12.2016.208

Chiusura di conto e trasferimento di averi bancari - tutela giurisdizionale nei casi manifesti

20 aprile 2018Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con scritto 30 giugno

2013 – trasmesso con la modalità “Fermo Banca”, ossia la modalità scelta dai

clienti – la banca ha ricordato a questi ultimi dell’importanza di rispettare

le norme fiscali in vigore in Italia, Paese di loro residenza, chiedendo ai

medesimi di fornirle entro il 31 dicembre 2013 un riscontro positivo della loro

adesione al principio di conformità fiscale, nel senso di voler sottoscrivere

l’allegata “autorizzazione di divulgazione volontaria” (doc. 3). Con la

medesima modalità in data 12 maggio 2014 essa ha sollecitato la sottoscrizione

dell’autorizzazione in questione entro il 31 dicembre 2014 o l’invio di

elementi che dimostrano l’avvio del processo di regolarizzazione. Essa ha

sottolineato che nel frattempo le operazioni di cassa sarebbero state

maggiormente limitate e che anche altre operazioni soggiacenti un’esposizione a

lungo termine avrebbero potuto essere oggetto di restrizioni, così come non

avrebbe accettato richieste di emissione relative a carte di credito, carte di

debito o altra carta elettronica prepagata, né il caricamento di quest’ultima

(doc. 4). Il 15 agosto 2014 la banca ha inviato ai clienti, sempre con la

modalità “Fermo Banca”, la nuova versione delle CG (doc. 8 e 9).

C. Il 30 gennaio 2015 la

banca ha nuovamente sollecitato i clienti a far fronte alla sua richiesta entro

il 30 marzo 2015. In alternativa ha chiesto di consegnarle una “dichiarazione «voluntary

disclosure» Italia”, ossia un’autodichiarazione sull’adesione al principio

di conformità fiscale nelle sue relazioni con la banca. Quest’ultima ha inoltre

reso edotti i clienti del nuovo reato penale italiano denominato “autoriciclaggio”,

affermando che l’adesione alla procedura summenzionata “è essenziale alla

prosecuzione delle nostre relazioni d’affari”. La banca ha concluso rilevando

che nel frattempo doveva “adottare le misure che [le] permettano di evitare

ogni rischio di complicità nei reati come definiti dalla nuova legge italiana”,

sicché “come consentito dalle nostre CG”, avrebbe rifiutato qualsiasi

operazione di cassa, sospeso l’utilizzo delle carte di credito e di altri mezzi

di pagamento, nonché avrebbe autorizzato unicamente trasferimenti verso conti

di cui i clienti sono titolari in Italia (doc. 5). Il 31 marzo 2015 la banca ha

informato i medesimi sugli ultimi sviluppi in materia fiscale, invitandola ad

accertarsi che i conti e le attività, nonché i redditi derivanti, fossero

dichiarati alle autorità competenti (doc. 6). L’8 luglio 2016 ha chiesto ai

clienti di sottoscrivere entro il 30 settembre 2016 l’annesso formulario di

autocertificazione del domicilio fiscale e della conformità fiscale (doc. 7).

D. Il 2 maggio 2016 i

clienti hanno chiesto alla banca di chiudere il conto in questione e di

trasferire il saldo, al netto delle spese di chiusura, in favore di una

determinata relazione bancaria intestata a AO 1 presso la __________ (doc. I).

La banca non ha dato seguito all’istruzione ricevuta. Il 9 agosto 2016 il

rappresentante dei clienti ha comunicato alla banca che il 3 dicembre 2015 il

Tribunale di __________ aveva omologato la separazione dei coniugi AO 1 e __________

__________, destinando i beni presenti sul conto in questione in favore del

primo (sicché questi doveva essere l’unico referente), così come il

trasferimento della residenza di AO 1 a __________ (__________), luogo peraltro

di esercizio dell’attività imprenditoriale di quest’ultimo. Il rappresentante

ha quindi ribadito la richiesta di voler eseguire l’ordine di chiusura e

trasferimento summenzionato entro il 12 agosto 2016 (doc. O; doc. F ed E pag.

4, G, H).

