Azione di disconoscimento del debito 83 LEF, mandato ficuciario - mutuo

Incarto n.

12.2016.19

Lugano

27 novembre 2017/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Sartori-Lombardi (giudice supplente)

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.917 - della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 22 dicembre

2005 da

AP

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dallo RA 2

cui è subentrato quale

creditore cessionario ex art. 260 LEF

AO

2 (I)

rappr. dall’ RA 3

con cui l’attore ha chiesto di disconoscere il debito

di fr. 53'922.- oltre interessi al 9% dal 16 luglio 2001 oggetto della procedura

esecutiva n. __________ dell’UE di Lugano e la conseguente conferma

dell’opposizione interposta al relativo precetto esecutivo;

petizione avversata dal convenuto, divenuto creditore

cessionario ex art. 260 LEF e subentrato in causa, e che il Pretore con

decisione 14 dicembre 2015 ha respinto;

appellante l’attore con appello 29 gennaio 2016, con cui ha chiesto la riforma del giudizio

pretorile nel senso di accogliere la petizione, protestando spese processuali e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con

risposta 22 febbraio 2016 ha postulato la reiezione del gravame, con protesta

di spese giudiziarie di secondo grado;

preso atto della replica e

della duplica spontanea, con cui le parti hanno confermato le rispettive

motivazioni;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Il 16 febbraio 2001 AP

1 ha sottoscritto una dichiarazione, redatta su carta intestata della società AO

1, con cui ha confermato di avere ricevuto da quest’ultima la somma di

fr. 51'660.-, impegnandosi espressamente a restituire l’importo menzionato,

oltre gli interessi maturati a un tasso del 9% su base annua, entro sei mesi,

con scadenza massima al 16 luglio 2001. Nel medesimo documento egli ha confermato

altresì che la cifra totale da restituire alla scadenza sarebbe ammontata a

fr. 53'922.-, escluse le spese accessorie (doc. B). Il termine di restituzione è

poi stato prorogato sino al 1°dicembre 2001 (doc. C).

2. Con precetto

esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano del 3 febbraio 2005 la società AO 1

ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 53'922.- oltre interessi e spese,

indicando quale titolo di credito il “contratto 16 febbraio 2001” (doc. A).

L’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo menzionato è stata

rigettata in via provvisoria dalla Pretura di Lugano, sezione 5, con decisione

2 dicembre 2005 (doc. G).

3. Con petizione 22

dicembre 2005 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 dinanzi alla Pretura di

Lugano, sezione 2, allo scopo di ottenere il disconoscimento del debito di fr.

53'922.-, oltre interessi al 9% dal 16 luglio 2001, e la conferma in via definitiva

dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di

Lugano. Egli ha addotto, in estrema sintesi, di essere stato vittima di una

macchinazione, per cui ha sollevato l’eccezione di dolo ex art. 28 CO, negando

di essere debitore dell’importo menzionato. A suo dire, la somma di fr.

51'660.- (corrispondente a £ 20'000.-) gli era dovuta da tale __________ G__________

per la fornitura di una partita di sigarette. Quest’ultimo, impossibilitato a

pagare quanto dovuto personalmente essendo residente all’estero e oggetto di un

procedimento di estradizione, avrebbe incaricato la AO 1, sua fiduciaria, di

versare a AP 1 per suo conto l’importo menzionato. Egli avrebbe sottoscritto la

dichiarazione 16 febbraio 2001 di cui ai doc. B e C, ritenendo che fosse una

semplice ricevuta, senza prestare particolare attenzione al suo contenuto.

4. A seguito della

pronuncia del fallimento della AO 1, avvenuta nelle more della procedura con

decisione 23 novembre 2006 dell’allora Commissione federale delle banche, il 20

maggio 2010 la AO 1 ha ceduto al creditore AO 2 ex art. 260 LEF la pretesa di

fr. 53'922.- oltre accessori vantata nei confronti dell’attore.

