Contratto di assicurazione - sinistro - onere della prova

Incarto n.

12.2016.198

Lugano

7 agosto 2018/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OA.2009.794

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 16/17

dicembre 2009 da

AP

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dall’ RA 2

con cui, con contestuale denuncia

di lite nei confronti di M__________, l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 184'877.- oltre interessi al 5% dal 14 gennaio

2009, subordinatamente dal 25 marzo 2009, a titolo di risarcimento per il furto

del suo veicolo, di fr. 2'938.70 oltre interessi al 5% dal 27 marzo 2009 a

titolo di rimborso delle spese per il veicolo sostitutivo, e di fr. 13'500.-

oltre interessi al 5% dalla data della petizione per temerarietà della lite ex

art. 152 CPC-TI e 42 CO;

domanda avversata dalla

convenuta, che pure ha denunciato la lite a M__________ e che ha postulato la

reiezione della petizione;

mentre M__________ non ha

dato seguito alle due denunce di lite;

domande sulle quali ha

statuito il Pretore con decisione 28 ottobre 2016 respingendo la petizione e

condannando l’attrice al pagamento della tassa di giustizia di fr. 8'000.- e

delle spese di fr. 1'500.-, nonché alla rifusione alla convenuta di fr.

14'000.- a titolo di ripetibili;

appellante l'attrice

con appello 30 novembre 2016, con cui ha chiesto in via principale la riforma

del querelato giudizio nel senso di accogliere parzialmente la petizione per fr.

184'877.- oltre interessi al 5% dal 14 gennaio 2009, subordinatamente dal 25

marzo 2009 e fr. 13'500.- oltre interessi al 5% dal 17 dicembre 2009,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con

risposta 26 gennaio 2017 ha postulato la reiezione del gravame e con

contestuale appello incidentale ha chiesto che la sentenza impugnata

venga riformata nel senso che la petizione sia respinta già per mancanza della

legittimazione attiva dell’attrice, il tutto pure con protesta di spese e

ripetibili;

rilevato che la scrivente

Camera ha notificato la risposta con appello incidentale all’attrice,

precisando che “per il momento non è richiesta una risposta all’appello

incidentale”;

preso atto della replica

spontanea 27 febbraio 2017 dell’attrice e della duplica spontanea 14 marzo 2017

della convenuta;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1.In data

24 novembre 2007, __________ C__________ ha concluso con M__________ un

contratto di compravendita avente per oggetto un’automobile M__________, colore

nero, al prezzo netto finale (dedotti sconti) di fr. 169'492.-, IVA esclusa,

con un termine di consegna previsto per “ca. novembre 2007” (doc. III,

n. 3).

Il 2/5 aprile 2008 __________

C__________ ha stipulato un contratto di leasing con M__________ avente per

oggetto il predetto automezzo, dal prezzo base indicato di fr. 181'977.-, IVA

inclusa. La durata del contratto è stata concordata in 48 mesi, dal 1. aprile

2008 al 31 marzo 2012, con un corrispondente numero di rate mensili, suddivise

in una prima da fr. 18'000.- e altre 47 da fr. 3'191.40 (doc. 2 e doc. VI, n. 2

e 3).

Sottoscrivendo il

contratto, __________ C__________ (utilizzatore del leasing) ha confermato alla

società di leasing di avere stipulato un’assicurazione casco totale presso la

compagnia AO 1 (in seguito __________), cedendo contestualmente a M__________

le sue pretese nei confronti di quest’ultima, come previsto dal punto G-1 delle

condizioni generali annesse al contratto (doc. C nonché doc. VI n. 2 e n. 5).

In data 7 aprile 2008 il

veicolo è stato consegnato dal fornitore M__________, succursale di __________,

all’utilizzatore del leasing (doc. 2).

In realtà, l’assicurazione

casco totale con la parte convenuta, avente per oggetto l’automobile da lui

acquistata in leasing, non è stata stipulata da __________ C__________, bensì

da sua moglie AP 1 in C__________ (di seguito AP 1) (doc. IV). Il contratto è

stato concluso con effetto a partire dal 3 aprile 2008. Dal testo dello stesso

risulta che la qui attrice ha assunto il ruolo di contraente, pagatore dei

premi e si è notificata essere il conducente principale, mentre la cerchia

dichiarata dei conducenti è stata definita in quelli della comunione domestica

con licenza di condurre definitiva (doc. IV, pag. 2).

La M__________, di colore

nero, è stata immatricolata in Ticino, con il numero di targa TI __________, a

nome di AP 1, con la nota n. 178 sulla licenza di circolazione (divieto di

cambiamento di detentore), il 3 aprile 2008 (doc. A).

In data 12 dicembre 2008, RA

1 ha denunciato alla Questura di __________ il furto dell’auto in questione,

avvenuto, secondo le indicazioni da lui fornite ai verbalizzanti (doc. V, n. 5)

tra le ore 10:00 e le 19:00 del giorno stesso, proprio a __________, in __________,

dove era stata da lui regolarmente parcheggiata e chiusa e nella quale era

rimasto un trolley contenente un computer portatile marca IBM-Lenovo, indumenti

e un paio di occhiali da sole (doc. F).

Il 15 dicembre 2008, egli

si è poi recato anche presso la Polizia Cantonale a Lugano, ove ha reiterato la

denuncia del furto (doc. G), specificando sul formulario che al momento dello

stesso non aveva compagni di viaggio e che l’antifurto era in funzione.

Lo stesso giorno, il

marito dell’attrice ha annunciato il sinistro con l’apposito formulario alla AO

1, ratificato pure da AP 1 (doc. H) ed ha consegnato alla compagnia

assicurativa le due chiavi in suo possesso, sempre con apposito formulario,

sottoscritto anche dalla moglie e nel quale ha indicato che i conducenti

abituali dell’automobile erano entrambi i coniugi (doc. I).

