12.2016.141

Appalto - rappresentanza del direttore dei lavori - rinuncia alla forma pattuita

5 marzo 2018Italiano35 min

Source ti.ch

Fatti

I relativi lavori,

terminati nell’autunno del 2006, hanno dato luogo ad una proposta di

liquidazione di fr. 1'238'684.95 (doc. M), in seguito ridotta a fr.

1'202'495.35 (doc. P), a fronte della quale è stata sinora corrisposta unicamente

la mercede forfetaria prevista dal contratto di fr. 780'000.-, IVA inclusa.

2. Con petizione 25

febbraio 2010 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la sua condanna al pagamento di

una somma poi ridotta in sede conclusionale dagli originari fr. 426'697.- a fr.

317'939.- oltre interessi al 5% dal 3 ottobre 2009, nonché il rigetto in via

definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano

(doc. R).

Il convenuto si è

integralmente opposto alla petizione.

3. Esperita

l’istruttoria di causa, nell’ambito della quale è stata in particolare esperita

la perizia giudiziaria dell’__________, e raccolti gli allegati conclusivi

delle parti, il Pretore, con la sentenza 18 agosto 2016 qui impugnata, ha condannato

il convenuto, in parziale accoglimento della petizione, al pagamento di fr.

207'425.09 oltre interessi al 5% dal 3 ottobre 2009 (dispositivi n. 1 e 1§),

somma per cui ha pure rigettato in via definitiva l’opposizione interposta al

PE (dispositivo n. 3 [recte: n. 2]), ponendo la tassa di giustizia di

fr. 14'000.- e le spese a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate

le ripetibili (dispositivo n. 4 [recte: n. 3]).

Egli ha in sostanza

ritenuto che le spettanze dell’attrice, di fr. 1'009'771.70 (fr. 678'057.-

mercede forfetaria IVA esclusa + fr. 51'532.35 IVA + fr. 280'182.35 mercede

supplementare), fossero state estinte in ragione di fr. 802'346.61 (fr.

780'000.- pagamenti + fr. 22'346.61 minor valore dell’opera difettosa).

4. Con l’appello 21 settembre

2016 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 9 novembre 2016, il

convenuto ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere

la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Egli, in estrema

sintesi, ha contestato di essere debitore delle somme poste a suo carico a

titolo di mercede supplementare.

5. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

6. Nella sua decisione

il Pretore, preso atto da una parte che dalla lettura dei verbali di cantiere

tenuti dal direttore dei lavori __________ risultava chiaramente che tutti i

lavori venivano tenuti sotto il suo stretto controllo e da esso diretti sulla

base di concordate istruzioni e direttive inerenti la loro continuazione (doc.

E e F1-F29) e rilevato dall’altra che nessuno di quei verbali o degli scritti

intercorsi tra le parti durante l’esecuzione dell’opera menzionava eventuali

rimproveri o contestazioni da parte di costui - regolarmente presente e

destinatario degli scritti di cui al doc. G e delle successive liquidazioni

parziali di cui ai doc. M e P - riguardanti l’esecuzione di opere non

autorizzate o non richieste, è innanzitutto giunto alla conclusione che i

lavori supplementari dell’attrice, svolti in gran numero, erano stati

accettati, sia pure per atti concludenti. Ha poi aggiunto che, a fronte della

mancata obiezione durante la fase di esecuzione dei lavori, l’invocazione a

posteriori da parte del convenuto della clausola di cui al punto 12.1 delle CG

del contratto (recte: del capitolato) di cui al doc. 3, secondo cui “nuove

opere non citate nel modulo di offerta non potranno essere eseguite se non

preventivamente approvate per iscritto dalla DL e dalla” committenza, non

poteva essere ammessa, tale eccezione essendo in contrasto con il principio

della buona fede negli affari. Ed ha quindi concluso che non era vero che con lo

scritto 29 novembre 2005 (doc. 2) l’attrice potesse aver rinunciato alla

remunerazione delle opere supplementari, quel documento costituendo solo un

resoconto di parte, oltretutto allestito dal convenuto allorché la maggior

parte delle opere di cui era chiesta la remunerazione nemmeno era stata ancora eseguita,

dal quale non risultava alcun impegno concreto se non quello di rispettare

quanto previsto nel contratto stesso, senza nulla menzionare riguardo ad

eventuali opere supplementari.

6.1. In questa sede il

convenuto ha in primo luogo escluso che il comportamento del direttore dei

lavori __________, diverso da quello accertato nella sentenza, potesse in

generale essere tale da comportare un’accettazione per atti concludenti delle

opere supplementari. L’assunto non può essere seguito.

Il convenuto, venendo meno

al suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non si è in effetti

confrontato con i puntuali accertamenti, riassunti al considerando precedente,

che avevano indotto il Pretore a concludere per l’esistenza di una sua tacita

accettazione delle opere supplementari.

