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Incarto n.

12.2016.212

Lugano

20 novembre 2018/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Jaques

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. SO.2016.4489

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con istanza 22

settembre 2016 da

AO

1

rappr. dall’

contro

AP

1

rappr. dagli RA 1 RA 2

con cui l’istante ha

chiesto di accreditare il saldo liquido della sua relazione presso la convenuta

su un conto presso un’altra banca in Svizzera;

domanda a cui si è

opposta la convenuta e che il Pretore ha integralmente accolto con decisione 5

dicembre 2016;

appellante la

convenuta che con appello 16 dicembre 2016 chiede di riformare il giudizio

querelato nel senso di dichiarare irricevibile l’istanza, in via subordinata di

respingerla, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;

mentre con risposta 9

gennaio 2017 l’istante postula di dichiarare irricevibile l’appello, rispettivamente

di respingerlo, con protesta di tasse, spese e ripetibili di appello;

letti ed esaminati gli atti di causa,

ritenuto

in fatto: A. In

data 15 gennaio 2010 AO 1 (in seguito: AO 1), __________, fondazione costituita

il 23 dicembre 2009, e per essa V__________, ha sottoscritto la domanda di

apertura di relazione persona giuridica (con i relativi formulari allegati:

mandato per l’esecuzione di depositi fiduciari, atto di pegno generale,

condizioni generali di credito per la clientela privata, mandato di gestione a

favore della banca, direttive d’investimento per mandati di gestione, diritto

all’informazione, condizioni generali versione 12.08, direttive d’investimento

per mandato di gestione discrezionale) presso la banca C__________ SA (v. doc.

F), ora AP 1 (v. doc. E) (in seguito: C__________ o la banca). Il saldo del

conto intestato a AO 1 ammontava al 30 dicembre 2015 a Eur 1'869'736,94 (v.

doc. G).

Fatti

B. A partire dal 2013 la

banca ha a più riprese sollecitato la cliente in merito al rispetto delle

normative fiscali in vigore nel paese di residenza degli aventi diritto

economico (v. in particolare doc. 3, 4, 8 e 9). Con lettera 11 giugno 2015 il

rappresentante legale dei beneficiari economici della relazione intestata a AO

1 ha ribadito all’attenzione della banca l’ordine di trasferimento degli averi

su un conto presso una banca svizzera (v. doc. M), ordine in precedenza già

rifiutato, intestato a uno di essi, che nel frattempo aveva ottenuto il

permesso B e necessitava dell’importo in questione per l’acquisto di un

immobile in Svizzera (v. doc. I). In particolare con scritto 27 agosto 2015 il

legale della banca ha opposto che i beneficiari economici della relazione intestata

a AO 1 avevano unicamente un diritto all’informazione e quindi sollecitava il

collega a documentare il mandato conferito dal titolare del conto.

C. Con istanza di tutela

giurisdizionale nei casi manifesti 22 settembre 2016 AO 1 ha chiesto al Pretore

del Distretto di Lugano di condannare AP 1, __________, e per essa la sua

succursale di __________, a eseguire immediatamente il trasferimento, per

bonifico bancario, dell’integralità degli averi presenti sulla relazione ad

essa intestata a favore del conto aperto a nome di __________ A__________ __________

presso la B__________.

Con le osservazioni 27 ottobre 2016 C__________ ha chiesto in ordine di

dichiarare irricevibile l’istanza, nel merito di respingerla. In via

preliminare ha sollevato l’eccezione di carenza di capacità processuale,

rispettivamente di legittimazione attiva e di rappresentanza, contestando

l’esistenza di un valido incarico.

In sede di replica AO 1 ha confermato la domanda formulata nell’istanza. Ha

altresì precisato che in base agli statuti il consiglio di fondazione è

composto da tre membri (doc. R), attualmente __________ D__________ (presidente

e guardian), __________ V__________ e __________ N__________ (doc. S e T),

ossia i firmatari della procura agli atti quale doc. A.

Con la duplica, sempre per quanto concerne l’eccezione preliminare, C__________

ha sottolineato come non fosse possibile comprendere chi ha sottoscritto il

doc. A, mentre gli statuti attestavano unicamente la composizione iniziale del

Consiglio di fondazione, non quella attuale, ciò che neppure emergeva dai

documenti S e T.

D. Con decisione 5

dicembre 2016 il Pretore ha accolto l’istanza con conseguente ordine a C__________

di eseguire il bonifico bancario postulato da E__________. Il primo giudice ha

considerato infondate e finanche abusive le obiezioni sollevate dalla convenuta

in merito alla carente procura presentata dall’istante in quanto dai documenti

prodotti era palese che la fondazione panamense era un mero veicolo societario,

di nessuno spessore e valore aggiunto, costituito a cura di una società facente

capo alla stessa convenuta. Il Pretore ha quindi respinto tutte le ulteriori

obiezioni sollevate dalla banca per opporsi all’ordine di trasferimento degli

averi e fondate in particolare sulle condizioni generali, sulle prese di

posizione della FINMA, sull’obbligo di attività irreprensibile codificato dalla

LBCR, sulle norme estere in materia di riciclaggio e autoriciclaggio.