Con risposta 2

agosto 2010 il creditore cessionario AO 2, subentrato in causa, ha postulato la

reiezione della petizione con conseguente rigetto definitivo dell’opposizione

interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, protestando spese e ripetibili.

Esperita l’istruttoria,

nell’ambito degli allegati conclusionali le parti si sono confermate nelle

rispettive e opposte tesi di fatto e di diritto.

5. Con sentenza 14

dicembre 2015 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia

e le spese di complessivi

fr. 1'800.- a carico dell’attore, con l’obbligo per quest’ultimo di rifondere a

AO 2 fr. 4'000.- per ripetibili.

In sostanza il

giudice di prime cure ha concluso che la dichiarazione sottoscritta il 16

febbraio 2001 dall’attore (doc. B) costituiva un chiaro e inequivocabile

riconoscimento di debito nei confronti di AO 1. Egli ha ritenuto che la

convenuta, pur agendo quale fiduciaria di __________ G__________, aveva

instaurato un rapporto giuridico diretto con l’attore, configurante un mutuo ai

sensi dell’art. 312 CO. Le dichiarazioni dei testi hanno in particolare

permesso di confermare la fondatezza della pretesa fatta valere dalla

convenuta, mentre le tesi dell’attore sono rimaste allo stadio di pura

affermazione di parte, non essendo egli riuscito a dimostrare che la somma

ricevuta da AO 1 dovesse essere considerata a pagamento di sue asserite pretese

nei confronti di __________ G__________, rispettivamente a comprovare di essere

stato vittima di un raggiro.

6. L’attore è insorto

contro il giudizio pretorile con appello recante la data del 21 agosto 2014 ma

inoltrato, in realtà, il 29 gennaio 2016, nell’ambito del quale postula la

riforma della sentenza di prima istanza nel senso di accogliere la petizione,

protestando spese processuali e ripetibili di entrambe le sedi. L’appellante

lamenta un errato accertamento dei fatti e rimprovera il Pretore per “non avere

approfondito la tematica della legittimazione” della convenuta (appello, pag.

4), con la quale non sarebbe sorta alcuna relazione contrattuale. A suo dire, la

somma di fr. 51'660.- (pari a £ 20'000.-) gli sarebbe stata messa a

disposizione da __________ G__________, con il quale intratteneva rapporti

commerciali, per una partita di sigarette rimasta impagata. Impossibilitato a

consegnargli personalmente la predetta somma, __________ G__________ avrebbe

dato disposizione a AO 1 affinché vi procedesse in sua vece. La dichiarazione 16

febbraio 2001 di cui ai doc. B e C non rispecchierebbe la reale volontà delle

parti: essa avrebbe dovuto indicare __________ G__________, poiché i soldi

consegnati a AP 1 erano suoi e non della AO 1, come confermato dai testi. Avvalendosi

dell’art. 317 CPC l’appellante produce la dichiarazione 18 gennaio 2016 di __________

G__________, la quale dimostrerebbe come il nome della AO 1 non avrebbe dovuto

figurare sulla dichiarazione di cui ai doc. B e C, poiché il rapporto contrattuale

sussisteva unicamente fra l’appellante e __________ G__________.

Con risposta 22 febbraio

Fatti

2016 AO 2 chiede la reiezione dell’appello con protesta di spese giudiziarie di

seconda sede. Le parti si sono confermate nelle rispettive argomentazioni nei

successivi allegati spontanei. Delle loro motivazioni si dirà, per quanto necessario,

nei considerandi seguenti.

7. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale

previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di procedura civile

ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna che,

avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella

data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

8. L’appellante

sostiene che i fatti da esaminare si sarebbero svolti come indicato nella

dichiarazione 18 gennaio 2016 di __________ G__________, che egli chiede sia

assunta in questa sede quale nuovo mezzo di prova in virtù dell’art. 317 CPC,

unitamente ad una sua eventuale nuova assunzione in qualità di teste. Dalla

dichiarazione emergerebbe come i doc. B e C avrebbero dovuto indicare il nome

di __________ G__________ e non quello della AO 1, che avrebbe pertanto disatteso

gli ordini impartitele.

