Assunzione di prove a titolo cautelare (perizia)

Incarti n.

12.2016.186/191

Lugano

7 dicembre 2016/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Walser

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. CA.2016.267 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con istanza 12 luglio

2016 da

AO 1

AO 2

entrambi rappr. da RA 1

contro

PI

1

rappr.

da RA 2

PI

2

rappr.

da RA 3

AP

1

PI

3

PI

4

rappr.

da RA 4

PI

5

rappr.

da RA 5

PI

6

rappr.

da RA 3

PI

7

rappr.

da RA 6

con cui gli istanti hanno

chiesto l’allestimento di una perizia sulle opere eseguite sul mappale n. __________

RFD di __________, domanda su cui i convenuti (tranne PI 3 che non si è

espressa) si sono opposti integralmente o in modo parziale rispettivamente si

sono rimessi alla decisione del giudice, e che il Pretore con decisione 28 ottobre

2016 ha parzialmente accolto;

appellanti le convenute AP

1 e PI 2 con due appelli datati 10 novembre 2016 (inc. n. 12.2016.186) rispettivamente

15 novembre 2016 (inc. n. 12.2016.191), con cui hanno chiesto, previa

concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del querelato giudizio nel

senso di respingere l’istanza, protestando spese e ripetibili di secondo grado;

mentre gli istanti con due osservazioni

(recte: risposte) datate 24 e 28 novembre 2016 hanno postulato la

reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. AO 1 e AO 2 hanno

incaricato le ditte PI 1, PI 2, AP 1, PI 3, PI 4 e PI 5 di occuparsi, a diverso

titolo, dell’edificazione di un’abitazione (villa padronale e appartamento

“duplex”) con piscina sul mappale n. __________ RFD di __________, di loro

proprietà (cfr. doc. B): la prima ha eseguito le opere da capomastro (doc. C e

D), la seconda le opere da lattoniere e di impermeabilizzazione (doc. E1, E2 e

F), la terza i betoncini (doc. G e H), la quarta le resine sui piazzali esterni

(doc. I e L), la quinta la piscina (doc. M) e la sesta le opere da

sanitario-riscaldamento (doc. N). Lo studio d’architettura __________ e PI 7

sono a loro volta intervenuti nel cantiere in qualità di progettista e

direttore dei lavori il primo (doc. O) e di ingegnere civile il secondo (doc.

P).

2. Con istanza 12 luglio 2016,

promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 158 CPC, AO 1 e AO 2,

ritenendo che, come già segnalato, l’opera consegnata fosse difettosa

(infiltrazioni al piano della villa padronale e nell’appartamento “duplex”,

distacco della resina sul piazzale superiore, ristagno sul piazzale superiore,

sul pianerottolo al piano -1 e sugli scalini a scendere, crepa statica sul

piazzale superiore, problemi di funzionamento del riscaldamento d’inverno e poi

ancora d’estate e vari difetti delle opere da impresario come al doc. V), hanno

convenuto in giudizio PI 1, PI 2, AP 1, PI 3, PI 4, PI 5, PI 6 e PI 7 innanzi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere l’allestimento di

una perizia sulle opere realizzate sul mappale in questione, chiedendo in

particolare che il perito avesse a rispondere a 6 domande volte ad accertare lo

stato di fatto, la difformità rispetto al capitolato o allo scopo dell’opera e

la plausibile origine dei problemi, ad indicare le possibili soluzioni e ad esprimersi

sulla correttezza dei costi assunti per cercare di rimediare alla situazione.

Fatti

I convenuti (tranne PI 3 che non

si è espressa) si sono opposti integralmente all’istanza (PI 6, PI 2, AP 1 e PI

4), rispettivamente si sono opposti alla stessa solo parzialmente (PI 1 e PI 5),

rispettivamente ancora si sono rimessi alla decisione del Pretore (PI 7).