Nel questionario

complementare allestito il 23 febbraio 2009 per la AO 1, __________ C__________,

ha sostenuto di essere stato accompagnato per il viaggio sino a __________ da __________

C__________ (smentendo quindi quanto asserito agli agenti in occasione della

denuncia), un suo dipendente, e che l’automobile, a quel momento, aveva

percorso circa 22'000 km (doc. P1). Inoltre ha spiegato che il leasing e il

contratto di assicurazione erano stati conclusi solo ai primi di aprile 2008

nonostante il contratto di compravendita della M__________ fosse stato

sottoscritto il 24 novembre 2007 perché egli era stato fatto oggetto di un

ritiro della licenza di guida di 4 mesi, sicché aveva preso possesso del mezzo

solo alla scadenza di questa misura (doc. P1, pag. 7 seg.) ed ha chiarito che

il leasing era stato da lui contratto perché era lui quello della coppia che

aveva un reddito. Nel questionario ha infine dichiarato che la moglie possedeva

anche un’altra automobile (Audi A6).

In data 24 novembre 2009, __________

C__________ ha effettuato, in forma scritta, una cessione di credito a favore

della moglie AP 1 concernente “ogni mia pretesa nei confronti della AO 1, __________,

con Agenzia a __________ (…) in relazione al furto dell’automobile M__________

TI __________ avvenuto a __________ il 12 dicembre __________, segnatamente con

riguardo ai miei effetti personali che si trovavano nel veicolo (un trolley

nero Tumi, un PC IBM Lenovo, un paio d’occhiali da sole marca Oakley, un IPod

Touch Apple, nonché indumenti personali), nei limiti della copertura

assicurativa” (doc. AA).

2.Con

petizione 16 dicembre 2009, AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3, AO 1, per ottenerne la condanna al

pagamento di fr. 184'877.- oltre interessi al 5% dal 14 gennaio 2009,

subordinatamente dal 25 marzo 2009, a titolo di risarcimento per il furto del

suo veicolo, di fr. 2'938.70 oltre interessi al 5% dal 27 marzo 2009 a titolo

di rimborso delle spese per il veicolo sostitutivo, e di fr. 13'500.- oltre

interessi al 5% dalla data della petizione per spese preprocessuali e per i

danni causati dal comportamento dei funzionari della convenuta e per

temerarietà della lite ex art. 152 CPC-TI e 42 CO. Parimenti ha formulato una

denuncia di lite nei confronti di M__________ AG.

La convenuta, che pure ha

formulato denuncia di lite nei confronti di M__________, si è integralmente

opposta alla petizione.

3. Nelle more della

causa, per quanto qui interessa, in data 22 novembre 2011, il perito designato

dal Pretore (__________, tecnico di M__________) ha reso il suo referto in

merito alle possibilità di eludere il sistema antifurto dell’automobile

dell’attrice, rispettivamente allo stato del veicolo ed a sue eventuali

manomissioni.

4. Con la decisione 28

ottobre 2016 qui impugnata, il Pretore ha respinto la petizione (dispositivo n.

1), ponendo la tassa di giustizia di fr. 8’000.- e le spese, incluse quelle

peritali, di fr. 1’500.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla

controparte fr. 14'000.- per ripetibili (dispositivo n. 2).

Egli ha ritenuto

anzitutto che la legittimazione attiva dell’attrice si giustifica già solo in

base alla cessione, fattale dal marito, di ogni pretesa nei confronti della

compagnia assicurativa ed ha così respinto, in via preliminare, la relativa

eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dalla parte convenuta.

Ciò posto, il giudice ha rigettato le pretese della procedente dopo aver preso

atto che ella non è riuscita a dimostrare, con un grado di verosimiglianza

preponderante come quello richiesto per i casi di furto dalla giurisprudenza,

la sottrazione illecita del veicolo, essendo la prova, al limite, riuscita al

livello di mera verosimiglianza.

5. Con l’appello 30

novembre 2016 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta con

appello incidentale 26 gennaio 2017 (a cui hanno fatto seguito la replica

spontanea 27 febbraio 2017 e la duplica spontanea 14 marzo 2017), l'attrice ha

ribadito la fondatezza della pretesa di condanna della convenuta al pagamento

di fr. 184'877.-, oltre interessi dal 14 gennaio 2009, subordinatamente dal 25

marzo 2009, e di fr. 13'500.- oltre interessi dal 17 dicembre 2009, ribadendo

la propria legittimazione attiva e sostenendo che la prova della verosimiglianza

preponderante del furto è stata rettamente apportata.

Con la sua risposta, la

convenuta ha per contro postulato la conferma del giudizio impugnato, ribadendo

che il furto del veicolo non è stato dimostrato con la necessaria

verosimiglianza preponderante. Inoltre, essa sostiene, con il contestuale

appello incidentale, che la legittimazione attiva della procedente non è data,

avendo ella concluso un’assicurazione per conto terzi ai sensi dell’art. 16

LCA.

6. Per sua natura, l’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e

di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

L‘appellante deve pertanto confrontarsi criticamente con la decisione impugnata

spiegando per quali motivi di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con

ciò da riformare (Reetz/Theiler

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 2a ed., n.