Egli, senza per altro aver

addotto una qualsiasi prova a sostegno delle sue tesi, ha invece sostenuto quanto

segue: (i) che dalla sentenza impugnata risulterebbe, in modo del tutto generico,

che l’esecuzione delle opere supplementari era stata (solo) oggetto di

discussione nelle diverse riunioni di cantiere alle quali era presente il

direttore dei lavori, ma ciò non è affatto vero, atteso che in quella pronuncia

- come detto - è stato invece precisato che tutti i lavori venivano tenuti

sotto il suo stretto controllo e da esso diretti sulla base di concordate

istruzioni e direttive; (ii) che il Pretore, viste le contestazioni sollevate, avrebbe

poi dovuto procedere, ciò che non avrebbe fatto, ad un’analisi puntuale di

quali opere erano state oggetto di discussione in quelle riunioni di cantiere, sennonché

quella tesi non può essere condivisa già perché fondata su un presupposto,

quello secondo cui in quelle riunioni l’esecuzione delle opere supplementari era

stata solo oggetto di discussione, che - come detto - non risultava dalla

sentenza, tanto più che neppure è stato qui spiegato, in violazione dell’art.

311 cpv. 1 CPC, quali sarebbero state le contestazioni che avrebbero imposto al

primo giudice un’analisi puntuale; e infine (iii) che il fatto che il direttore

dei lavori avesse allora discusso e affrontato delle questioni pratiche

relative allo svolgimento del cantiere non equivaleva ad averne percepito i

riflessi economici, ma quell’argomentazione non può essere condivisa siccome nuovamente

fondata su un presupposto, quello secondo cui nelle varie riunioni l’esecuzione

delle opere supplementari era stata solo oggetto di discussioni, che non

risultava dalla decisione impugnata, tanto più che il convenuto nemmeno ha illustrato,

disattendendo ancora il suo onere di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), se e dove

negli allegati preliminari si era prevalso del fatto che costui potesse non

aver percepito i riflessi economici delle opere supplementari.

6.2. Il convenuto ha in

seguito rimproverato al Pretore di non aver rilevato che l’accettazione per

atti concludenti delle opere supplementari da parte dal direttore dei lavori __________,

non munito di alcun potere di rappresentanza, non era comunque per lui

vincolante. Il rilievo dev’essere disatteso.

La censura è in

effetti irricevibile in ordine, essendo stata sollevata per la prima volta solo

in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 24, 25, 28-32 e n. 287 ad art. 78; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., n. 134 ad art. 78; TF 16 febbraio 2004 4P.134/2003 consid. 3.2; II

CCA 30 settembre 2013 inc. n. 12.2012.36, 29 ottobre 2013 inc. n. 12.2012.164,

14 aprile 2014 inc. n. 12.2012.143, 16 novembre 2014 inc. n. 12.2014.40 e 43),

non essendo per altro vero che l’eccezione fosse già stata sollevata negli allegati

preliminari (e del resto il convenuto, in violazione del suo onere di

motivazione di cui all’art. 311 cpv. 1 CPC, non è stato in grado di indicare i

passaggi della risposta e della duplica dove l’avrebbe fatto). Essa sarebbe

comunque stata destinata all’insuccesso anche nel merito, visto e considerato

che l’attrice, in petizione (p. 7) prima e in replica (p. 4) poi, aveva

sostenuto che il direttore dei lavori aveva nell’occasione agito in rappresentanza

del convenuto (come per altro risultava dal tenore del doc. C) senza che

quest’ultimo, in risposta e in duplica, avesse avuto da ridire, e che in ogni

caso il fatto che in un contratto d’appalto retto dalle norme SIA 118, com’è

pacificamente quello in esame, il committente abbia designato un direttore dei

lavori dev’essere inteso, salvo l’esistenza di accordi particolari, qui non pretesi,

nel senso di una comunicazione all’appaltatore di una procura esterna (cfr. DTF

118 II 313 consid. 2a; Hürlimann, in:

Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2ª ed., n. 4 delle note preliminari

agli art. 33-36 e n. 3.1 ad art. 33), mediante la quale il direttore dei lavori

può tra le altre cose ordinare ed accettare, in rappresentanza del committente,

eventuali lavori supplementari (cfr. Hürlimann,

op. cit., n. 11.1 seg. ad art. 33; Egli,

in: Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2ª ed., n. 1.3 segg. ad art. 84).

Non va per altro dimenticato, a titolo meramente abbondanziale, che tutti i

verbali di cantiere venivano pure inviati in copia al convenuto (cfr. doc. D, E,

F1-F29 e I), che dunque era a conoscenza delle opere che sarebbero state

effettuate dall’attrice con l’accordo della direzione dei lavori e che ciononostante

non ha mai avuto nulla da obiettare, sicché la sua accettazione andrebbe in

ogni caso ammessa in virtù delle disposizioni sulla procura esterna apparente

(art. 33 cpv. 3 CO).

6.3. Il convenuto ha

inoltre rimproverato al Pretore di aver ritenuto che l’invocazione da parte sua

della clausola contrattuale che imponeva, per le eventuali modifiche

contrattuali, una preventiva autorizzazione in forma scritta, per altro non

solo quella della direzione dei lavori ma anche la propria, fosse in contrasto

con il principio della buona fede negli affari, e ciò oltretutto nonostante neppure

la controparte l’avesse mai preteso in causa.