3. Con la decisione 28 ottobre

2016 qui impugnata il Pretore, in parziale accoglimento dell’istanza (respinta

però nella misura in cui era stata promossa nei confronti di PI 6), ha ammesso

la domanda di allestimento della perizia, trattata come una richiesta di verifica

peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO, ed ha incaricato il perito ing. __________

di rispondere unicamente a 4 domande volte ad accertare lo stato di fatto e la

plausibile origine dei problemi, nonché a stabilire l’esatta ubicazione delle

condotte per raffronto alle eventuali infiltrazioni, ponendo la tassa di

giustizia di fr. 450.- e le spese a carico degli istanti in solido, tenuti

altresì a rifondere, sempre in solido, a ciascuna controparte, tranne che alle

convenute AP 1 e PI 3, fr. 500.- per ripetibili.

4. Con i due appelli datati 10

novembre 2016 (inc. n. 12.2016.186) e 15 novembre 2016 (inc. n. 12.2016.191), che

qui ci occupano, avversati dagli istanti con risposte 24 e 28 novembre 2016, le

convenute AP 1 rispettivamente PI 2 hanno chiesto, previa concessione

dell’effetto sospensivo, di riformare il querelato giudizio nel senso di

respingere l’istanza, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado.

Delle rispettive

argomentazioni delle parti si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

5. In virtù dell’art. 125

lett. c CPC, il giudice, per semplificare il processo, può ordinare la

congiunzione di più cause, ritenuto che in assenza di disposizioni contrarie

negli art. 308 segg. CPC tale facoltà è riconosciuta anche in seconda sede

(cfr. Reetz / Hilber, in:

Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 6 ad art.

316 CPC; II CCA 14 agosto 2012 inc. n. 12.2011.196/220, 19 febbraio 2016 inc.

n. 12.2014.218/219). Siccome i due appelli in esame sono diretti contro la

stessa decisione e sono motivati sostanzialmente allo stesso modo, si

giustifica, per economia di procedura, di congiungerli e di evaderli con una

sola decisione, pur mantenendone l’autonomia nel senso che i dispositivi

restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

6. Nel suo giudizio il Pretore

ha in sostanza ritenuto che la verifica peritale dell’opera ex art. 367 cpv. 2

CO, che costituiva un caso d’applicazione dell’art. 158 cpv. 1 lett. a CPC, non

fosse subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare, neppure

all’urgenza, per cui non occorreva pronunciarsi sulle varie eccezioni o

obiezioni sollevate dai convenuti.

In questa sede le

convenute AP 1 e PI 2, ribadendo quanto già sostenuto in prima istanza, hanno obiettato

che nel caso concreto la verifica peritale non poteva invece essere ammessa siccome

la consegna dell’opera era già avvenuta almeno un anno prima, di modo che mancherebbe

ogni relazione diretta ed in tempo utile fra la consegna dell’opera, la sua

verifica tempestiva e la notifica degli eventuali difetti. Esse hanno poi

contestato che la perizia potesse essere ammessa in virtù dell’art. 158 cpv. 1

lett. b CPC, non essendo a loro dire state allegate e rese verosimili le

relative condizioni.

7. Nel caso di specie si

tratta innanzitutto di stabilire se un’istanza di verifica peritale ex art. 367

cpv. 2 CO debba essere inoltrata, come previsto per la verifica di cui all’art.

367 cpv. 1 CO, “appena lo consenta l’ordinario corso degli affari” e ciò anche qualora

i difetti siano già stati notificati (tempestivamente), e se dunque nel caso di

specie l’istanza di verifica peritale in esame debba con ciò essere considerata

tardiva. Con riferimento al caso di cui trattasi, al quesito va dato risposta

negativa.