36 ad art. 311; ZPO-Rechtsmittel, Kunz,

n. 92 ad art. 311; sentenza TF 4A_659/2011 del 7 dicembre 2011 consid. 4;

sentenza II CCA del 18 aprile 2013, inc. n. 12.2011.119 e riferimenti). I

lunghi e, a tratti, prolissi appello e appello incidentale qui in esame non

contengono, in vari passaggi, delle critiche puntuali al giudizio di prima

istanza ma ripropongono, a tratti anche testualmente (con un procedimento di

copia e incolla), le motivazioni addotte in prima sede, limitandosi nel

contempo a fornire una propria tesi ed una propria lettura dei fatti. L’appello

e l’appello incidentale in esame vengono quindi esaminati nella misura in cui

rispettano i principi sopraindicati e espongono critiche circostanziate al

giudizio pretorile, mentre non verranno analizzati e sono irricevibili quei

passaggi che non contengono alcuna critica al giudizio impugnato.

7. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

8. Preliminarmente

occorre esaminare se siano date le premesse per l’accoglimento dell’istanza di produzione

di nuovi mezzi di prova presentata - in maniera a tratti contraddittoria - dall’appellante

contestualmente all’appello 30 novembre 2016, avente per oggetto la richiesta

di richiamare le registrazioni dell’impianto video del parcheggio Park &

Fly di __________, quella di audizione dei testi H__________, R__________ e W__________,

respinta in primo grado, quella di allestimento di una perizia per dimostrare

la correttezza del calcolo dell’ammontare dell’indennizzo dovuto e

dell’adeguatezza/congruità dei costi di assistenza legale antecedenti l’avvio

della procedura giudiziaria, nonché di ispezione oculare dei luoghi del furto e

del ritrovamento, cui ha aggiunto quella di una nuova perizia sulle possibilità

di neutralizzare, eludere e/o aggirare il sistema di antifurto istallato sulla Mercedes.

L'autorità

giudiziaria adita in sede di appello può di per sé procedere all'assunzione di

prove (art. 316 cpv. 3 CPC). Entrano in considerazione sia nuovi fatti e nuovi

mezzi di prova ex art. 317 cpv. 1 CPC - che contemplano tanto quegli eventi

realizzatisi dopo il dibattimento (cosiddetti “nova”) quanto quelli

preesistenti se, facendo uso della diligenza ragionevolmente esigibile nelle

circostanze concrete non le si poteva già addurre in primo grado (ossia “pseudo

nova”) (Verda Chiocchetti in Commentario pratico al Codice di

diritto processuale civile svizzero, IIa ed. 2017, Vol. 2, n. 3 e segg. e 70

segg. ad art. 317 CPC, con rinvii) - sia la possibilità di riassumere di nuovo

prove già acquisite dal Pretore come anche quella di assumere prove da lui

respinte (Reetz/ Hilber, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, ZPO Kommentar, 2010, n. 47 ad art. 316 e

n. 32 ad art. 317). In linea di principio una parte ha diritto all’assunzione

delle prove offerte, ma l’autorità può rinunciare a esperire mezzi istruttori

il cui presumibile risultato non porterebbe con ogni verosimiglianza elementi

di rilievo (“apprezzamento anticipato delle prove”: DTF 134 I 148 consid. 5.3 e

richiami).

Nel caso concreto, la

richiesta di assunzione delle perizie sull’ammontare dell’indennizzo e delle

spese legali, respinta dal Pretore, è stata inclusa genericamente nella

formulazione “reiterando in questa sede la richiesta di assunzione di quelle

prove che sono state a torto negate” che si trova a pag. 4 dell’allegato

d’appello, dopo che proprio in merito ad esse la stessa attrice aveva

dichiarato, a pag. 3 dello stesso scritto, di “rinunciare a chiedere in

questa sede dei mezzi di prova negati in prima istanza, per ovvie ragioni di

economicità ed economia processuale”. La prova richiesta è ininfluente per

il giudizio e quest’ultima frase attesta come anche per la richiedente non sia

un elemento fondamentale. D’altronde l’appellante, venendo meno all’onere di

motivazione che le incombe, nemmeno spiega perché dovrebbe essere assunta.

La richiesta di richiamo

delle registrazioni video, a quasi 10 anni dai fatti, è indubbiamente

irrealizzabile (come ammesso dalla richiedente stessa), sia perché tali

registrazioni non sono più disponibili (cfr. tra le altre cose la normativa

italiana denominata Provvedimento in materia di videosorveglianza dell’8 aprile

2010, in Gazzetta Ufficiale n. __________ del __________), sia perché l’istanza

è formulata in maniera generica, essendo impensabile poter richiamare e

visionare filmati giornalieri, 24 ore su 24, relativi a 10 mesi. In effetti

ella non invoca di ottenere i video del giorno del furto, ma in maniera

indeterminata quelli utili per chiarire quando il veicolo rubato vi è stato

parcheggiato. Inoltre, questa prova avrebbe dovuto essere notificata

correttamente già al momento della petizione, non essendo sufficientemente

preciso far riferimento ad “atti e registrazioni relativi alla gestione del

parcheggio nel periodo tra il 12 dicembre 2008 e il 30 ottobre 2009”

(verbale d’udienza preliminare 8 giugno 2010).

L’audizione di __________

V__________ ha dovuto essere annullata perché la teste non è stata __________.

Inoltre la stessa appellante ha affermato che è lecito considerare che la prova

sia stata supplita dagli interrogatori degli altri due testi dipendenti del

parcheggio dell’aeroporto come lei.

Fatti

I testi che avrebbero

dovuto fare chiarezza sui problemi legati ai ritardi nei pagamenti, rifiutati

in prima sede, non appaiono necessari per il giudizio, essendo state chiarite

le circostanze del ritardo della registrazione di quello del mese di novembre

2008 e non avendo ora allegato cosa essi avrebbero potuto spiegare, cioè quali

aspetti del rapporto tra __________ C__________ e la società di leasing

avrebbero dovuto sviscerare.

Il sopralluogo sui luoghi

del furto e del ritrovamento del veicolo, la cui domanda è stata motivata in

maniera insufficiente dalla richiedente, non appare comunque atto a fornire

elementi indispensabili per il giudizio.

