Mutuo: eccezione di compensazione

Incarto n.

12.2016.205

Lugano

21 settembre 2017/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2016.201

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 30

maggio 2016 da

AO

1

rappr. dall’ RA 2

contro

AP

1

rappr. dall’ RA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 20'586.65 oltre

interessi al 5% dal 26 marzo 2013 e spese esecutive, nonché il rigetto in via

definitiva dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________

dell’UE di Lugano;

domande avversate dalla

convenuta che ne ha postulato la reiezione, e che il Pretore con decisione 8

novembre 2016 ha accolto, condannando la convenuta a versare all’attrice fr.

20'586.65 oltre interessi al 5% dal 26 marzo 2013 su fr. 18'686.- e rigettando

in via definitiva l’opposizione al citato precetto esecutivo;

appellante la

convenuta con appello 9 dicembre 2016 con cui chiede la riforma del

giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione, con

protesta di spese processuali e ripetibili di primo e secondo grado di

giudizio;

mentre con osservazioni

(correttamente: risposta) 8 marzo 2017 l’attrice postula la reiezione del gravame,

con protesta di spese giudiziarie di secondo grado;

richiamata la decisione

28 marzo 2017 con cui il presidente di questa Camera ha parzialmente accolto

l’istanza di cauzione per spese ripetibili inoltrata il 13 febbraio 2017

dall’attrice, ordinando all’appellante di prestare una cauzione processuale di

fr. 1’000.- per la procedura d’appello, poi tempestivamente fornita;

preso atto della replica

spontanea 7 aprile 2017, dello scritto 2 maggio 2017 dell’appellante e di

quello 8 maggio 2017 dell’appellata;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Con

petizione 30 maggio 2016 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura di

Lugano, sezione 3, AP 1, chiedendo la condanna di quest’ultima al pagamento di

fr. 20'586.65 oltre interessi al 5% dal 26 marzo 2013, nonché il rigetto in via

definitiva dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano.

Tale somma, corrispondente all’importo in capitale con gli interessi maturati

fino al giorno dell’esecuzione, sarebbe stata da lei mutuata a favore della convenuta

nel corso degli anni 2010 e 2011 per permetterle di far fronte al pagamento di

arretrati fiscali (imposte 2003-2007) e di altre fatture concernenti i costi di

revisione. Tali mutui sarebbero stati erogati mediante la messa a disposizione

della convenuta di somme di denaro prelevate in contanti dal conto corrente

della società attrice da parte di __________ A__________, il quale, oltre ad

essere amministratore di AO 1, ricopriva al medesimo tempo la carica di presidente

del Consiglio di amministrazione con firma individuale di AP 1 (doc. O - P).

Fatti

B. La convenuta si è

opposta integralmente alla petizione contestando l’esistenza del credito. A suo

dire, non vi sarebbe alcun

contratto scritto di finanziamento fra le due società approvato dall’assemblea

degli azionisti. Gli asseriti importi che AO 1 avrebbe anticipato per i pretesi

pagamenti che avrebbe dovuto effettuare la AP 1, sarebbero in realtà fondi

appartenenti a quest’ultima, che __________ A__________, nella sua veste di

amministratore, avrebbe sottratto per sue esigenze personali e per quelle di

società terze estranee all’attività di AP 1.

All’udienza del 6

ottobre 2016, durante la quale le parti hanno presentato una replica e una

duplica e si è proceduto alle arringhe finali, l’attrice e la convenuta hanno

riconfermato le rispettive e opposte argomentazioni.

C. Con decisione 8

novembre 2016 il Pretore ha accolto la petizione e di conseguenza condannato la

AP 1 a versare all’attrice fr. 20'586.65 oltre interessi al 5% dal 26 marzo

2013 su fr. 18'686.- e respinto in via definitiva l’opposizione al citato precetto

esecutivo.

D. Con appello 9

dicembre 2016 AP 1 chiede la riforma del primo giudizio nel senso di respingere

la petizione con conseguente modifica del dispositivo sulle spese processuali e

sulle ripetibili.

Con risposta all’appello

8 marzo 2017 AO 1 postula la reiezione del gravame, con protesta di spese

giudiziarie di secondo grado. Gli argomenti delle parti saranno ripresi, per

quanto necessario, nei considerandi in diritto.

E. Con decisione 28

marzo 2017 il presidente di questa Camera ha ordinato a AP 1 di prestare una cauzione

processuale di fr. 1’000.- a titolo di garanzia per eventuali ripetibili in

favore della controparte per la procedura d’appello, poi tempestivamente fornita.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero che

trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore

è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).

2. Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione è impugnabile

mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Il

medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC). Nella

fattispecie l’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della

decisione di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata

nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla

trattazione del gravame.