7.1 Per la dottrina e la

giurisprudenza maggioritaria, la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO non

è in effetti subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare (Gauch, Der Werkvertrag, 5ª ed.,

n. 1517; Bühler, Zürcher

Kommentar, 3ª ed., n. 44 ad art. 367 CO), segnatamente al requisito

dell’urgenza (Trezzini,

Commentario CPC, p. 756; decisione 12 gennaio 2006 della Court de Justice di

Ginevra inc. n. 20155/2005 in: SJ I 2006 p. 387 seg.), e, per potervi far capo,

non è necessario aver notificato il difetto all’appaltatore (Gauch, op. cit., ibidem; Zindel / Pulver / Schott, Basler

Kommentar, 6ª ed., n. 23 ad art. 367 CO; II CCA 17 dicembre 2009 inc. n.

12.2009.13, 10 novembre 2011 inc. n. 12.2011.162, 25 giugno 2015 inc. n.

12.2015.76), il che sta ovviamente a significare che la stessa può trovare

accoglimento anche in caso di notifica del difetto già avvenuta, ovvero quando di

fatto non vi è più l’esigenza di dover notificare tempestivamente il difetto (cfr.

Gauch, op. cit., n. 2140; cfr.

pure Locher, Befundaufnahme und

vorsorgliche Beweisführung im Bauprozess, in: BR 2015 p. 208, secondo il quale

la verifica peritale non viene di regola chiesta già dopo la consegna

dell’opera, bensì dopo che il committente ha effettuato l’esame e ha accertato

e notificato i difetti, e l’appaltatore ne ha invece contestato l’esistenza): del

resto lo scopo della verifica peritale non è necessariamente quello di

permettere una notifica del difetto dell’opera, ma piuttosto quello di

assicurare la prova della difettosità o dell’assenza di difettosità della

stessa (Chaix, Commentaire Romand,

2ª ed., n. 16 ad art. 367 CO; Zindel / Pulver

/ Schott, op. cit., n. 22 ad art. 367 CO).

Oltretutto, dal fatto che la

dottrina maggioritaria abbia tenuto a precisare che l’intervento di un perito

ai sensi della norma, nella misura in cui è postulato immediatamente, è tale da

produrre determinati effetti sul termine di verifica dell’art. 367 cpv. 1 CO (Gauch, op. cit., n. 2125; Chaix, op. cit., n. 19 ad art. 367 CO; Zindel / Pulver / Schott, op. cit., n.

25 ad art. 367 CO, secondo i quali in tal caso quel termine non decorre nemmeno

qualora l’esame peritale tardi a concludersi, a meno che il committente

disponga di elementi tali da permettergli di notificare il difetto già in

Considerandi

precedenza), permette a sua volta di concludere che la richiesta di verifica

peritale possa anche non essere inoltrata immediatamente, in particolare

laddove il difetto sia già stato notificato in precedenza (cfr. Gauch, op. cit., n. 2140).

Si aggiunga, per completezza di

motivazione, che neppure si vede per quale ragione la verifica peritale ad

opera dell’appaltatore (che non è soggetta al termine dell’art. 367 cpv. 1 CO,

cfr. Bühler, op. cit., n. 42 ad

art. 367 CO) e quella ad opera del committente qui in parola - entrambe

contemplate dalla norma - debbano essere soggette a termini diversi.

Alla luce di queste considerazioni,

le citazioni di dottrina e di giurisprudenza poste alla base dell’appello (cfr.

DTF 96 II 266 consid. 2; decisione 1° dicembre 2014 dell’Handelsgericht di

Berna inc. n. HG 14 77) non paiono qui determinanti.

La sentenza del Tribunale

federale non è in effetti rilevante sul tema che ci occupa, visto e considerato

che nella stessa l’Alta Corte si era limitata ad evidenziare l’esistenza di una

relazione tra i due capoversi dell’art. 367 CO, al fine di determinare il foro

per la causa di verifica peritale, ma nulla più.

