiedere

l'applicazione di una “tassa di discarica per materiale non recuperabile”

pari a fr. 31.90/ m3, importo che stando a quanto indicato dalla

stessa corrispondeva “alla tariffa ufficiale della discarica di __________”

(cfr. replica pag. 4 in fine). In tali circostanze la censura andrebbe finanche

dichiarata inammissibile.

5.2

Sia come sia, essa

risulta essere infondata giacché, come evidenziato dall'appellante incidentale,

il perito ha effettivamente ipotizzato, in linea però solo teorica, l'applicabilità

di un fattore di compattazione dovuto al maggior volume occupato dal materiale

una volta estratto dal terreno e caricato sui camion, aumento che secondo il

tecnico “può variare (…) da circa 10% a circa 50% (fino a 80% per determinati

materiali rocciosi)”, egli ha però pure indicato che il “materiale

sciolto (…) durante il periodo di deposito, può aver subito un assestamento che

ne ha ridotto il volume” (cfr. delucidazioni perizia cit., pag. 5 seg.). Se

non che, in concreto, non è stato fatto - e neppure AO 1 lo ha richiesto - alcun

accertamento probatorio per verificare il reale volume del materiale al momento

del trasporto in discarica ragion per cui pare corretto attenersi al volume in compatto,

volume che oltretutto le parti hanno sempre preso come riferimento nei loro

scritti.

Per quanto attiene al

supplemento finale su terzi il perito ha spiegato che si tratta di una posta

inusuale di cui per altro non “sono chiari il senso e la giustificazione”

(cfr. delucidazioni cit., pag. 6). In assenza di prove che giustifichino in

qualche maniera questa voce non vi è motivo di applicare questo parametro al

conteggio della tassa di discarica. Ne segue che l'appello incidentale è destituito

di fondamento e la decisione impugnata va confermata.

III. Sulle spese giudiziarie

6.

Le spese processuali

e le ripetibili di entrambe le sedi, fissate in base ai criteri previsti agli

art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a, cpv. 5 e 14 Rtar, seguono la rispettiva soccombenza

(art. 106 CPC). Il valore litigioso giusta l'art. 51 cpv. 1 lett.

a LTF è determinato da tutte le conclusioni ricevibili rimaste controverse

davanti all'autorità cantonale (sentenza del Tribunale federale inc.

5A_765/2008 del 29 giugno 2009, consid. 1.2.1 e rif.). Di conseguenza, qualora

siano fatte valere domande in via principale e adesiva, i rispettivi valori

vanno sommati, senza riguardo a quanto l'autorità cantonale ha aggiudicato, né

al valore della pretesa della parte che agisce davanti al Tribunale federale

(sentenza inc.5A_500/2009 del 19 novembre 2009, consid. 1). È fatto salvo il

caso in cui con l'appello incidentale sia riproposta una domanda riconvenzionale;

in questa ipotesi - non realizzata in concreto - trova applicazione l'art. 53

cpv. 1 LTF (sentenza del Tribunale federale inc.4A_629/2009 del 10

agosto 2010, consid. 1.2.1).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l'art. 106 CPC, la LTG e il

Rtar

decide:

I. L'appello

principale 1° settembre 2016 di AP 1 è respinto.

II. Le spese processuali di tale appello di fr. 2'500.-, già

anticipate dalla _______, sono poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla

controparte fr. 2'500.- per ripetibili.

III. L'appello

incidentale 19 settembre 2016 di AO 1 è respinto.

IV. Le

spese processuali di tale appello di fr. 500.-, già anticipate dalla_______,

sono poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 500.- per

ripetibili.

V. Notificazione:

-;

-.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).