La nuova perizia sulle

possibilità di neutralizzare, eludere e/o aggirare il sistema di antifurto

della M__________ in oggetto, non è una prova nuova e non adempie i requisiti

di cui all’art. 317 cpv. 1 CPC. Le domande sulla tematica erano già state poste

al perito giudiziario e, a fronte delle sue risposte, che l’attrice considera

insufficienti ed espressione di carente formazione, non risulta abbia chiesto

alcun complemento o delucidazione, nonostante questa possibilità le sia stata

offerta dal Pretore ai sensi dell’art. 252 CPC-TI.

Ne consegue che l’istanza

probatoria formulata con l’appello deve essere integralmente respinta.

D’altra parte le prove

richieste risulterebbero del tutto inutili ritenuto l’esito dell’appello, e

meglio come ai considerandi che seguono.

I.Sull’appello

principale

9. Nella sua decisione,

il Pretore ha innanzitutto sciolto positivamente il nodo della legittimazione

attiva dell’attrice, stabilendo che, nonostante il contratto di assicurazione

casco totale fosse stato da lei sottoscritto a proprio nome ma a favore del

marito, ritenuto il vero titolare dell’interesse economico assicurato ai sensi

dell’art. 16 LCA, grazie alla cessione del 24 novembre 2009 (doc. AA), con la

quale __________ C__________ le ha ceduto ogni pretesa nei confronti della

compagnia assicurativa AO 1, ella ha in ogni caso acquisito legittimazione

attiva per far valere il credito nei suoi confronti.

Con il suo allegato

ricorsuale, l’appellante si è soffermata a lungo a disquisire della sua

legittimazione attiva, sostenendo che essa è pacifica, ma non per le ragioni

indicate dal Pretore, quanto invece perché trattasi di legittimazione propria,

diretta, quale detentrice del veicolo, contraente e titolare della polizza di

assicurazione per la quale pagava i premi.

Queste esposizioni sono

palesemente inammissibili (Trezzini in Commentario pratico al Codice di

diritto processuale civile svizzero, IIa ed. 2017, Vol. 2, n. 2 ad art. 59 CPC)

considerato che l’appellante non dispone di un interesse degno di protezione a

ricorrere su questo tema (il cosiddetto gravamen, art. 59 cpv. 2 CPC).

Interesse che, appunto, oltre che personale ed attuale, deve essere pratico,

poiché l’esito del giudizio di seconda sede deve essere tale da influenzare la

situazione di fatto o giuridica della parte che intende impugnare la decisione

di primo grado (TF 5A_916/2016 del 7 luglio 2017 consid. 2.3). E’ in questo

senso irrilevante che il primo giudice abbia deciso di ammettere la

legittimazione attiva dell’attrice e di respingere la petizione, con argomenti

diversi da quelli invocati, le motivazioni non partecipando nel caso concreto

all’effetto di res iudicata (Verda

Chiocchetti, op. cit., Vol. II, n. 56 ad Osservazioni preliminari agli

art. 308-334; DTF 106 II 117 consid. 1).

10. Con riferimento a

quello che l’appellante chiama il merito (ma anche la questione della

legittimazione delle parti è di merito), ella ha contestato la conclusione del

Pretore che ha ritenuto che l’ipotesi di furto fosse altrettanto plausibile di quella

di simulazione della sottrazione del veicolo, sicché non sarebbe stata

apportata la dimostrazione della verosimiglianza preponderante del furto

necessaria per considerare la petizione fondata.

In effetti, per il primo

giudice, non sono sufficienti a rendere verosimile in maniera accresciuta il

furto le circostanze che il marito dell’attrice l’ha subito denunciato in

Questura a __________ e poi in Gendarmeria a __________, che ha allertato

telefonicamente l’agente principale di AO 1 e che AP 1 ha annunciato poi il

sinistro alla convenuta, oltre al fatto che l’allora dipendente di __________ C__________,

__________ C__________, ha potuto confermare di essere da lui stato prelevato

con la __________ e di averlo accompagnato fino a __________, ove questi ha

parcheggiato il veicolo in C.so __________, dove i due si sono poi separati,

nonché di essere in seguito stato da lui richiamato al telefono dopo che egli

aveva costatato la sparizione della macchina, affinché lo raggiungesse con un

mezzo della ditta, lo accompagnasse in Questura per la denuncia e, infine, lo

portasse a casa a __________. Vi sono invero, secondo il primo giudice, delle

ulteriori circostanze che, prese nel loro insieme, costituiscono un complesso

fattuale oggettivo atto a sollevare dubbi di rilievo sui fatti così come

addotti dall’attrice, che rende la tesi del furto semplicemente verosimile, ma

non connotata di un grado di verosimiglianza preponderante. Questi elementi

sono in particolare le contingenze del ritrovamento dell’automobile in un

posteggio pubblico a pagamento, l’impossibilità (verificata peritalmente) di

eludere il sistema antifurto – allarme e immobilizzatore – e quindi di avviare

e spostare la __________ senza fare capo ad una delle chiavi originali,

l’inesistenza di copie di tali chiavi, la mora e l’inadempimento contrattuale

dell’utilizzatore del leasing, oggettivamente indizianti di una difficoltà

economica.