E. Con istanza di tutela

giurisdizionale nei casi manifesti 22 settembre 2016 AO 1 ha adito la Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo di obbligare la convenuta a dare

esecuzione alla sua istruzione 2 maggio 2016, ossia di chiudere la relazione

bancaria n. __________ e trasferire gli averi ivi presenti su una determinata

relazione bancaria a lui intestata presso la __________. Con osservazioni 27 ottobre

2016 la banca si è opposta alla richiesta avversaria. Il 30 novembre 2016 il

Pretore ha accolto integralmente l’istanza.

F. Con appello 12 dicembre

2016 la convenuta è insorta contro il giudizio testé menzionato, chiedendone la

riforma nel senso, in via principale, di dichiarare irricevibile l’istanza, in

via subordinata, di respingerla. Con osservazioni (correttamente: risposta) 12

gennaio 2017 l’istante postula invece la reiezione del gravame.

Considerato

in diritto: 1. Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- (in concreto: € 63'128.28) la

decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC)

entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria

(art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata

recapitata in data 2 dicembre 2016 e l’appello del 12 dicembre successivo è

pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta 12 gennaio 2017

all’appello, a fronte della comunicazione del gravame intimato alla parte

appellata il 29 dicembre 2016 e ricevuto dall’appellato in data 2 gennaio 2017.

2. Giusta l'art. 257

cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i

fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e la situazione

giuridica è chiara (lett. b). Quest'ultima condizione è soddisfatta se alla

luce del testo legale o sulla base di una dottrina e di una giurisprudenza

invalse e autorevoli, l’applicazione della norma al caso concreto si impone in

modo evidente e porta a un risultato univoco (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138 III 728 consid. 3.3; 138 III 620 consid. 5.1.2; 138 III

123 consid. 2.1.2; TF 4A_374/2016 del 20.10.2016 consid. 5, riferita

all'obbligo di rendiconto ex art. 400 CO). Ai fini del presente giudizio è

utile menzionare, in particolare, la sentenza resa il 28 ottobre 2015, con cui

il Tribunale federale ha giudicato che tenuto conto del diritto di ottenere, di

principio, la restituzione dei propri averi al termine della relazione

bancaria, associato alla pochezza delle obiezioni della banca contro la restituzione,

in concreto tale restituzione poteva essere ottenuta per la via della procedura

per casi manifesti (TF 4A_168/2015 del 28.10.2015 consid. 5-8).

Per contro la

situazione giuridica non è di regola chiara se l'applicazione di una norma richiede

l’esercizio di un certo potere d’apprezzamento o se il giudice è chiamato a

prendere una decisione in equità (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138 III 728

consid. 3.3; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_350/2015 del 25.8.2015 consid. 4;

4A_273/2012 del 30.10.2012 consid. 5.1.2 non pubblicato in DTF 138 III 620).

Per impedire l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC non basta

tuttavia che la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si trova in

presenza di una simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente entrare

in linea di conto (TF 4A_557/2017 del 21 febbraio 2018 consid. 3.2, di cui è

prevista la pubblicazione nella raccolta DTF, e 138 III 620; cfr., con

riferimento ad un preteso abuso di diritto, anche TF 4A_329/2013 del 10.12.2013

consid. 6.1). Non è nemmeno possibile vanificare la procedura in discussione

invocando degli argomenti speciosi, eccependo segnatamente in modo artificioso

il diritto straniero. In tal caso, quei mezzi di difesa inconsistenti possono

essere respinti senza che vi sia il bisogno di esaminare approfonditamente quel

diritto estero (TF 4A_415/2013 del 20.1.2014 consid. 7 e 4A_170/2015 del

28.10.2015 consid. 4).

3. L’appellante critica,

anzitutto, il Pretore per aver reputato applicabile al caso concreto l’art. 257

CPC (memoriale, pag. 6 segg. e 19).