Quanto alla decisione bernese, la

stessa, che per contro si esprimeva effettivamente nel senso proposto dalle

convenute AP 1 e PI 2 (invero senza riferirsi a dottrina o giurisprudenza

particolari), sia pure in un caso in cui la notifica era avvenuta a distanza di

ben 4 anni - cioè di gran lunga superiore a quello di cui alla presente

fattispecie - dalla consegna dell’opera, non pare a sua volta decisiva, essendo

stata per altro espressa nell’ambito di un obiter dictum.

7.2

La domanda di verifica peritale

formulata dagli istanti sarebbe comunque stata da ammettere siccome in gran

parte dei contratti conclusi con i singoli artigiani era stato stabilito che

l’assuntore rispettivamente la ditta assuntrice “rimane garante per qualsiasi

difetto di costruzione sino allo spirare del periodo di garanzia, che viene

fissato in cinque anni a partire dalla data del collaudo” (doc. C, E1, E2, G,

I, N), il che lasciava verosimilmente intendere e comunque non escludeva ad un

giudizio sommario, anche perché quei contratti prevedevano l’applicabilità

delle norme SIA e nella fase preliminare i convenuti si erano prestati ad

intervenire per cercare di risolvere i problemi sino ad allora riscontrati

(cfr. doc. S e T), che ci si potesse ancora trovare nella fase della verifica

dell’opera, con dunque la possibilità di notificare altri difetti (II CCA 25

giugno 2015 inc. n. 12.2015.76).

8.

Ma, a prescindere da quanto

precede, la perizia richiesta dagli istanti avrebbe in ogni caso dovuto essere

ammessa in virtù dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC, disposizione

secondo cui il giudice può procedere all’assunzione di prove a titolo cautelare,

tra l’altro, qualora la parte istante renda verosimile che sussista un

interesse degno di protezione.

8.1

L’assunzione di prove a

titolo cautelare, ai sensi di questa norma, può essere chiesta per valutare le

probabilità di vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove, allo

scopo di evitare azioni o impugnazioni prive di possibilità di successo in modo

da limitare rispettivamente semplificare futuri processi (cfr. DTF 140 III 16

consid. 2.2.1; Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile

svizzero del 28 giugno 2006, in: FF 2006 p. 6687; Trezzini, op. cit., p. 759 seg.; Fellmann, in: Sutter-Somm / Hasenböhler

/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 17 ad art. 158; Meier, Vorsorgliche Beweisführung zur

Wahrung eines schutzwürdigen Interesses, in: SJZ 2014 p. 311 segg.).

L’interesse degno di protezione dev’essere rivolto all’assunzione anticipata di

una o più prove (Schweizer,

Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung, in: ZZZ

2010.

p. 8 seg.). Al sussistere di un tale interesse non possono essere poste

esigenze troppo elevate (Fellmann,

op. cit., n. 19 ad art. 158; Livschitz / Schmid, Sie wollen klagen - Ihr Gegner hat die

Beweise, in: AJP 2011, p. 742 seg.; Schweizer, op. cit.,

p. 10). L’istituto dell’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC non è applicabile ogni qualvolta la parte

che intende avviare una causa non sia in possesso di tutti gli elementi per

chiarire il caso di specie, mentre dei terzi o la controparte lo sono; degno di

protezione deve invece essere il tentativo di chiarire anticipatamente le

possibilità di buon esito di un procedimento giudiziario mediante la verifica

della possibilità di disporre delle prove (Gasser / Rickli, ZPO Kurzkommentar, n. 4 ad art. 158). L’istante deve in definitiva

rendere verosimile, fornendo debita allegazione e specificazione, che un litigio di merito è incombente, che

i fatti sui quali ha richiesto i mezzi di prova siano utili e pertinenti, ossia

che la misura d’istruzione reclamata sia suscettibile di migliorare la sua

situazione processuale in un eventuale futuro processo, e che la fattispecie sulla quale intende

costruire la procedura giudiziale di merito è tale da renderne particolarmente

incerto l’esito, mentre tale incertezza può essere chiarita grazie

all’assunzione anticipata delle prove ai sensi della norma (Trezzini, op. cit., p. 760 seg.; II CCA 28 ottobre 2011 inc. n. 12.2011.115, 24

febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in: RtiD II-2012 40c p. 871, 19 novembre 2012

inc. n. 12.2012.138, 16 aprile 2013 inc. n. 12.2012.125). In altre parole deve

rendere verosimile che esiste una fattispecie in base alla quale il diritto

materiale gli attribuisca una pretesa nei confronti della controparte e che il

mezzo di prova di cui è chiesta l’assunzione possa servire a dimostrarla, fermo

restando che nella procedura non è possibile esaminare se la pretesa sia o meno

fondata o abbia possibilità di successo (Livschitz

/ Schmid, op. cit., p. 742 seg.; Schweizer, op. cit., p. 9; DTF 140 III 12 consid. 3.3.3 e 3.3.4, 140

III 16 consid. 2.2.2; TF 10 dicembre 2013 4A_336/2013 consid. 3.2.2, 10 aprile

2014.

4A_589/2013 consid. 2.3.2, 23 giugno 2014 4A_143/2014 consid. 3.1; II CCA

24.

febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177 in: RtiD II-2012 40c p. 871, 12 febbraio

2015.

inc. n. 12.2014.129).

8.2

Nel caso concreto gli

istanti hanno reso verosimile l’esistenza di una fattispecie tale da permettere

loro di far valere una pretesa nei confronti dei convenuti e l’idoneità a

dimostrarla tramite i mezzi di prova oggetto dell’auspicata assunzione (questione

che qui non è più contestata). Essi hanno in effetti reso verosimile

l’esistenza dei contratti di appalto con i convenuti segnatamente, per quanto

qui interessa, con le convenute AP 1 e PI 2 (doc. E1, E2 e I), l’esistenza dei problemi

nell’immobile (cfr. doc. S e T; cfr. pure la documentazione fotografica doc. V)

e la loro notifica tempestiva (cfr. doc. S e T, senza per altro - come detto -

che le due convenute abbiano preteso la tardività della notifica allegata a p.

3.

dell’istanza). L’assunzione della prova, senz’altro rilevante siccome volta

in sostanza a stabilire l’origine dei problemi riscontrati (che, nonostante gli

interventi effettuati, a tutt’oggi non ha potuto essere chiarita, cfr. doc. T),

è oltretutto urgente, per la loro particolare tipologia, per la loro

persistenza / ricomparsa (cfr. doc. T), per l’ovvia necessità di provvedere

alla loro eliminazione e per il fatto che l’attuale situazione sta creando

gravi disagi ai conduttori degli istanti, a cui frattanto è stato necessario

concedere un’importante riduzione della pigione (doc. R).

9.

Ne discende che gli appelli

delle convenute AP 1 e PI 2 devono essere respinti, con conseguente conferma

del giudizio pretorile, ritenuto che l’emanazione della presente decisione rende

altresì priva d’oggetto la richiesta di concessione dell’effetto sospensivo

contenuta nei due gravami.

Le spese processuali e le

ripetibili delle procedure di secondo grado, calcolate sulla base di un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- (ritenuto che gli interventi svolti hanno già

comportato un esborso di fr. 38'938.-, cfr. doc. U), seguono la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

I. Le procedure di cui agli

inc. n. 12.2016.186 e inc. n. 12.2016.191 sono congiunte.

II. L’appello 10 novembre 2016

di AP 1 (inc. n. 12.2016.186) è respinto.

III. Le spese processuali di

fr. 500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà agli appellati fr. 500.-

per ripetibili.

IV. L’appello 15 novembre 2016

di PI 2 (inc. n. 12.2016.191) è respinto.

V. Le spese processuali di fr.

500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà agli appellati fr. 500.- per

ripetibili.

VI. Notificazione:

-

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3, e a:

-

-

-

-

-

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il

ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento

(art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne

soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse

possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).