La censura non

necessita di essere approfondita più di tanto. Contrariamente a quanto riportato

nella sentenza impugnata, negli allegati preliminari il convenuto non aveva in

effetti mai preteso che nel contratto fosse presente una clausola in tal senso,

sicché la questione, che era invece stata da lui sollevata per la prima volta e

con ciò irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI), nemmeno

doveva e poteva essere esaminata dal Pretore. Lo stesso vale per le altre

clausole contrattuali, e meglio per quella di cui al punto 10.1 delle CG del

capitolato (doc. 3) secondo cui l’appaltatore “è tenuto a controllare le

misure iscritte nei piani e quelle rilevate sul posto ed a segnalare

tempestivamente alla DL eventuali errori od inesattezze” ritenuto che “in

caso di mancata segnalazione dovrà rispondere dei danni che dovessero derivarne”

e per quella di cui al punto 11.1 delle stesse secondo cui “i quantitativi

del modulo d’offerta e quindi del capitolato di appalto hanno carattere

indicativo e per nulla impegnativo”, che il Pretore, a detta del convenuto,

avrebbe parimenti omesso di considerare; tanto più che - si aggiunga qui -

quelle due clausole nulla hanno a che vedere con il tema delle opere

supplementari.

La censura sarebbe in ogni

caso stata da respingere anche nel merito, la giurisprudenza avendo già avuto

modo di stabilire che la presunzione di assenza di obbligatorietà di un accordo

non concluso nella forma che i contraenti avevano in precedenza convenuto (art.

16 cpv. 1 CO) viene a cadere qualora quell’esigenza di forma sia stata pattuita

solo per finalità probatorie (TF 19 agosto 2002 4C.92/2002 consid. 2.2) oppure, se così non fosse, qualora le prestazioni contrattuali vengano in

seguito fornite ed accettate senza riserve nonostante non sia stata ossequiata

la forma originariamente pattuita, ritenuto che in quest’ultimo caso si ammette

una concorde rinuncia delle parti all’esigenza di forma (DTF 105 II 75 consid.

1, 125 III 263 consid. 4c; TF 19 agosto 2005 4C.79/2005 consid. 2, 8 gennaio 2008 4A_271/2007 consid. 3.2.1; II CCA 27 marzo 2009 inc. n. 12.2008.253, 9 marzo

2012 inc. n. 12.2010.54, 24 aprile 2014 inc. n. 12.2012.160, 12 febbraio 2018

inc. n. 12.2016.158).

6.4. Il convenuto ha pure

ribadito che le parti con lo scritto 29 novembre 2005 (doc. 2) avevano

rinunciato alla remunerazione delle opere supplementari. La censura dev’essere

disattesa.

Il convenuto,

venendo meno al suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha in

effetti spiegato per quali ragioni di fatto e di diritto l’argomentazione che

aveva indotto il Pretore a ritenere irrilevante quel documento non potesse

essere condivisa. Per completezza di motivazione, si aggiunga che l’istruttoria

ha permesso di accertare che quello scritto era stato allestito (solo) in

relazione ai ritardi accumulati sino a quel momento (cfr. le lettere 3 ottobre

e 21 dicembre 2006 di cui ai doc. 4 e 5, entrambe allestite dal direttore dei

lavori __________, intervallate dalla lettera 24 ottobre 2006 dell’attrice, del

medesimo tenore, contenuta nel plico doc. I).

6.5. Il convenuto ha infine

rilevato come i lavori supplementari di cui al doc. G (che sono poi quelli indicati

ai punti 2.1 - 2.10 della proposta di liquidazione di cui al doc. P e di cui si

dirà meglio più avanti), per i quali era stata a suo tempo richiesta

un’esplicita autorizzazione, non fossero stati accettati (doc. 1). A torto.

Dal doc. 1, che è un invio

telefax 9 giugno 2005 delle ore 11.47 in risposta allo scritto 6 giugno 2005 di

cui al doc. G dell’attrice, sembrerebbe effettivamente che l’esecuzione di

quelle opere non fosse stata accettata (cfr. il “no” apposto sopra una

firma indecifrabile datata “8.6.05” ed accanto alla richiesta di firma “per

accettazione:”). Sennonché l’istruttoria ha permesso di accertare che la

firma apposta su quel documento non era quella del destinatario dello scritto

di cui al doc. G, ossia del direttore dei lavori __________ (cfr. teste __________

p. 9), che quel telefax non risultava essere pervenuto all’attrice alla data e

all’ora indicata (cfr. doc. S) e che il convenuto, confrontato in replica (p.

3) con l’obiezione in tal senso dell’attrice, non l’ha contestata con la

duplica, il che costituisce, processualmente, ammissione (cfr. II CCA 5 giugno

2009 inc. n. 12.2007.241; cfr. per analogia

Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art. 175). Oltretutto lo stesso

direttore dei lavori aveva pacificamente dichiarato di aver a suo tempo dato

risposta allo scritto di cui al doc. G lasciando poi intendere che la stessa

era stata affermativa (salvo eventuali sue riserve sul fatto che si trattasse

in tutti i casi di opere supplementari), di confermare che quei lavori erano poi

stati effettivamente eseguiti e di non sapere pertanto interpretare il “no”

che risultava in calce allo scritto di cui al doc. 1 (cfr. teste __________ p.

9 seg.).

7. Nel prosieguo del

suo esposto il convenuto ha chiesto a questa Camera di pronunciarsi sulle obiezioni

da lui sollevate in sede conclusionale, non esaminate dal Pretore, volte ad

accertare che l’attrice aveva fallito nel suo onere probatorio, rispettivamente

a mettere in dubbio la valenza della perizia giudiziaria.

Preso atto che

quelle obiezioni non erano state esaminate dal giudice di prime cure, la

richiesta del convenuto è pertinente.