11. Per l’appellante, il

Pretore, seguendo la tesi della convenuta e concludendo che l’ipotesi di una

simulazione del furto non poteva essere esclusa, ha fondato il proprio giudizio

su una valutazione delle prove che non trova riscontro negli atti. Ella

sostiene che, per poter avvalorare un coinvolgimento di __________ C__________

nella scomparsa della sua __________, è necessario e imprescindibile dimostrare

che l’automobile è arrivata al parcheggio P__________ del terminal 2

dell’aeroporto di M__________ quando ancora egli, rispettivamente la moglie, ne

detenevano le chiavi, ossia prima del 15 dicembre 2008, giorno in cui entrambe

le chiavi sono state consegnate alla AO 1. Inoltre, a suo dire, non è per nulla

verosimile che un veicolo il cui furto era stato annunciato nella banca dati

del SDI e nel SIS (doc. 6 del fascicolo V) possa essere passato inosservato per

quasi 11 mesi, laddove i responsabili del parcheggio in questione effettuavano

regolarmente controlli per verificare se vi fossero veicoli di sospetta

provenienza furtiva.

A questo si aggiunge il

fatto che, tenuto conto che al 1. ottobre 2008 l’auto in questione aveva

percorso 23'732 km (che, in considerazione del fatto che la consegna del

veicolo è avvenuta il 5 aprile precedente, porta ad una media mensile di 3’955

km, n.d.r.) e che il chilometraggio indicato dalla strumentazione di bordo al

momento della perizia, ammontava a 34'048 km, vi è almeno una differenza di

3’000/4'000 km rispetto al giorno in cui il veicolo è sparito, che attesta

inequivocabilmente che esso è stato utilizzato da terzi e non può essere

certamente stato condotto il giorno stesso al parcheggio. Sulla scorta di

quest’ultimo riscontro sarebbe a suo dire possibile determinare con certezza

l’insostenibilità delle conclusioni del Pretore.

Inoltre, l’appellante

sostiene che il fatto che il perito non abbia individuato segni di manomissione

non significa che essa non vi sia stata, così come che è errato concludere che

non sia possibile neutralizzare o aggirare il sistema antifurto dal semplice

fatto che il perito, a esplicita domanda, abbia dichiarato di non sapere,

rispettivamente di non avere nessuna conoscenza di una simile possibilità. In

effetti, se con questa risposta il perito ha voluto escludere qualsiasi

possibilità di mettere in moto il veicolo con una chiave diversa

dall’originale, allora, per l’appellante, non si può che desumere una

insufficiente competenza e formazione del perito stesso, poiché “è noto

risaputo che anche i sistemi antifurto installati sulla __________ intestata a AP

1 sono vulnerabili come altri”. Su quest’ultimo tema ella rinvia, nel suo

allegato, ai contenuti di due siti internet.

Infine, pur considerandolo

un aspetto privo di significato per il giudizio, l’attrice contesta che dai

ritardi nei pagamenti delle rate leasing da parte di __________ C__________ si

possano desumere sue difficoltà economiche e costruire un ipotetico movente per

la simulazione del furto.

Le argomentazioni

sono in gran parte irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC), sia perché formulate in

maniera generica e senza confrontarsi compiutamente con le motivazioni addotte

dal Pretore nella sentenza impugnata, sia perché in parte nuove.

In ogni caso, a

prescindere dalla ricevibilità di parte delle contestazioni sollevate,

l’appello è destinato all’insuccesso, per i motivi che seguono.

12. L'appellante, in

sintesi, rimprovera al Pretore d’avere applicato in maniera scorretta le regole

probatorie del diritto federale in merito al verificarsi dell’evento

assicurato, in special modo d’avere giudicato erroneamente comprovate

circostanze atte a mettere seriamente in dubbio la versione resa

dall’assicurato e di aver così negato la qualifica di preponderatamente

verosimile al furto in disamina.

13. In base agli art. 8 CC

e 39 LCA, la prova del sinistro spetta di principio all'assicurato, mentre l'assicuratore

deve provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la prestazione

contrattuale (DTF 130 III 321 consid. 3.1; TF 4A_191/2016 dell’8 agosto 2016

consid. 3.1;5C.261/2003 del 25 febbraio 2004 consid. 3.2). Atteso che, con

riferimento al verificarsi dell'evento assicurato - segnatamente nell'ambito dell'assicurazione

contro i furti - una prova rigorosa non può di regola essere apportata,

rispettivamente non può essere ragionevolmente esatta, la giurisprudenza

ritiene giustificata una facilitazione della prova (DTF 130 III 321 consid. 3.2;

sentenza del Tribunale federale 25 febbraio 2004 5C.261/2003 consid. 3.2). Il grado della prova richiesta all'avente diritto è pertanto ridotto alla

verosimiglianza preponderante, da valutarsi in base all'andamento generale

delle cose e alla comune esperienza della vita (cfr. TF 4A_61/2011 del 26

aprile 2011 consid. 2.1.1.;4A_445/2010 del 1. dicembre 2010 consid. 2.3;5C.79/2000 del 8 gennaio 2001;5C.240/1995 del 1° febbraio 1996; JdT 1997 I 811; RUA XVIII n. 31; II

CCA sentenza inc. no. 12.98.185 del 7 gennaio 1999; Nef, Kommentar zum schweizerisches Privatrecht, VGG 2001,

no. 21 ad art. 39 LCA e n. 56 ad art. 40 LCA; Suter,

L'assurance des choses, Zurigo 1984, pag. 178; Hauswirth/Suter,

Sachversicherung, Berna 1990, pag. 271).

Quest'ultima, che

non deve essere confusa con la semplice verosimiglianza, non esclude la

possibilità che un fatto si sia realizzato in modo diverso o solo parziale o

non si sia del tutto prodotto; tuttavia la possibilità di un diverso

svolgimento dei fatti non deve entrare ragionevolmente in linea di conto (DTF

130 III 321 consid. 3.3; TF 5C.261/2003 del 25 febbraio 2004 consid. 3.2). Il

Tribunale federale ha però esplicitamente rifiutato l'applicazione di un

cosiddetto grado della prova variabile, giusta il quale le esigenze da porre

alla prova di un fatto diverrebbero tanto più elevate quanto più inverosimile

appaia la versione dell'assicurato (DTF 130 III 321 consid. 3.3 cpv. 3 e 3.4;

TF 5C.261/2003 del 25 febbraio 2004 consid. 3.2). Ha infine rilevato che l'art.