3.1 Essa sostiene che il primo

giudice si sarebbe limitato a rimandare alle condizioni previste dalla

disposizione in questione nonché alla giurisprudenza in materia, senza

esaminare l’adempimento delle medesime. A torto. Infatti, tutto il suo giudizio

è pervaso dall’esame dei presupposti del disposto testé menzionato. In

particolare, egli ha diffusamente spiegato il motivo per cui le obiezioni

sollevate dalla convenuta non erano tali da comportare l’inapplicabilità

dell’art. 257 CPC. La banca sbaglia, quindi, anche laddove afferma che il primo

giudice avrebbe fondato il proprio ragionamento su un nuovo criterio, ossia la

dimostrazione di un interesse degno di protezione da parte della convenuta.

Basti rilevare, al riguardo, che la valutazione dei contrapposti interessi non

è contraria alla procedura dei casi manifesti ma, anzi, ha semplicemente e

proprio lo scopo di esaminare se, a fronte della tesi dell’istante, le

obiezioni della convenuta hanno sufficiente peso da necessitarsi una procedura

ordinaria (cfr. II CCA 12.2014.206 del 12 febbraio 2015 consid. 4). Per gli

Considerandi

stessi motivi non possono essere condivise le argomentazioni secondo cui il Pretore

le avrebbe imposto di dimostrare la sussistenza di un interesse degno di

protezione a opporsi all’istanza in questione. Nemmeno si comprende perché

l’applicazione della procedura di tutela giurisdizionale nei casi manifesti

sarebbe stata, come sostenuto dall’appellante, dilatata a dismisura, la

generica obiezione sul carattere internazionale della vertenza non assurgendo

certo né a valida censura giusta gli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC né a obiezione

tale da comportare l’inapplicabilità della medesima. Lo stesso dicasi della

critica secondo cui il primo giudice non le avrebbe permesso di avvalersi in

particolare dell’interrogatorio e delle deposizioni delle parti, dato che non

specifica quali elementi a suo favore avrebbero potuto fornire.

3.2

Secondo l’appellante, poi, la

situazione giuridica non sarebbe chiara e le stesse argomentazioni pretorili

farebbero emergere delle incertezze. Al riguardo, la banca afferma che il

Pretore avrebbe proceduto a un’interpretazione contestata dell’art. 3 LBCR,

così come non sarebbe entrato nel merito dell’applicabilità dell’art. 19 LDIP e

20.

CO. Essa soggiunge che vi sarebbe, peraltro, un’incertezza giuridica

determinata dalla continua evoluzione della posizione delle autorità svizzere,

in particolare della FINMA. L’appellante dimentica, tuttavia, che il primo

giudice ha invece spiegato il motivo per cui l’invocazione delle norme

summenzionate non era tale da inficiare l’applicazione dell’art. 257 CPC. Come

testé evidenziato, essa si limita a ribadire in maniera apodittica il suo punto

di vista, senza minimamente sostanziare le sue argomentazioni in relazione al

caso concreto. Su questo punto l’appello è di conseguenza, una volta di nuovo,

irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

4.

L’appellante biasima,

poi, il Pretore per aver omesso di tenere in considerazione la nuova versione delle

CG (gravame, pag. 9 segg.).

4.1

Il primo giudice ha spiegato

che la finzione di accettazione invocata dalla banca non si attaglia alla

fattispecie, dato che essa è applicabile, a determinate condizioni, unicamente

agli atti di adempimento del contratto originario e non alle modifiche del

medesimo. Il Pretore ha quindi sottolineato che il silenzio dei clienti deve

essere valutato alla luce dell’art. 6 CO, che però a sua volta non si attaglia

al caso concreto, poiché la modifica delle CG è peggiorativa per i clienti e

migliorativa per la banca che ha operato la medesima (decisione impugnata, pag.

3).

4.2

L’appellante non contesta

l’accertamento pretorile sulla modalità di trasmissione della modifica delle

CG. Essa si limita ad affermare che tale modalità è stata richiesta dai clienti

al momento dell’apertura del conto e che le CG precedenti (CG 2008) prevedevano

la possibilità della loro modifica in ogni tempo con comunicazione mediante “qualsiasi