A

norma dell’art. 317 cpv. 1 lit. b CPC nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono

considerati solo se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile

addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile, tenuto conto delle

circostanze. Preliminarmente si rileva che l’appellante non spiega le ragioni

per cui egli in prima sede non ha potuto addurre tale fatto, in altre parole

che la dichiarazione di cui ai doc. B e C avrebbe dovuto indicare il nome di __________

G__________ e non quello della AO 1, di modo che l’allegazione è irricevibile

già solo per questo motivo, non adempiendo ai presupposti di motivazione giusta

l’art. 311 cpv. 1 CPC. Per le stesse ragioni anche la richiesta di assunzione

in questa sede della dichiarazione di __________ G__________ datata 18 gennaio

2016, rispettivamente la sua audizione, è irricevibile, non essendo state

spiegate e provate le ragioni che gli avrebbero impedito di proporli in

precedenza (art. 317 cpv. 1 e art. 311 cpv. 1 CPC). A ogni buon conto appare

evidente che l’appellante doveva già conoscere al momento dell’inoltro della

petizione, rispettivamente della replica, la versione dei fatti esposta per la

prima volta in appello. Al proposito va sottolineato come __________ G__________

è già stato sentito quale teste in via rogatoriale il 20 luglio 2015. La

dichiarazione 18 gennaio 2016, rilasciata soltanto sei mesi dopo la precedente

audizione e posteriormente alla sentenza pretorile, corrisponde sostanzialmente

a quanto da lui già dichiarato in causa, se non per il fatto che ora __________

G__________ sostiene che i documenti B e C avrebbero dovuto essere intestati a

suo nome e che AO 1 non avrebbe pertanto ossequiato agli ordini impartitele. Si

osserva che tale circostanza non ha alcuna rilevanza sull’esito della causa in

esame, ritenuta la sua inefficacia per quanto attiene alla validità del riconoscimento

di debito di cui ai doc. B e C, debitamente sottoscritto da AP 1. Se, come

pretende l’appellante, AO 1 ha contravvenuto alle istruzioni di __________ G__________,

spetterà infatti a quest’ultimo l’avvio di eventuali procedure risarcitorie nei

suoi confronti. In caso di mancato rispetto delle istruzioni, il fiduciario

potrà infatti essere tenuto a risarcire al cliente il danno che ne deriva,

l’efficacia degli atti effettuati nei confronti di terzi resta tuttavia immutata

(Basler Kommentar, OR I, n. 144 ad art. 18 CO).

Considerandi

La richiesta di assunzione

della dichiarazione 18 gennaio 2016 e del teste __________ G__________, allo

scopo di dimostrare che il riconoscimento di debito di cui ai doc. B e C

avrebbe dovuto indicare il nome di quest’ultimo e non della convenuta è quindi inammissibile,

non adempiendo alle condizioni dell’art. 317 cpv. 1 e 311 cpv. 1 CPC.

9.

L’appellante critica

il Pretore per avere considerato la AO 1 titolare del credito di fr. 53'922.-.

A suo dire, i testi avrebbero confermato che l’importo consegnato a AP 1 era di

proprietà di __________ G__________, di modo che nessuna relazione contrattuale

diretta poteva nascere tra lui e la AO 1, contestando l’accertamento pretorile

secondo cui quest’ultima ha agito in qualità di fiduciaria di __________ G__________.