8 CC include anche il diritto alla controprova dell'assicuratore: a

quest'ultimo deve essere permesso di apportare prove su circostanze atte a

suscitare notevoli dubbi sulla versione fornita dall'avente diritto, in modo da

impedire che tale versione venga considerata come preponderantemente verosimile

(DTF 130 III 321 consid. 3.4; TF TF 4A_191/2016 dell’8 agosto 2016 consid. 3.1;

5C.261/2003 del 25 febbraio 2004 consid. 3.2).

14. Nella fattispecie, gli

elementi a favore della tesi del furto sono limitati. Oltre alle dichiarazioni

di __________ C__________, vi sono in effetti la denuncia di furto del veicolo

alla Questura di __________ del 12 dicembre 2008, ore 20.18 (doc. F), la

chiamata di quel giorno al referente dell’assicurazione__________ P__________ (verbale

di interrogatorio di __________ P__________ in Verbale di udienza 4 ottobre

2012, pag. 2), la denuncia di furto fatta il 15 dicembre 2008 alla Polizia

Cantonale (doc. G) e l’annuncio di sinistro alla convenuta del 15 dicembre 2008

(doc. H). A queste si aggiunge la deposizione del teste __________ C__________,

che ha confermato che una mattina d’inverno si è recato con __________ C__________,

suo datore di lavoro, a bordo della M__________ dell’attrice a __________, ove

l’auto è stata parcheggiata, prima che entrambi si separassero, nonché di

essere stato chiamato la sera dal principale che gli ha chiesto di andare a

prenderlo perché gli era stata rubata l’auto. Egli ha pure attestato che

insieme si sono recati a sporgere denuncia e che poi lui lo ha riaccompagnato

con l’auto della ditta a __________ (verbale di interrogatorio rogatoriale di __________

C__________ dell’11 febbraio 2013).

15. Sull’altro fronte, vi

sono vari fattori che indeboliscono la verosimiglianza che gli eventi si siano

svolti come sostenuto dall’assicurata e da suo marito.

15.1. In primo luogo, le

circostanze della sparizione dell’automobile sono già di per sé atipiche. In

effetti, non può passare inosservato che un’automobile del valore di quasi fr.

200'000.- venga lasciata con noncuranza in uno stallo non ufficiale -__________

C__________ stesso lo ha definito “marciapiedi con posteggio”, senza

segnaletica particolare, dove le macchine vengono lasciate “una dietro

l’altra a tappeto” (vedi questionario complementare della AO 1 23 febbraio

2009, doc. III) -, non sorvegliato, su un viale molto trafficato come Corso __________

a __________, per esservi lasciata tutto il giorno. Pure anomalo è che in

nessuna delle denunce, sporte a breve distanza temporale dai fatti, egli ha

specificato il punto esatto dove ha parcheggiato, cosa che ha fatto poi solo il

23 febbraio 2009 di fronte ai funzionari di AO 1 (doc. III): l’indicazione

“Corso __________” come luogo del furto è alquanto vaga e di certo questa

vaghezza iniziale, certamente non casuale, non rafforza la tesi della

fondatezza della scomparsa.

Il fatto che in un

secondo tempo, oltre due mesi dopo, sia stato fornito un numero civico almeno approssimativo,

non sgombera il campo dai dubbi.

Inoltre, pure fonte di

qualche dubbio è il fatto che non è stato fornito alcun motivo per il quale il

dipendente __________ C__________ è stato prelevato da __________ C__________,

portato a __________ e, dopo aver parcheggiato l’automezzo, subito congedato.

Alla stessa stregua non aiuta di certo il comportamento di quest’ultimo, che si

è rifiutato di fornire dettagli su quanto fatto durante la giornata del furto a

__________ e, soprattutto, di proporre prove in merito. Suo diritto,

certamente, ma considerato che l’onere della prova circa la verosimiglianza

preponderante del furto è a carico dell’attrice, questo atteggiamento non ha

giovato alla tesi di AP 1.

15.2. Come rettamente

ritenuto dal primo giudice, pure il fatto che un veicolo di lusso, protetto da

sofisticati sistemi d’allarme, sia stato ritrovato aperto, senza segni

particolari di scasso, nel parcheggio coperto __________ di un aeroporto,

scalfisce in qualche modo la tesi del furto. In effetti, appare illogico che

un’automobile di quel genere e di quel valore venga sottratta solo per un

semplice furto d’uso. Le difficoltà tecniche che la neutralizzazione del

sistema d’allarme e l’ipotetica messa in moto senza chiave comporta, inducono a

considerare che il furto avrebbe potuto essere commesso solo da persone

esperte. Esperti del crimine che difficilmente affronterebbero un’operazione

del genere senza l’intenzione di rivendere l’oggetto e trarne profitto.

L’alternativa al movente

del lucro potrebbe esser stata quella dell’utilizzo dell’automobile per la

commissione di altri reati, ma si tratta di un’ipotesi che, viste le

circostanze del ritrovamento, non trova alcun appiglio concreto con i fatti.

Infine, un’auto di lusso –

con targhe svizzere per di più - attrae indubbiamente più facilmente

l’attenzione, sicché rende il furto d’uso più a rischio, così come qualsiasi

altro tipo di utilizzo illecito.