7.1. In un primo capitolo

il convenuto ha osservato che l’attrice, per ossequiare il proprio onere

probatorio, avrebbe dovuto produrre i piani definitivi e confrontarli con

quelli inseriti nel capitolato d’offerta, aggiungendo che solo in tal modo

sarebbe stato possibile individuare quali erano le nuove opere ordinate. Preso atto

che la controparte aveva invece scelto di chiedere al perito di calcolare il

valore globale delle opere realizzate deducendo quanto già pagato dalla

controparte (effettuando di fatto un confronto sul piano quantitativo anziché

su quello qualitativo, ed ipotizzando dunque che a un maggior costo dovesse sempre

far seguito il riconoscimento di una mercede supplementare, ciò però che si

verificava solo se si trattava di un’opera non necessaria per la realizzazione

dell’oggetto contrattuale e se la stessa era stata ordinata o approvata dal

committente), ha concluso che costei aveva fallito nel suo onere probatorio.

La censura, nella misura

in cui risulta comprensibile, è ampiamente infondata. Negli allegati

preliminari l’attrice ha in effetti spiegato chiaramente quali erano le sue

pretese per le opere previste dal contratto (fr. 678'057.- + IVA, cfr. doc. P) e

quali erano le sue pretese supplementari (suddivise in non meno di 26 posizioni

per complessivi fr. 439'503.70 + IVA, cfr. doc. P), a fronte delle quali aveva sino

ad allora ottenuto solo dei pagamenti ridotti (di fr. 780'000.-). Dato che in

risposta e in duplica il convenuto si era limitato a contestare le pretese

supplementari così esposte, l’attrice si è - giustamente - adoperata per dimostrarne

il buon fondamento, ritenuto che nell’ambito della perizia giudiziaria ha in

particolare chiesto di verificare se le stesse fossero comprese nel capitolato

e dunque nel contratto, se fossero state effettivamente eseguite e se la loro

fatturazione fosse corretta e in caso contrario come dovesse essere

correttamente esposta. Ciò posto, non è pertanto vero che, per ossequiare al

suo onere probatorio sul tema, l’attrice avrebbe dovuto versare agli atti i

piani definitivi. E neppure è dato di comprendere come il convenuto possa

sostenere in questa sede che l’attrice aveva per contro scelto di chiedere al

perito di calcolare il valore globale delle opere realizzate deducendo quanto

già pagato dalla controparte.

7.2. In un secondo capitolo

il convenuto ha invece preteso che alla perizia giudiziaria agli atti non

potesse essere riconosciuta una valenza probatoria. La censura non può trovare accoglimento.

7.2.1. Egli ha innanzitutto

evidenziato come la rettifica di un errore contenuto nella perizia, e meglio

l’impossibilità di rispondere alla seconda parte della domanda n. 2.1.4 (“dica

in particolare il perito a quanto ammonti le mercede corretta per le opere

commissionate con lo scritto 16.06.2016 dell’__________ (doc. 9)”) ammessa

dal perito in mancanza della seconda pagina del doc. 9 con scritto 18 giugno

2015, fosse stata assai laboriosa e soprattutto come ciò imponesse la

Considerandi

cancellazione della risposta a quella stessa domanda ed in particolare

dell’elenco che confermava in fr. 280'182.35 il valore delle pretese supplementari

(perizia p. 20). Il rilievo è pretestuoso, al limite del temerario. È in effetti

incontestabile che l’elenco in questione non costituiva la risposta alla seconda

parte della domanda n. 2.1.4, ma era un semplice riassunto, inserito invero fuori

posto, della risposta fornita alla precedente domanda n. 2.1.3 (“sulla

scorta del sopralluogo e della documentazione versata gli atti, una volta

determinato il valore del lavoro e delle spese dell’appaltatore, per i lavori

non previsti in capitolato, dica il perito se la mercede indicata nei doc. M e

P, nel complesso, appare corretta rispetto al valore da lui riscontrato. In

caso di risposta negativa quantifichi il perito il controvalore corretto delle

opere supplementari eseguite”), cosicché, se anche si volesse provvedere alla

sua cancellazione, resterebbe comunque il fatto che la risposta alla domanda n.

2.1

, fornita a p. 14-19 della perizia, permetteva di giungere a

quell’identico risultato.

7.2.2

Del tutto infondato è poi

l’assunto del convenuto secondo cui l’attrice, nel formulare le domande da

sottoporre al perito, non aveva precisato quale fosse il criterio per calcolare

la mercede per le modifiche da lui ordinate (fatturazione giusta l’art. 374 CO,

ossia a regia, oppure invece fatturazione a misura sulla base della norma SIA

applicabile) cosicché la perizia sarebbe stata inutilizzabile. Come si è appena

visto, con la domanda n. 2.1.3 l’attrice aveva in effetti chiesto che le opere

fossero calcolate dal perito “una volta determinato il valore del

lavoro e delle spese dell’appaltatore” il che sta a dimostrare che

nell’occasione le stesse dovevano essere calcolate in base all’art. 374 CO. Per

il resto, il convenuto non ha qui preteso, ancor prima di averlo provato, che quella

sua scelta potesse essere errata.