mezzo idoneo”, nonché la loro accettazione in mancanza di contestazione

entro trenta giorni dall’invio dell’avviso corrispondente. Questa Camera ha già

avuto modo di spiegare che per un adattamento importante delle condizioni

contrattuali – come è il caso nella fattispecie, ove la convenuta peraltro si

limita a criticare in maniera apodittica che essa sia peggiorativa per i

clienti, formulando quindi una critica nuovamente irricevibile (art. 310 e 311

cpv. 1 CPC) – la banca non può validamente sostenere l’esistenza di un consenso

tacito dei clienti, o avvalersi della finzione di accettazione in caso di

cosiddetta “posta trattenere” (da ultimo: II CCA 12.2015.12 del 7 ottobre 2015

pag. 8 seg.). Su questo punto l’appello è quindi respinto. Infine, va

sottolineato che, come correttamente indicato dal Pretore (decisione impugnata,

pag. 3), quand’anche si volesse applicare la finzione citata, la sua

invocazione sarebbe abusiva, poiché al 15 agosto 2014 (doc. 8) era

perfettamente chiaro alla banca il disaccordo dei clienti in merito al nuovo

regime denominato “responsabilità del cliente in materia fiscale”, dato che

essa glielo aveva già somministrato in precedenza senza successo.

5.

La convenuta

ribadisce che la FINMA impone di tenere in considerazione il diritto estero e

che in caso contrario la banca comprometterebbe la garanzia di un’attività e

una reputazione irreprensibile, rispettivamente rinvia a due decisioni della

FINMA, sostenendo che si tratta di due fattispecie concernenti “determinate

operazioni transfrontaliere”. Essa afferma, inoltre, che la presa di posizione

22.

novembre 2010 sui rischi transfrontalieri è determinante per

l’interpretazione e la concretizzazione del concetto di attività irreprensibile

di cui all’art. 3 cpv. 2 LBCR, senza che vi sia, peraltro, alcuna limitazione

ai “casi gravi” (appello, pag. 13 segg.). A pag. 18 del gravame, poi, asserisce

che anche in ragione dell’entrata in vigore della normativa antiriciclaggio

italiana non si giustifica la distinzione tra “vecchi e rischi nuovi”. Sennonché,

essa si limita a un rinvio generico alle decisioni menzionate e alla presa di

posizione testé citata, senza spiegare compiutamente né che analisi concreta è

stata effettuata per definire l’esistenza del rischio summenzionato, né in che

misura tali decisioni avrebbero ripercussioni nel caso concreto. Di

conseguenza, cade nel vuoto anche la critica secondo cui il primo giudice non

avrebbe analizzato le argomentazioni relative alla normativa antiriciclaggio

italiana stante l’assenza, nel caso concreto, del requisito della gravità. A

pag. 18 l’appellante ribadisce, altresì, che con la novella legislativa

italiana, la parafazione dell’accordo fiscale con l’Italia 23 febbraio 2015, la

cosiddetta “voluntary disclosure” e la prossima esecuzione dello scambio

automatico di informazioni, sarebbe stato introdotto un nuovo rischio, ossia, a

suo dire, quello di possibile perseguimento della banca in concorso al reato di

autoriciclaggio. Con le sue censure l’appellante, tuttavia, non si confronta,

una volta di nuovo, validamente con le diffuse argomentazioni pretorili

indicate nella decisione impugnata. Anche su questo punto l’appello è quindi

irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

6.

L’appellante critica,

poi, l’interpretazione della normativa penale italiana secondo cui nel caso

concreto la tracciabilità dei beni sarebbe garantita. A suo dire, tale

normativa non si limiterebbe a punire gli atti che impediscono lo svolgimento

delle indagini bensì ogni comportamento in grado di rendere più difficoltosa la

ricostruzione dei flussi, ossia quello che per le modalità esecutive e/o per il

Paese di destinazione delle somme possono rendere più difficile (anche se non

impossibile) la ricostruzione del fil rouge da parte dell’autorità

giudiziaria italiana, nel senso che potrebbe, quindi, determinare quell’effetto

di “ostacolo potenziale sufficiente” che integrerebbe l’elemento oggettivo del

reato di riciclaggio. Secondo la convenuta, l’operazione richiesta dalla

controparte “potrebbe quindi rientrare appieno nella fattispecie” testé

descritta “con le conseguenze (…) che ciò comporta” (appello, pag. 16 segg. e

19.

seg.). L’appellante si limita, in definitiva, a paventare il rischio che un

trasferimento su un conto in un Paese diverso dall’Italia possa essere

interpretato dalla giurisprudenza italiana come “ostacolo” allo svolgimento

delle indagini. Sennonché, si tratta di una mera ipotesi priva di qualsiasi

confronto con quanto diffusamente illustrato dal primo giudice a pag. 6 seg.

della decisione impugnata. Anche su questo punto l’appello è quindi

irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

7.