15.3. Di rilievo è il fatto

che non vi sono segni di scasso, come detto, ad eccezione di una piccola tacca

sulla serratura esterna della portiera del conducente, che tuttavia riguarda

solo la placchetta esterna, poiché la serratura, dopo essere stata smontata ed

esaminata in tutte le sue componenti dal perito (referto peritale, risposta 2,

pag. 16), non mostra segni di manomissione. Neppure i componenti per

l’abilitazione all’avviamento (blocchetto di accensione elettronico, centralina

motore, servomodulo intelligente e centralina cambio automatico) presentano

tracce di manipolazione (referto peritale, pag. 3).

Inoltre, tutti gli eventi

memorizzati dalla centralina elettronica dell’antifurto hanno delle cause che

nulla hanno a che vedere con l’apertura della porta conducente; in particolar

modo sono dovuti allo scarseggiare del livello dell’alimentazione delle

centraline (referto peritale, risposta 2, pag. 17).

Il perito ha parimenti

accertato che la chiave utilizzata l’ultima volta è stata la n. 1 delle due

ufficiali (e uniche) esistenti, nonché che l’immobilizzatore elettronico non è

stato riprogrammato.

L’auto non aveva un

sistema d’accensione senza chiave, cosiddetto “keyless”, così che, per

metterla in moto, era necessario inserire la chiave nel blocchetto apposito

(referto peritale, pag. 3 e contratto di vendita con accessori, doc. B).

Alla domanda se il veicolo

poteva o aveva potuto essere stato messo in moto con un’altra chiave al di

fuori delle due originali, il perito ha risposto con un perentorio “no”

(referto peritale, pag. 21).

L’esperto giudiziario, che

si ricorda è attivo in seno al servizio tecnico dell’importatore generale __________

per la Svizzera a S__________, alla domanda se esiste la possibilità di

neutralizzare, eludere o aggirare il sistema di antifurto istallato sul veicolo

in oggetto, ha risposto “non noto, nessuna conoscenza” (referto

peritale, pag. 2). Stessa risposta ha dato alla domanda circa eventuali costi

di apparecchiature atte a raggirare l’antifurto (referto peritale, pag. 3).

Provenendo da una persona indubbiamente ferrata in materia e attiva presso

l’importatore, queste due risposte non possono essere, come vorrebbe

l’appellante, interpretate come prova di mancanza di preparazione, quanto

piuttosto come attestazione che a quel momento non erano note - né a lui né in

genere - concrete possibilità di infrangere i sistemi di protezione della

vettura e sottrarla contro la volontà del conducente.

L’attrice si è sempre

limitata ad affermare che esiste la possibilità di mettere in moto veicoli

dotati di un sistema di antifurto come quello in dotazione all’automobile

intestatale anche senza le chiavi, ma non è mai andata oltre l’allegazione. Non

risulta d’altronde che ella, a fronte di risposte a suo dire inadeguate, abbia

chiesto una delucidazione o un completamento del referto.

Gli articoli di internet

citati nell’allegato d’appello, sono di ben 8 anni dopo il denunciato furto e

trattano comunque sia di furti di veicoli dotati del sistema “keyless”

(come si può vedere già dall’indirizzo internet indicato) di cui l’auto qui in

oggetto non disponeva. Questi contributi, sono stati indicati per la prima

volta nell’ambito della presente procedura di impugnazione, cosa che rende la

loro ricevibilità dubbia ( v. art. 317 cpv. 1 CPC); visto quando appena

rilevato, non è tuttavia necessario chinarsi sulla questione.

Lo specialista nominato

dal Pretore ha inoltre confermato che l’allarme dell’automobile dell’attrice

era dotato anche di un sistema antirimozione, che si sarebbe innescato se esso

fosse stato caricato su un altro mezzo (referto peritale, pag. 25). La presenza

di questo tipo di protezione, la cui entrata in funzione avrebbe comportato

l’attivazione delle sirene, rende difficilmente ipotizzabile la commissione del

furto tramite caricamento del veicolo su un altro mezzo, quale ad es. un carro

attrezzi, considerato che questo sarebbe dovuto avvenire su un viale molto

frequentato, in pieno giorno e con traffico continuo.

15.4. Anche a volerla

considerare ipoteticamente ammissibile quale censura, la nuova argomentazione

del chilometraggio avanzata dall’appellante - in base alla quale il veicolo,

dopo il furto, avrebbe circolato per almeno altri 3’000/4'000 km, di modo che

sarebbe provato un uso da parte di terzi dopo il 12 dicembre 2008 poiché una

simile distanza non può essere percorribile in un sol giorno - non muterebbe

l’esito del giudizio.

In effetti, dalla fattura

per il servizio M__________ del 2 ottobre 2008 (doc. III, n. 3), risulta un

chilometraggio del veicolo in disamina di 23'732 km. Considerato che la

consegna al cliente è avvenuta il 5 aprile 2008, cioè sei mesi prima, risulta

una media mensile di 3’955 km percorsi. Al momento del ritrovamento, il

contachilometri dell’automobile segnava 34'048 km (referto peritale, pag. 27).

Sommando i chilometri medi percorsi nei due mesi e dieci giorni che separano

l’ultimo accertamento dal furto, si raggiungono 32'960 km (23'732 km + 3'955 km

di ottobre + 3'955 km di novembre + 1'318 km dei 10 giorni di dicembre = 32'960

km), cui andrebbero aggiunti quelli dei tre o quattro giorni che mancano per il

calcolo preciso. Già solo con un calcolo fondato sulla media, quindi, si arriva

molto vicino ai dati rilevati dopo la denunciata sottrazione del mezzo.

Il chilometraggio

riscontrato al momento del ritrovamento dell’automobile è compatibile con l’uso

fattone dal proprietario sino alla sua sparizione: in effetti una differenza di

1'000 km rispetto ai dati medi usuali, accumulata in un lasso temporale di

oltre due mesi, non costituisce nulla di eccezionale per una persona che

viaggia molto. Pertanto, contrariamente a quanto pretende l’appellante, non è

assolutamente possibile escludere con certezza dai dati chilometrici che l’auto

possa essere stata portata al parcheggio della M__________ già il 12 dicembre

2008.