7.2.3

L’altra obiezione del

convenuto secondo cui il perito avrebbe effettuato una valutazione “per

differenza”, confrontando solo il capitolato, le cui indicazioni in base alla

clausola n. 11.1 del capitolato (doc. 3) avevano mero carattere indicativo, ma

non i piani, non ha miglior sorte. Al proposito si può rinviare a quanto si è

detto al considerando n. 7.1, non senza aver ribadito, come già rilevato al

considerando n. 6.3, che il convenuto si era oltretutto prevalso di quella

clausola per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI), solo in

sede conclusionale. Non è per altro vero che il perito, oltre alle opere

previste nel capitolato, fosse tenuto a considerare anche quelle risultanti dai

piani: dalla lettura del contratto di cui al doc. C si evince in effetti che

oggetto dello stesso erano solo “le opere descritte nel capitolato d’appalto

del 24.01.2005 e indicate nei piani esecutivi in scala 1:50 dell’architetto”.

7.2.4

Nuova e con ciò irricevibile

(art. 317 cpv. 1 CPC), siccome neppure formulata nell’allegato conclusionale, è

per contro l’ultima obiezione del convenuto secondo cui la perizia non sarebbe

stata assolutamente verificabile siccome non era noto il criterio di computo

utilizzato dall’esperto. Oltretutto, come è stato spiegato nel considerando n.

7.2

, il criterio di computo utilizzato dal perito era perfettamente riconoscibile.

8.

Con l’ultima serie

di censure il convenuto ha rimproverato al Pretore di neppure aver provveduto

ad esaminare le obiezioni da lui sollevate in sede conclusionale in merito alle

singole posizioni della fatturazione supplementare (di complessivi fr.

297'062.35, non essendo invece state contestate le deduzioni apportate alla

stessa dall’esperto, di complessivi fr. 16'880.-, e meglio quella per CLS per

fondazioni [di fr. 2'200.-], quella per cassero per fondazioni [di fr. 1’680.-]

e quella per impermeabilizzazione parete interrata curva [di fr. 13’000.-]),

chiedendo che le stesse fossero anche in questo caso vagliate dalla scrivente

Camera.

Preso atto che

quelle obiezioni non erano state esaminate dal giudice di prime cure, la

richiesta del convenuto è pertinente.

8.1

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.1 (“scavo supplementare in roccia per la

successiva formazione di doppio drenaggio richiesto dalla DL”, ritenuto dal

perito un lavoro non previsto siccome la posizione n. 211.3 inerente gli scavi

non contemplava lo scavo in roccia e inoltre il capitolato non prevedeva

l’esecuzione del bauletto in calcestruzzo, il riempimento con ghiaia e la

fornitura di stuoia necessari per la posa dei tubi di drenaggio [perizia p. 5],

e da lui ammesso in ragione di fr. 5'733.- [perizia p. 14]), ha rilevato che il

fatto che nel capitolato si indicasse o meno lo scavo in roccia era del tutto

ininfluente, che lo scavo - in roccia o non - andava effettuato per poter

eseguire le fondazioni della villa e della piscina, che tale opera figurava nei

piani di massima ed era poi stata specificata nel piano esecutivo consegnato

all’attrice senza contestazioni o annunci di aumento, che non era comprensibile

come il perito avesse potuto verificare sulla base dei documenti da egli richiamati

l’entità dei lavori che sarebbero stati eseguiti dall’attrice e che in particolare

il perito aveva tratto il proprio convincimento dal doc. G che era oggetto di

contestazione.

Queste considerazioni, perlopiù

generiche e oltretutto non corredate da alcun riscontro probatorio, sono ben

lungi dal dimostrare l’erroneità della conclusione del perito, che risulta

logica e convincente, e con ciò dall’imporre al giudice di fare astrazione dalla

stessa (cfr. Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 4 e 6 ad art. 253), tanto più che il convenuto neppure ha ritenuto

di confrontarsi con i motivi che avevano indotto l’esperto a riconoscere una

mercede supplementare. Per il resto, si osserva che il fatto che il perito

possa aver tratto il proprio convincimento anche dal doc. G non era censurabile,

per le ragioni indicate al considerando n. 6.5, mentre che, sulla tema della

presunta rilevanza dei piani, si può rinviare al considerando n. 7.2.3.

8.2

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.2 (“realizzazione nuovo pozzo pompa”,

ritenuta dal perito un lavoro previsto parzialmente siccome la posizione n.

211.4

inerente le canalizzazioni all’interno dell’edificio comprendeva sì la

fornitura e la posa di pozzetti con tutti i lavori annessi, ma non il lavoro

concernente lo scavo in roccia che andava pure considerato [perizia p. 5], e da

lui ammessa in ragione di fr. 350.- [perizia p. 14]), ha rilevato che valevano

le osservazioni indicate con riferimento alla posizione n. 2.1, aggiungendo che

tale posizione era comunque già prevista nel capitolato e che anche in questo

caso il perito si era rifatto al doc. G oggetto di contestazione.

L’obiezione va disattesa

per le ragioni esposte al considerando precedente, a cui si può senz’altro

rinviare. Il perito ha per altro spiegato i motivi per cui quel lavoro andasse

remunerato in aggiunta alla mercede forfetaria, senza che gli stessi siano

stati contestati da parte del convenuto (perizia p. 5).

8.3

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.3 (“impermeabilizzazione fossa lift”,

ritenuta dal perito un lavoro previsto parzialmente siccome la posizione n.