3. Pur essendo pacifica

l'ammissibilità di allegati spontanei delle parti in tutte le procedure, anche

senza autorizzazioni specifiche (DTF 138 III 252 consid. 2.1 e 2.2), la

dottrina ammette la possibilità di replica spontanea in appello unicamente

entro un breve periodo di tempo (Trezzini,

Commentario CPC, p. 104), fermo restando che il Tribunale federale ha in

particolare ritenuto eccessivo un periodo di 18 giorni (Trezzini, op. cit., nota 176 a p. 104 con rinvio a TF 8

dicembre 2009 4A_446/2009 consid. 1.3).

Nel caso concreto la risposta

all’appello è stata notificata alla controparte il 9 marzo 2017, di modo che la

replica spontanea, inoltrata dall’appellante brevi manu solo il 7 aprile 2017 (cfr.

replica spontanea, p. 1), non può essere ritenuta tempestiva e non può essere

considerata in questo giudizio. Ciò detto, si osserva che l’allegato di replica

spontanea non contiene per altro novità di rilievo.

Lo scritto 2 maggio 2017,

inoltrato dall’appellante a seguito della decisione 28 marzo 2017 del presidente

di questa Camera sulla cauzione processuale, deve essere estromesso dagli atti,

non potendosi capire dal suo contenuto la finalità per cui è stato inoltrato. Lo

stesso non costituisce un ricorso contro la predetta decisione, avendo

l’appellante dichiarato di averla eseguita e non contenendo per altro una

valida censura. Anche volendolo considerare un ulteriore allegato spontaneo, lo

stesso sarebbe manifestamente tardivo. Si rileva infine che la dichiarazione di

“disponibilità a testimoniare” formulata al punto 3 dello scritto è inammissibile,

non adempiendo ai presupposti dell’art. 317 CPC e omettendo l’appellante di

spiegare il motivo per cui l’audizione di __________ B__________ non sarebbe

potuta avvenire già in prima sede.

4. Nella sentenza qui

impugnata il Pretore, sulla base dei documenti agli atti, ha concluso per

l’esistenza di un valido contratto di mutuo e ha pertanto accolto la petizione.

Egli ha dedotto l’esistenza del prestito in particolare dai bilanci delle due

società, dai quali risultava in modo chiaro che AO 1 aveva erogato un prestito

a favore di AP 1 ammontante a fine 2010 a fr. 18'044.60, rispettivamente a fine

2011 a fr. 19'794.85 (importi complessivi comprensivi degli interessi). Ciò era

pure confermato dalle registrazioni contabili della convenuta oltre che dagli

estratti conto e dai giustificativi di prelevamento della parte attrice, atteso

Considerandi

che le date di prelevamento coincidevano con quelle di erogazione dei mutui. Il

Pretore ha ritenuto l’argomento della convenuta in merito alla mancanza di un

contratto di finanziamento scritto irrilevante per decidere la questione

dell’esistenza del mutuo, posto che tale negozio giuridico non richiede la

forma scritta.

5.

Con l’appello AP 1

censura la decisione pretorile nella misura in cui non considera l’eccezione di

compensazione. Al proposito l’appellante sostiene che la sua opposizione al

rimborso del preteso prestito avrebbe dovuto essere “trattata nei termini della

compensazione” (appello, pag. 4). A suo dire, la convenuta avrebbe “lasciato

intendere in sede giudiziaria, sia pur non espressamente per difetto di

assistenza legale, e nelle fasi precedenti…di volersi avvalere dell’istituto

della compensazione” (appello, pag. 6).

5.1

La convenuta lamenta una

violazione del suo diritto di essere sentito perché il Pretore avrebbe omesso

di considerare l’eccezione di compensazione.

Si

rileva al proposito che l’appellante non ha assolutamente indicato, ancor prima

che provato, in quale punto degli allegati introduttivi essa avrebbe già sollevato

l’eccezione di compensazione, ciò che rende la contestazione inammissibile (art.

311.

cpv. 1 CPC). La stessa è anche infondata. In concreto con la risposta la

convenuta ha contestato il credito azionato, argomentando che non vi fosse un

contratto di finanziamento scritto tra le due società e che i fondi utilizzati

da AO 1 per coprire i debiti fiscali e pagare il revisore fossero di sua pertinenza,

poiché a lei precedentemente sottratti da __________ A__________ (presidente

del consiglio di amministrazione con firma individuale della AP 1 e

amministratore della AO 1 al momento dei fatti). A sostegno di questa tesi in

prima sede l’appellante si è limitata a sostenere che __________ A__________ avrebbe

sottratto ingenti somme dai suoi conti per sue esigenze personali e per quelle

di società terze, di cui egli era amministratore unico o membro del Consiglio

di amministrazione con diritto di firma (risposta p. 2 e segg.). A non averne

dubbio, ciò non è sufficiente per poter ammettere che la convenuta abbia inequivocabilmente