Con atto di appello 16 dicembre 2016 C__________ ha chiesto l’annullamento del

primo giudizio e in ordine di dichiarare l’istanza della controparte

irricevibile, nel merito di respingerla.

Con osservazioni 9 gennaio 2017 AO 1 ha chiesto di giudicare l’appello

irricevibile, rispettivamente di respingerlo.

Delle argomentazioni sollevate dalle parti si dirà, per quanto necessario, nei

considerandi di diritto.

Considerato

in diritto: 1. Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- (in concreto: Eur 1'869'736,94)

la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC)

entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria

(art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata

recapitata in data 6 dicembre 2016 e l’appello del 16 dicembre successivo è

pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta 9 gennaio 2017

all’appello, a fronte della comunicazione del gravame ricevuta dalla parte

appellata il 27 dicembre 2016.

Considerandi

2.

L’appellante

ripropone preliminarmente la censura relativa all’assenza del presupposto

processuale di valida rappresentanza e conseguente legittimazione, che il

Pretore non ha accolto.

L’appellante rimprovera al primo giudice di non aver considerato le sue obiezioni

in merito all’assenza di documenti ufficiali in grado di dimostrare il valido

conferimento da parte di AO 1 del mandato di rappresentanza. Essa sottolinea

quindi che la procura agli atti non indica chi l’ha sottoscritta e sulla base

di quali poteri, che gli statuti riportano unicamente la composizione iniziale

del consiglio di fondazione ma non quella attuale, che l’”incumbency

certificate” (doc. S) non può essere considerato un documento ufficiale e

va considerato quale semplice dichiarazione scritta, senza contare che si

ignora chi lo ha firmato e in virtù di quali poteri, che la sovrapposizione dei

ruoli di presidente e “guardian” potrebbe essere in contrasto con gli

statuti, che il citato documento indica che viene conferita procura a V__________

ma nulla viene detto in relazione alla procura doc. A, che l’estratto doc. T è sprovvisto

di qualsiasi ufficialità e comunque non indica chi riveste il ruolo di “guardian”.

L’appellata considera temeraria e abusiva la posizione della controparte che

non avrebbe mai contestato la posizione e/o la firma di coloro che hanno

sottoscritto il doc. A, ossia i tre direttori di AO 1, sottolinea poi che gli

statuti (doc. R) attestano che il consiglio di fondaziome è composto da tre

membri “che attualmente sono E__________ D__________ (Presidente e guardian), __________

V__________ e __________ D__________ (cfr. doc. S e T), ovvero i tre firmatari

della procura di cui al doc. A. Direttori di cui la convenuta conosce

perfettamente nome e funzione, giacché risultano dalla documentazione bancaria

in possesso di C__________.” (v. osservazioni 9 gennaio 2017, pag. 6, pt. 17).

L’appellata ritiene pertanto sufficiente la documentazione prodotta per

comprovare i poteri di rappresentanza conferiti.

3.

Occorre avantutto

ricordare che l’ambito procedurale della presente vertenza è quello della

tutela dei casi manifesti, a dipendenza dell’istanza promossa da AO 1 in data

22.

settembre 2016. L’art. 257 CPC prevede in merito che il giudice accorda

tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o

immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1 lett. a,

b). Per fatti immediatamente comprovabili si intende che questi possano essere

dimostrati senza tardare e senza particolari sforzi, di principio mediante

documenti. All’istante incombe l’onere della prova piena mentre per negare il

presupposto del caso manifesto è sufficiente che il convenuto esponga in modo

concludente delle obiezioni o eccezioni, ossia contesti i fatti in maniera

plausibile, così appunto da rendere il caso non manifesto (per molti v. Trezzini, Commentario pratico al Codice

di diritto processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 28 seg. ad art.

257).

4.

Ogni parte con

capacità processuale può farsi rappresentare nel processo (art. 68 cpv. 1 CPC).

In tal caso, il rappresentante deve legittimarsi mediante procura (art. 68 cpv.

3.

CPC), che non è tuttavia presupposto processuale ai sensi dell’art. 59 cpv. 2

lett. c CPC. Concerne per contro la capacità processuale ed è allora un

presupposto processuale ai sensi dell’art. 59 cpv. 2 lett. c CPC, la questione

a sapere quale persona sia abilitata a rappresentare una persona giuridica (DTF

141.

III 80, consid. 1.3; sentenza TF 5D_142/2017 del 24 aprile 2018, consid.

3.1

e rif., pubbl. in SJ 2018 I 394).

Ciò premesso occorre avantutto rilevare che tutta la documentazione di apertura

della relazione è sottoscritta da V__________ (v. doc. F, v. anche doc. 7). Di

questa entità però tutto si ignora a parte che la fondazione le avrebbe accordato

una procura, come emerge dall’“Incumbency Certificate” di cui al doc. S.