915.101

inerente le opere murarie CPN 314 comprendeva sì la fornitura e la posa

di uno strato d’imprimitura tipo Barrapren, rispettivamente Delta MS per la

posizione n. 918.501, ma il manto impermeabile e la protezione con il materiale

Progum non erano contemplati nel capitolato [perizia p. 6], e da lui ammessa in

ragione di fr. 1’000.- [perizia p. 14]), ha rilevato che dalla perizia

risultava unicamente che il lavoro sarebbe stato necessario ma che ciò non significava

ancora che lo stesso fosse stato eseguito, ed ha aggiunto che anche in questo

caso il fatto che lo stesso fosse stato previsto parzialmente nel capitolato

non significava che dovesse dar luogo ad una remunerazione supplementare.

Queste

considerazioni, non suffragate da alcuna prova, sono ben lungi dal dimostrare

l’erroneità della conclusione del perito giudiziario, che risulta logica e

convincente, e con ciò dall’imporre al giudice di fare astrazione dalla stessa.

Il perito ha per altro confermato che quel lavoro era stato eseguito ed ha illustrato

le ragioni, neppure oggetto di contestazione da parte del convenuto, per cui lo

stesso andasse remunerato in aggiunta alla mercede forfetaria (perizia p. 6).

8.4

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.4 (“impermeabilizzazione platea”,

ritenuta dal perito un lavoro previsto parzialmente per le ragioni già esposte in

relazione alla posizione n. 2.3 [perizia p. 6], e da lui ammessa in ragione di

fr. 12'906.- [perizia p. 15]), ha rinviato alle argomentazioni da lui formulate

con riferimento alla posizione n. 2.3.

In tali circostanze, l’obiezione

può essere evasa rinviando alle considerazioni esposte per quella posizione. E

del resto anche in questo caso il perito ha confermato che quel lavoro era

stato eseguito ed ha illustrato le ragioni, neppure oggetto di contestazione da

parte del convenuto, per cui lo stesso andasse remunerato in aggiunta alla

mercede forfetaria (perizia p. 6).

8.5

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.5 (“fornitura e posa di beton cellulare”,

ritenuta dal perito un lavoro non previsto [perizia p. 6], e da lui ammessa in

ragione di fr. 19’600.- [perizia p. 15]), ha messo in dubbio, dopo aver rilevato

come l’esperto si fosse ancora una volta fondato sul doc. G, che il lavoro era

stato eseguito ed ha aggiunto, fondandosi sulla testimonianza dell’__________,

che la posizione era stata contestata sia in ragione del prezzo esorbitante sia

in ragione del fatto che muoveva da un interesse personale dell’attrice e non

da una necessità di cantiere, tanto più che nessuno aveva chiesto la

sostituzione della ghiaia prevista inizialmente nel capitolato.

Queste argomentazioni

non possono essere seguite. Il perito ha innanzitutto confermato a chiare

lettere, senza invero neppure essersi fondato sul doc. G, che quel lavoro era

stato eseguito (perizia p. 6) ed ha dato atto che l’importo fatturato

nell’occasione era eccessivo, tant’è che lo ha poi ridotto di fr. 11'900.- (perizia

p. 15). Le ulteriori circostanze evocate dal convenuto, quella secondo cui quel

lavoro muoveva da un interesse personale dell’attrice e non da una necessità di

cantiere e quella secondo cui nessuno aveva chiesto la sostituzione della

ghiaia prevista inizialmente nel capitolato, non possono invece essere prese in

considerazione, non essendo state sollevate negli allegati preliminari ed

essendo con ciò irricevibili (art. 78 CPC/TI).

8.6

In merito alle

posizioni n. 2.6 (“fornitura e posa di elementi HEA cunicolo piscina”,

ammessa dal perito in ragione di fr. 536.25 [perizia p. 15]) e n. 2.7 (“fornitura

e posa di elementi prefabbricati Celerpan cunicolo piscina”, ammessa in

ragione di fr. 2'227.50 [perizia p. 15]), il convenuto non ha avuto nulla da

ridire.

8.7

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.8 (“opere in calcestruzzo armato per muri di

sostegno esterni e cunicolo piscina”, ritenute dal perito un lavoro

previsto parzialmente [perizia p. 7], e da lui ammesse in ragione di fr.

41'538.50 [perizia p. 15]), ha evidenziato come tale opera fosse in parte

legata alla problematica dello scavo, come implicitamente risultava dal riferimento

ai piani allegati al contratto d’appalto, che fornirebbero indicazioni solo

sommarie sulla sistemazione esterna, ed ha aggiunto che tale posizione, in

assenza di indicazioni più specifiche, doveva essere rigettata, come tutte

quelle che riguardavano la sistemazione esterna.

Quanto evidenziato dal

convenuto, del tutto vago e non suffragato da prove, non basta per rimettere in

discussione le conclusioni del perito. Innanzitutto non si vede la rilevanza

del fatto che tale opera potesse essere in parte legata alla problematica dello

scavo, tanto più che al considerando n. 8.1 ed al considerando n. 8.8 si è

spiegato rispettivamente si spiegherà come quest’ultimo fosse tale da imporre

il pagamento di una mercede supplementare. In questa sede, in violazione dell’art.

311.

cpv. 1 CPC, non è poi stato assolutamente spiegato (atteso che il convenuto,

nel ricopiare qui le obiezioni alle singole posizioni fatturate da lui esposte

in sede conclusionale, aveva però omesso di riprodurre anche le sue precedenti

considerazioni, esposte nel suo allegato conclusionale, relative alla tematica della

sistemazione esterna) per quale motivo le opere concernenti la sistemazione

esterna, come sarebbe la posizione in esame, non potrebbero essere remunerate.