15.5. Il Pretore ha altresì

considerato che le inadempienze contrattuali nel pagamento delle rate leasing

contestuali all’apparente precoce disinteresse verso il veicolo potevano

oggettivamente indiziare una situazione di difficoltà economica

dell’utilizzatore, ciò che contribuiva a minare ulteriormente la preponderante

verosimiglianza necessaria all’ammissione del furto (v. decisione impugnata

pag. 10 e 11).

La contestazione al

riguardo risulta avantutto inammissibile, dato che l’appellante non si

confronta compiutamente con la motivazione del primo giudizio, ma in ogni modo

il riferimento al doc. U non è certo sufficiente a smentire le inadempienze

contrattuali, con le relative conseguenze nel contesto specifico, messe in luce

dal Pretore.

16. Per tutto quanto

precede, è dunque a ragione che il giudice di prime cure ha considerato che

simili circostanze di fatto, prese nel loro insieme, sono atte ad intaccare a

tal punto la prova principale concernente l’avvenuto furto (DTF 130 III 321

consid. 3.4) da non far più apparire la versione fornita dall’assicurata come

preponderantemente verosimile ai sensi degli art. 8 CC e 39 LCA, riducendola

semmai al grado di semplice verosimiglianza, entrando ragionevolmente in linea

di conto la possibilità che vi sia stata una simulazione del furto.

L’appello principale risulta

pertanto infondato, nei limiti della sua ricevibilità.

Considerandi

II. Sull’appello

incidentale

17.

Con l’appello

incidentale (sui generis), la convenuta ha chiesto la conferma dell’esito della

sentenza di primo grado, cioè la reiezione della petizione, “già per

mancanza della legittimazione attiva dell’attrice”.

Questa richiesta rende

l’appello incidentale manifestamente inammissibile (Trezzini, op. cit., Vol. 2, n. 2 ad art. 59 CPC), per lo

stesso motivo per cui lo è quello principale nella misura in cui concerne la

tematica della legittimazione attiva dell’attrice, poiché nemmeno la convenuta

dispone di un interesse degno di protezione a ricorrere (gravamen, art.

59.

cpv. 2 CPC). In altre parole non vi è alcun interesse degno di protezione ad

ottenere la reiezione della petizione per un motivo diverso rispetto a quello

stabilito dal primo giudice. In effetti ciò non porterebbe ad alcuna modifica

della situazione di fatto nonché di diritto in capo alla convenuta nel senso

che il risultato di causa sarebbe il medesimo (TF 5A_916/2016 del 7 luglio 2017

consid. 2.3), fermo restando, come già sopra esposto, che le motivazioni non

partecipano all’effetto di res iudicata, sicché il fatto che la

petizione sia stata respinta con altre motivazioni è ininfluente (Verda Chiocchetti, op. cit., Vol. 2, n.

56.

ad Osservazioni preliminari agli art. 308-334;

DTF 106 II 117 consid. 1).

18.

A titolo puramente

abbondanziale si può comunque precisare che la legittimazione attiva di AP 1

avrebbe in realtà dovuto essere negata. Infatti, con la cessione di credito 24

novembre 2009 alla consorte di ogni pretesa nei confronti della convenuta, __________

C__________ ha disposto di un diritto che non possedeva più dalla

sottoscrizione del contratto di leasing __________ del 2/5 aprile 2008, avendo

ceduto a detta società le sue pretese nei confronti di AO 1 relative

all’assicurazione casco totale (doc. C).

La cessione del credito

istituita dall'art. 164 segg. CO comporta un trasferimento dei relativi

diritti, sicché solamente il cessionario è legittimato a farlo valere

giudizialmente (DTF 130 III 417 consid. 3), a meno di una retrocessione della

pretesa, che avrebbe dovuto avvenire nella forma scritta (DTF 71 III 170) e che

qui mai è stata neppure ipotizzata.

Una legittimazione attiva

dell’attrice non trova nemmeno fondamento nell’applicazione dell’art. 17 cpv. 2

LCA, poiché il terzo a favore del quale è stato concluso il contratto di

assicurazione è la società di leasing (proprietaria del veicolo), non __________

C__________. Al limite, si potrebbe anche ipotizzare di trovarsi di fronte ad

un contratto di assicurazione misto, in parte a favore di quest’ultimo ed in

parte a favore della M__________, questione che può rimanere aperta poiché,

anche se così fosse, nulla muterebbe.

III. Sulle spese giudiziarie

19.

Da tutto quanto

precede discende che l’appello dell’attrice deve essere respinto nella misura

in cui è ricevibile.

L’appello incidentale

della convenuta è inammissibile.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado relativa all’appello dell’attrice, calcolate sulla

base del valore qui ancora litigioso di fr. 198'377.- (fr. 184'877.- + fr.

13'500.-), determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale

Federale, seguono la soccombenza (art. 106 CPC). L’appellante rifonderà

all’appellata congrue ripetibili.

Viste le particolarità

della fattispecie, si prescinde dal prelevare le spese giudiziarie dell’appello

incidentale, così come dal riconoscere ripetibili all’appellata incidentale,

tenuto conto anche del fatto che essa nemmeno è stata chiamata a formulare una

risposta in merito.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello

30 novembre 2016 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

II. Le

spese processuali di fr. 8’000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo

carico, con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 12'000.- per

ripetibili di appello.

III. L’appello

incidentale 26 gennaio 2017 di AO 1 è inammissibile.

IV. Non

si prelevano spese processuali per la procedura di appello incidentale. Non si

assegnano ripetibili.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso

in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario

in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare

una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).