Ora, con l’appellante, e senza che l’appellata si sia espressa al riguardo, si

osserva che quest’atto non corrisponde certo a un documento ufficiale, senza

contare che non è dato sapere quale sia la funzione di chi lo ha sottoscritto,

ossia tale R__________ per A__________, C__________, G__________. Il fatto che

quest’ultimo sia uno studio di avvocati citato ad esempio nell’atto di costituzione

di E__________ (v. doc. R, documento in lingua spagnola e inglese prodotto in

copia semplice), rispettivamente che sia indicato quale “Agente Residente”

nella scheda doc. T, a sua volta chiaramente un documento privo di ufficialità,

non migliora la posizione della parte appellata dal momento che non permette di

chiarire la contestata validità della procura di cui al doc. A. Questa procura,

presente negli atti quale fotocopia, riporta tre o quattro firme illeggibili

con la dicitura “on behalf of E__________”. Come rettamente evidenziato

dall’appellante non è effettivamente dato sapere chi l’ha sottoscritta. Incombeva

quindi all’istante, a fronte della contestazione espressa dalla convenuta già

in prima sede (v. osservazioni 27 ottobre 2016, pag. 2, duplica 21 novembre

2016, pag. 3), fornire una procura con le firme autenticate e la relativa

legalizzazione, a maggior ragione siccome sull’atto figura che le firme sono

state apposte a __________ (v. ancora doc. A). Erra quindi l’appellata quando

afferma che la banca non avrebbe mai contestato la posizione e/o la firma di

coloro che hanno sottoscritto il doc. A. Contrariamente a quanto sostenuto

nelle osservazioni all’appello (v. pag. 6) non è inoltre possibile ammettere

che la procura sia stata firmata dai direttori di AO 1. Il generico rinvio al

doc. R, come sopra esposto corrispondente all’atto di fondazione in lingua spagnola

e inglese prodotto in copia semplice, non consente certo di concludere che i

firmatari della procura sono __________ D__________ , __________ V__________ __________

D__________, senza contare che, come a ragione evidenziato nell’appello, nessun

atto ufficiale permette di attestare che dal 2009 al 2016 i membri del

consiglio della fondazione e della direzione siano rimasti gli stessi, mentre dell’irrilevanza

dei doc. S e T già si è detto.

5.

Alla luce di quanto

sopra esposto occorre concludere che i fatti relativi alla validità della

procura come quelli relativi alle persone che possono validamente rappresentare

la persona giuridica istante non erano e non sono immediatamente comprovabili,

l’istante essendo rimasto ben lungi dal portare al riguardo la prova piena

mentre la convenuta ha opposto obiezioni concludenti. Ne deriva che l’appello

dev’essere accolto con conseguente riforma del primo giudizio nel senso che

l’istanza dev’essere dichiarata irricevibile.

A titolo abbondanziale giova aggiungere che una sanatoria ai sensi dell’art.

132.

CPC non è possibile a fronte dei numerosi aspetti problematici sopra

evidenziati, che come si è visto non sono puramente formali rispettivamente

facilmente emendabili, senza contare che l’istante avrebbe avuto tutto il tempo

di porre rimedio alle mancanze già evidenziate in sede di osservazioni 27

ottobre 2016 (v. in particolare pag. 2: impossibilità di identificare i firmatari

della procura; pag. 3 i.f.: assenza di estratti ufficiali), sicché la sua

inazione è da considerare volontaria – ossia non innavvertita – ciò che secondo

la giurisprudenza esclude ogni sanatoria (TF 5A_822/2014 del 4 maggio 2015,

consid 2.3).

Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono

fissate in applicazione degli art. 2 cpv. 1, 7 cpv. 1, 9 cpv. 2 e 13 LTG. Le

ripetibili sono calcolate secondo i criteri stabiliti dagli art. 11 e 13 Rtar.

Entrambi gli importi tengono conto del fatto che il giudizio si è limitato

all’esame delle eccezioni sollevate dall’appellante, senza entrare nel tema

principale trattato dal primo giudizio, ossia il trasferimento degli averi di E__________

presso un’altra banca. Il valore litigioso, valido anche per un eventuale

ricorso in materia civile al Tribunale federale, è superiore a fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,

decide: 1. L’appello 16 dicembre 2016

di AP 1, __________, è accolto.

Di conseguenza la decisione 5 dicembre 2016, inc. SO.2016.4489, del Pretore

del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata.

1. L’istanza

22 settembre 2016 di AO 1, __________, è irricevibile.

2. La

tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'000.- sono poste a carico

dell’istante, la quale è condannata a pagare alla convenuta fr. 2'500.- a titolo

di ripetibili.

2. Le spese processuali

della procedura di appello, di fr. 1'000.-, anticipate dall’appellante, sono

poste a carico della parte appellata , con l’obbligo di rifondere alla

controparte fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

- e ,

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).