8.8

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.9 (“scavo in roccia compreso trasporto e

oneri di discarica”, ritenuto dal perito un lavoro non previsto [perizia p.

7], e da lui ammesso in ragione di fr. 76'716.- [perizia p. 16]), ha

evidenziato come, al di là delle contestazioni di fondo già espresse su questa

posizione, non si comprendeva come il perito avesse potuto valutare l’entità

dell’opera, comunque compresa nel forfait, aggiungendo come fosse inammissibile

che il perito si fosse nell’occasione rifatto, per determinare il prezzo

unitario, alla propria banca dati, sulla cui affidabilità nulla era dato a

sapere e che non era verificabile.

L’assunto del convenuto, anche

in questo caso non suffragato da alcuna prova, non è tale da mettere in

discussione le conclusioni del perito. In questa sede non è innanzitutto dato a

sapere quali sarebbero le asserite “contestazioni di fondo già espresse su

questa posizione” di cui il convenuto chiedeva di tener conto (atteso che egli,

nel ricopiare qui le obiezioni alle singole posizioni fatturate da lui esposte

in sede conclusionale, aveva però omesso di riprodurre anche le sue precedenti

considerazioni, esposte invece nel suo allegato conclusionale, relative a

quella tematica), fermo restando che, se per ipotesi le stesse dovessero corrispondere

a quelle già esposte con riferimento alla posizione n. 2.1, si potrebbe

senz’altro rinviare alle considerazioni di cui al considerando n. 8.1. Il

perito ha poi chiaramente spiegato le ragioni per cui questo lavoro non fosse

previsto nel contratto (perizia p. 7) ed ha esposto il calcolo posto alla base

della mercede da lui riconosciuta (perizia p. 16), senza che quelle sue

considerazioni siano state qui puntualmente contestate. Il fatto che l’esperto,

per determinare il prezzo unitario, si fosse rifatto alla propria banca dati

(cfr. perizia p. 16), sulla cui affidabilità nulla sarebbe dato a sapere e che

non sarebbe verificabile, non è infine un motivo sufficiente per rimettere in discussione

la sua valutazione, visto e considerato che nulla avrebbe impedito al convenuto,

se lo avesse effettivamente ritenuto necessario, di chiedergli a suo tempo,

nell’ambito di un’eventuale delucidazione orale o scritta della perizia giusta l’art.

252.

cpv. 2 CPC/TI, dei chiarimenti sulla questione e segnatamente di allegare e

di dimostrare i dettagli e le fonti di quella banca dati, ciò che non è però stato

in grado di ottenere a seguito del mancato rispetto da parte sua delle

necessarie formalità (ritenuto che la sua istanza di delucidazione orale 13

marzo 2014 è stata respinta in ordine con ordinanza 5 giugno 2015, senza per altro

che egli in questa sede abbia ritenuto di censurare le ragioni alla base di

quella decisione), sicché è malvenuto a lamentare ora la sua inattendibilità

per questa medesima ragione.

8.9

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 2.10 (“impermeabilizzazione delle pareti

verticali interrate zona semicerchio”, ritenuta dal perito un lavoro

previsto parzialmente [perizia p. 7], e da lui ammessa in ragione di fr.

18'750.- [perizia p. 16]), ha rinviato a quanto detto per la sistemazione

esterna.

L’obiezione può così essere

evasa rinviando alle considerazioni esposte su quel tema al considerando n. 8.7.

8.10

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 8 (“opere supplementari per modifiche

artigiani - verbale computo n. 29903”, ritenute dal perito un lavoro

previsto parzialmente [perizia p. 8], e da lui ammesse in ragione di fr.

4'923.- [perizia p. 16]), ha rilevato che la stessa, come confermato dal teste __________,

era contemplata nel capitolato, aggiungendo poi che l’entità dei lavori non era

verificabile.

L’obiezione non può essere

seguita. Nel suo referto (perizia p. 8), che non vi è motivo di rimettere in

discussione, il perito ha in effetti spiegato che la posizione n. 211.8

inerente l’aiuto agli artigiani - CPN 992 contemplava le prestazioni retribuite

in % rispetto all’importo in franchi per le opere impianto elettrico, impianto

di riscaldamento e di raffrescamento e impianto sanitario, ma che alcuni lavori

non rientravano nelle opere appena menzionate, come ad es. l’esecuzione dei carotaggi,

sennonché il convenuto non ha spiegato perché quell’assunto non sarebbe

condivisibile, tanto più che neppure il teste __________, pur avendo confermato

che in generale l’assistenza agli artigiani era compresa nel forfait (p. 10),

si è espresso sull’aspetto evidenziato dal perito, sconfessandolo. E neppure

risulta che l’entità di quelle opere non fosse verificabile, il perito avendo

spiegato in modo chiaro come era giunto a calcolare la mercede supplementare

dell’attrice (perizia p. 16).

8.11

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 10 (“posa camino e rivestimento dello stesso”,

ritenuta dal perito un lavoro non previsto [perizia p. 9], e da lui esposta in

ragione di fr. 16’225.- [perizia p. 17]), ha evidenziato che la presenza del

camino risultava in realtà dai piani allegati ed ha aggiunto che l’importo

fatturato, come confermato dallo stesso esperto, non era verificabile e non

poteva con ciò essere riconosciuto.