sollevato in causa l’eccezione di compensazione, tanto più che essa ha pure

omesso di specificare l’ammontare dell’asserito credito che vanterebbe nei

confronti della AO 1. Così stando le cose, non si vede per quale motivo il

Pretore avrebbe dovuto esaminare l’eccezione di compensazione, mai sollevata in

causa dalla convenuta. La procedura oggetto della presente causa, seppur

semplificata, è retta dal principio attitatorio e dispositivo: la

responsabilità primaria del processo resta alle parti, a cui incombe l’onere di

allegazione e contestazione, onere che deve essere adempiuto in modo

processualmente conforme. Non spetta al giudice supplire alle negligenze di una

parte che ha omesso di allegare fattispecie rilevanti o di sollevare adeguatamente

delle eccezioni. L’interpello, quand’anche nella sua forma qualificata (art.

247.

cpv. 1 CPC), non permette al giudice né di rendere le parti

attente su fatti che non hanno considerato, né di aiutarle a impostare meglio

la causa o suggerire loro quali argomenti pertinenti allegare per vincerla (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario

al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano, 2011, pag. 1094).

Ne discende

che la pretesa violazione del diritto di essere sentito deve essere respinta.

5.2

L’appellante lamenta inoltre

una violazione dell’art. 124 CO e critica il Pretore per non avere considerato

che essa avrebbe manifestato all’attrice la sua intenzione di prevalersi della

compensazione tramite la lettera dell’avv. __________ V__________ del 13 maggio

2013.

(doc. 5).

Giusta l’art. 124 CO vi è

compensazione solo quando il debitore manifesti al creditore la sua intenzione

di prevalersene. La dichiarazione di compensazione è un atto unilaterale che

necessita ricezione, che non esige alcuna forma particolare e che può essere

compiuto anche nell’ambito di una procedura giudiziaria o risultare da atti

concludenti. Nondimeno essa deve essere chiara e non equivoca e indicare in

maniera precisa il credito compensabile (Zellweger-Gutknecht,

Berner Kommentar, Berna 2012, n. 17 ad art. 124 CO; Aepli, Zürcher Kommentar, Zurigo 1991, n. 63 ad art. 124 CO).

Contrariamente a quanto pretende l’appellante, la lettera menzionata non

contiene alcuna dichiarazione di compensazione, costituendo la stessa una

richiesta d’informazioni ad __________ A__________ quale ex presidente del

consiglio di amministrazione della AP 1 allo scopo di accertare la reale

situazione patrimoniale “ai fini di bilancio 2012” di quest’ultima (doc. 5,

pag. 1). Dallo scritto non emerge tuttavia alcuna indicazione circa un presunto

credito della convenuta nei confronti della AO 1 da opporre in compensazione

alla pretesa di rimborso dell’attrice.

Si rileva di transenna che

in concreto l’eccezione di compensazione non potrebbe essere accolta,

difettando pure il presupposto di reciprocità dei crediti ai sensi dell'art.

120.

cpv. 1 CO, la quale è data quando nell'ambito di due obbligazioni la

posizione dei creditori e dei debitori è ripartita fra due persone, in modo tale

che ognuna di esse sia contemporaneamente creditrice dell'una e debitrice

dell'altra obbligazione (Aepli, op.

cit., n. 21 ad art. 120 CO), ciò che nel caso di specie non si avvera. La

circostanza che __________ A____________________ e __________ G__________

fossero rispettivamente amministratore e presidente del Consiglio di

amministrazione di tutte le società nei confronti delle quali AP 1 vanterebbe

un credito non è sufficiente a dimostrare la reciprocità con quello fatto

valere in causa da AO 1. Questa circostanza, peraltro sollevata per la prima volta,

e quindi irritualmente, solo in questa sede, non è peraltro suffragata da alcun

riscontro agli atti.

Ne discende che nel caso

di specie i presupposti per un’estinzione del debito per compensazione non

risultano adempiuti.

6.

Alla luce di quanto

precede l’appello della convenuta deve essere respinto nella misura in cui è

ricevibile, con conferma del primo giudizio.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore

litigioso di fr. 20'586.25, determinante anche ai fini di un eventuale ricorso

al Tribunale federale, seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1

CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: 1. L’appello 9 dicembre

2016 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di conseguenza

la sentenza 8 novembre 2016 della Pretura di Lugano, sezione 3, è confermata.

2. Gli oneri

processuali di fr. 1'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 1'000.- per ripetibili d’appello.

§ Ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione,

la cauzione processuale per ripetibili di fr. 1'000.- prestata

dall’appellante a seguito della decisione 28 marzo 2017 del presidente di

questa Camera sarà liberata a favore della controparte.

3. Notificazione:

-;

-.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).