L’appellante

sostiene che il Pretore avrebbe omesso di entrare nel merito della richiesta di

applicazione dell’art. 19 LDIP, limitandosi ad affermare che essa è perfettamente

infondata e rinviando a quanto giudicato, al riguardo, dal Tribunale federale e

da questa Camera, nonché a un contributo dottrinale. La convenuta sostiene che

le normative antiriciclaggio hanno assunto nel corso degli anni una valenza

sempre più centrale al punto di assurgere a norme di salvaguardia dell’organizzazione

sociale ed economica nello Stato estero che le ha emanate. Essa soggiunge che attraverso

la sottoscrizione delle convenzioni internazionali che prevedono lo scambio

automatico di informazioni e tramite l’adattamento delle norme antiriciclaggio

svizzero, quest’evoluzione può ora essere considerata conforme alla concezione

svizzera del diritto, concludendo nel senso che nulla osta, a suo dire, a

rinviare ai principi giurisprudenziali sviluppati con riferimento all’art. 19

LDIP “che impongono all’ordinamento giuridico svizzero (e quindi anche

nell’ambito di un rapporto contrattuale sottoposto a diritto svizzero) di

tenere conto degli effetti dell’applicazione di norme di diritto estero (…)”

(appello, pag. 21). La censura non può essere seguita. Infatti, l’applicazione

dell’art. 19 LDIP, di natura eccezionale, presuppone (oltre le altre condizioni

cumulative) che secondo la concezione giuridica svizzera sussista un interesse

manifestamente preponderante e degno di protezione affinché la norma estera sia

applicata. Sennonché, non esiste alcun interesse preponderante ad applicare in

maniera immediata le regole estere in materia di antiriciclaggio, posto come il

diritto svizzero conosce, al riguardo, un sistema legislativo esaustivo. Anche

su questo punto l’appello è quindi respinto.

8.

L’appellante

conclude lagnandosi del fatto che il primo giudice non avrebbe tenuto in

considerazione le direttive interne alla banca (doc. 13), a suo dire adottate

per rispondere alle aspettative dell’organo di controllo in relazione ai rischi

giuridici e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere. Essa critica il

Pretore poiché avrebbe in tal modo rinunciato a esaminare gli elementi per

stabilire se e in che misura la richiesta dell’istante si ponesse in contrasto

con la politica di gestione dei rischi della banca, rispettivamente non le

avrebbe permesso di avvalersi in particolare dell’interrogatorio e delle

deposizioni delle parti, che a suo dire avrebbero potuto fornire ulteriori

elementi a comprova della sua posizione (appello, pag. 21 seg.). Essa non

specifica, tuttavia, i medesimi, in chiaro spregio degli art. 310 e 311 cpv. 1

CPC. Sia come sia, va detto che su questo punto l’appello dovrebbe comunque

essere respinto, poiché le direttive interne non sono cogenti per i rapporti

tra banca e cliente (II CCA 12.2015.77 del 14 aprile 2016).

9.

In definitiva,

l’appello è respinto nella misura in cui è ricevibile, con conseguente conferma

del giudizio impugnato. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106

cpv. 1 CPC) e sono fissate in applicazione degli art. 2 cpv. 1, 7 cpv. 1, 9

cpv. 2 e 13 LTG (v. BU 10 febbraio 2015, pag. 38 seg.). Le ripetibili sono

calcolate secondo i criteri stabiliti dall’art. 11 Rtar. Il valore litigioso,

valido anche per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale,

è di € 63'128.28.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,

decide: 1. L’appello 12 dicembre 2016

di AP 1, __________, è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2. Le spese processuali

della procedura di appello, di fr. 2'000.-, già anticipate dall’appellante,

restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte identico

importo a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).