L’obiezione non può essere

seguita. Nel suo referto (perizia p. 9), che non vi è motivo di rimettere in

discussione, il perito ha in effetti spiegato che, nonostante nei piani

allegati al contratto il camino risultasse disegnato planimetricamente, il capitolato

non prevedeva però la posizione specifica riguardo alla sua realizzazione (ed

effettivamente, come già rilevato al considerando n. 7.2.3, dalla lettura del

contratto di cui al doc. C risulta che oggetto dello stesso dovevano essere solo

“le opere descritte nel capitolato d’appalto del 24.01.2005 e indicate nei

piani esecutivi in scala 1:50 dell’architetto”). Il fatto, effettivamente

accertato dal perito (perizia p. 17), che l’importo così fatturato non fosse

verificabile, non migliora la posizione del convenuto, visto e considerato che,

contrariamente a quanto risulta dalla sentenza impugnata, quest’ultimo negli

allegati preliminari non aveva contestato l’entità di quella pretesa.

8.12

Il convenuto, con

riferimento alle posizioni n. 11 (“installazione e utilizzo pompa per

presenza acqua negli scavi”, esposta dal perito in ragione di fr. 1'500.- [perizia

p. 17]), n. 12 (“fornitura e posa di teli in plastica a protezione scarpate

scavi”, esposta in ragione di fr. 1'875.- [perizia p. 17]), n. 13 (“supplemento

per la realizzazione pareti foniche a confine cantiere sulla destra della casa”,

esposto in ragione di fr. 950.- [perizia p. 17]), n. 14 (“estirpazione

piante con giardiniere, smontaggio antenne esistenti e sgombero, spostamenti

piante”, esposta in ragione di fr. 6'750.- [perizia p. 17]), n. 15 (“aspirazione

acqua dai vari locali causa allagamenti dovuti alle forti precipitazioni,

compreso d’installazione pompa, pulizie varie, installazione e spostamenti di

deumidificatori nei giorni successivi”, esposta in ragione di fr. 5'500.- [perizia

p. 18]), n. 16 (“demolizione di muro in sassi su lato strada compreso la

pulizia ed il recupero degli stessi su bancali”, esposta in ragione di fr. 1'100.-

[perizia p. 18]), n. 19 (“supplemento per scavo in roccia canalizzazione

parte lato strada”, esposto in ragione di fr. 1'850.- [perizia p. 18]), n.

20.

(“betoncino supplementare piscina e zona laterale”, esposto in

ragione di fr. 5'650.- [perizia p. 18]), n. 21 (“posa davanzali e relativa

sigillatura”, esposta in ragione di fr. 9'100.- [perizia p. 19]) e n. 22 (“differenza

per opera in calcestruzzo in sassi quali fondazioni”, esposta in ragione di

fr. 2'006.60 [perizia p. 19]), ha sostenuto che tutti gli importi fatturati nell’occasione

non potevano essere conteggiati in quanto, come confermato dallo stesso

esperto, non erano verificabili.

L’assunto va disatteso. Il

fatto, effettivamente accertato dal perito (perizia p. 17-19), che gli importi

così fatturati non fossero verificabili non può in effetti essere considerato

per il giudizio, visto e considerato che, contrariamente a quanto risulta dalla

decisione impugnata, negli allegati preliminari il convenuto non aveva mai contestato

l’entità di quelle pretese.

8.13

Il convenuto, con

riferimento alla posizione n. 17 (“rifacimento muro in sassi lato strada

compreso l’esecuzione di pilastri e relative nicchie, compreso la fornitura

degli stessi”, ritenuto dal perito un lavoro non previsto [perizia p. 10],

e da lui ammesso in ragione di fr. 24'642.- [perizia p. 18]), ha ribadito la contestazione

circa l’utilizzo da parte dell’esperto della propria banca dati.

L’obiezione può essere

evasa rinviando alle considerazioni esposte su quel tema al considerando n.

8.8

8.14

Il convenuto, con

riferimento alle posizioni “sistemazione cameretta e cavi __________ -

rapporto a regia n. 2996” (esposta dal perito in ragione di fr. 7'949.30 [perizia

p. 19]), “danno tubo acqua ditta __________ - rapporto a regia n. 29902”

(esposto in ragione di fr. 5'218.10 [perizia p. 19]), “riempimenti scavo -

rapporto a regia n. 29906” (esposti in ragione di fr. 12'096.60 [perizia p.

19]) e “pulizie varie per artigiani - rapporto a regia n. 29907” (esposte

in ragione di fr. 8'369.50 [perizia p. 19]), ha evidenziato che i rapporti a

regia non erano stati firmati né dal committente né da un suo rappresentante,

per cui non era possibile determinare se l’esecuzione di quelle opere aveva

richiesto il tempo riportato, il perito giudiziario essendosi al proposito limitato

ad una valutazione di massima, che era pertanto ben lungi dal poter essere considerata

una dimostrazione del lavoro svolto e del relativo valore.

L’obiezione va disattesa

già per il solo fatto che il convenuto ha pacificamente dato atto che al

proposito il perito era pur sempre stato in grado di effettuare una valutazione

di massima, nulla permettendo invece di condividere la sua critica secondo cui

la stessa fosse ben lungi dal poter essere considerata una dimostrazione del lavoro

svolto e del relativo valore.

9.

discende che l’appello del convenuto dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso

di fr. 207'425.09, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 21

settembre 2016 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese

processuali di fr. 10’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 8’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).