9.1

Si

rileva che quanto contestato in questa sede dall’appellante in merito alla qualità

di fiduciaria è in manifesto contrasto con quanto da lui espressamente

sostenuto in prima sede. Con gli allegati introduttivi l’attore ha specificato

di essere creditore di un importo pari a fr. 51'660.- nei confronti di __________

G__________ per la fornitura di una partita di sigarette. Quest’ultimo,

impossibilitato a pagare quanto dovuto personalmente, essendo residente

all’estero e oggetto di un procedimento di estradizione, avrebbe incaricato la AO

1, sua fiduciaria, di versare a suo nome e per suo conto a AP 1 l’importo

menzionato (petizione, pag. 3, replica pag. 3 e 5), di modo che l’appellante è

malvenuto a pretendere ora il contrario.

In ogni modo l’attore in questa sede si limita a contestazioni generiche e del

tutto personali, senza spiegare i motivi per cui la conclusione del Pretore

sarebbe errata, di modo che l’appello si rileva finanche irricevibile (art. 311

cpv. 1 CPC).

A ogni buon conto, contrariamente a quanto pretende l’appellante, la

circostanza che la convenuta agiva in qualità di fiduciaria è confermata pure

dal teste __________ C__________, ex dipendente della convenuta, il quale ha

confermato che in concreto si trattava “di un’operazione ordinata dal sig. G__________

a favore del sig. AP 1 attraverso un prestito fiduciario effettuato attraverso

la società AO 1” (domanda 7, deposizione rogatoriale 4271/2013). Lo stesso __________

G__________, sentito come teste, conferma di avere ordinato alla AO 1, sua

fiduciaria e detentrice di suoi fondi, di consegnare l’importo di £ 20'000.- a AP

1.

a titolo di prestito (domande 4, 6, 7, deposizione rogatoriale 793/2015).

Ne discende che l’accertamento del Pretore, secondo

cui la AO 1 ha agito in qualità di fiduciaria di __________ G__________, regge

alle critiche.

9.2

In

queste circostanze la conclusione del Pretore, secondo cui la AO 1, agendo in

qualità di fiduciaria di __________ G__________, ha instaurato con AP 1 un

rapporto giuridico diretto che la legittima a esigere il rimborso dell’importo,

indipendentemente dal fatto che i soldi fossero di __________ G__________

piuttosto che di AO 1, deve essere confermata, avendo il Tribunale federale già

avuto modo di ritenere che l’attività di

fiduciario è imprenscindibile da una piena acquisizione dei diritti da parte

del fiduciario, il quale nei confronti di terzi, si appalesa come il titolare

del diritto di disporre (DTF 117 II 290, consid. 4c).

10.

Ritenuto che

l’appellante, gravato dal relativo onere, non è riuscito a dimostrare che la

pretesa posta in esecuzione non fosse valida o esigibile e in assenza di altre

valide contestazioni in questa sede, se ne deve concludere che con la sottoscrizione

del doc. B AP 1 si è espressamente riconosciuto debitore della somma ricevuta

nei confronti della AO 1.

11.

Alla luce delle

suesposte considerazioni il gravame va dunque respinto e la sentenza pretorile

confermata integralmente. Le spese processuali seguono la soccombenza

dell’appellante che rifonderà alla controparte un’adeguata indennità per

ripetibili. Nella commisurazione delle spese giudiziarie si tiene conto di un

valore di fr. 53'922.-. Le spese processuali sono calcolate in base ai

parametri previsti dagli art. 2, 7 e 13 LTG. L’indennità ripetibile in favore

dell’appellato è stata calcolata seguendo i criteri indicati per i casi di patrocinio

d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili

(Rtar).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

gli artt. 106 CPC, la LTG e il Rtar,

decide: 1. L’appello 29 gennaio

2016 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di conseguenza

è confermata la decisione 14 dicembre 2015 del Pretore del distretto di Lugano,

sezione 2.

2. Le spese processuali

della procedura di appello di fr. 3'000.- già anticipate dall’appellante, sono

poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 2 fr. 4'500.- a titolo di

ripetibili.

3. Notificazione:

- ;

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).