12.2016.215

Bancario. Trasferimento averi bancari

4 ottobre 2018Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

B. AO 1,

che nel frattempo ha trasferito il suo domicilio a __________ (v. doc. E), con

lettera 2 marzo 2016 ha chiesto a AP 1 di chiudere immediatamente il suo conto

e trasferire tutti gli averi (liquidità e obbligazioni) a favore di un conto a

lui intestato presso __________ (v. doc. F, secondo foglio). Il patrimonio in

data 19 febbraio 2016 ammontava a EUR 2'788'368,42. La banca non ha dato

seguito alle istruzioni del cliente neanche a seguito dei solleciti del suo

legale (v. doc. H, I, L).

C. Con

istanza di tutela giurisdizionale dei casi manifesti 2 maggio 2016 AO 1 ha

chiesto in via principale di ordinare a AP 1, con la comminatoria dell’art. 292

CP, di chiudere il conto a lui riferito e accreditare il saldo su un conto presso

__________, __________, con effetto al 2 marzo 2016, nonché di fare divieto

alla banca, con la medesima comminatoria, di trasmettere a qualsivoglia

autorità estera (o autorità elvetica che agisca su richiesta di autorità

estera) informazioni in merito al suo conto. Con osservazioni 20 giugno 2016 AP

1 ha chiesto in ordine di dichiarare irricevibile l’istanza, nel merito di

respingerla. In sede di replica e duplica spontanee le parti hanno

sostanzialmente ribadito le loro rispettive antitetiche posizioni.

Con decisione 9 dicembre 2016 il Pretore ha accolto (parzialmente) l’istanza

nel senso che ha ordinato il trasferimento postulato al punto 1.1 del petitum.

D. Con

appello 23 dicembre 2016 la banca convenuta è insorta contro il giudizio del

Pretore chiedendone l’annullamento e che l’istanza dell’attore sia dichiarata irricevibile

in ordine, rispettivamente respinta nel merito.

Con risposta 23 gennaio 2017 l’istante ha postulato la reiezione del gravame.

Considerato

in diritto: 1. Nelle

controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- (in concreto: EUR

2'788'368,42) la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308

cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura

sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è

stata recapitata in data 13 dicembre 2016 e l’appello del 23 dicembre

successivo è pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta 23 gennaio

2017 all’appello, a fronte della comunicazione del gravame intimato alla parte

appellata il 9 gennaio 2017 e ricevuto l’11 gennaio seguente.

Considerandi

2.

Giusta

l'art. 257 cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura

sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e

la situazione giuridica è chiara (lett. b). Quest'ultima condizione è

soddisfatta se alla luce del testo legale o sulla base di una dottrina e di una

giurisprudenza invalse e autorevoli, l’applicazione della norma al caso

concreto si impone in modo evidente e porta a un risultato univoco (DTF 141 III

23.

consid. 3.2; 138 III 728 consid. 3.3; 138 III 620 consid.

5.1

; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_374/2016 del 20.10.2016 consid. 5,

riferita all'obbligo di rendiconto ex art. 400 CO). Ai fini del presente giudizio

è utile menzionare, in particolare, la sentenza resa il 28 ottobre 2015, con

cui il Tribunale federale ha giudicato che tenuto conto del diritto di ottenere,

di principio, la restituzione dei propri averi al termine della relazione

bancaria, associato alla pochezza delle obiezioni della banca contro la

restituzione, in concreto tale restituzione poteva essere ottenuta per la via

della procedura per casi manifesti (TF 4A_168/2015 del 28.10.2015 consid. 5-8).

Per

contro la situazione giuridica non è di regola chiara se l'applicazione di una

norma richiede l’esercizio di un certo potere d’apprezzamento o se il giudice è

chiamato a prendere una decisione in equità (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138

III 728 consid. 3.3; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_350/2015 del 25.8.2015

consid. 4;4A_273/2012 del 30.10.2012 consid. 5.1.2 non pubblicato in DTF 138

III 620). Per impedire l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC

non basta tuttavia che la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si

trova in presenza di una simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente

entrare in linea di conto (DTF 144 III 117, consid. 3.2 e 138 III 620; cfr.,

con riferimento a un preteso abuso di diritto, anche TF 4A_329/2013 del

10.12.2013

consid. 6.1). Non è nemmeno possibile vanificare la procedura in

discussione invocando degli argomenti speciosi, eccependo segnatamente in modo

artificioso il diritto straniero. In tal caso, quei mezzi di difesa

inconsistenti possono essere respinti senza che vi sia il bisogno di esaminare

approfonditamente quel diritto estero (TF 4A_415/2013 del 20.1.2014 consid. 7 e

4A_170/2015 del 28.10.2015 consid. 4).

3.

L’appellante

critica anzitutto il Pretore per aver reputato applicabile al caso concreto

l’art. 257 CPC (v. appello, pag. 5 a 8). Si tratta in realtà di una serie di

considerazioni teoriche con degli accenni ai diversi temi trattati dal primo

giudice. Questa parte dell’appello è irricevibile: se la procedura dei casi

manifesti è corretta o meno risulterà dall’esame delle censure al giudizio

impugnato. Sui criteri che reggono la procedura dei casi manifesti è al momento

sufficiente rinviare al considerando che precede.

4.

Pretore ha ritenuto che a torto la banca si era prevalsa della modifica delle

condizioni generali (CG) per opporsi alle istruzioni del cliente, non

risultando che quest’ultimo avesse accettato la modifica oggetto dello scritto

15.

agosto 2014 (v. doc. 6) né di quello del 31 luglio 2015 (v. doc. 14), mentre

la cosiddetta finzione di accettazione non trovava applicazione, da un lato

poiché il silenzio del cliente non poteva appunto valere quale accettazione, il

nuovo testo delle CG essendo per lui peggiorativo, ciò che collideva con i

parametri dell’art. 6 CO, d’altro lato poiché la giurisprudenza già aveva

reiteratamente escluso l’applicazione della clausola in esame in un regime di

posta restante, il risultato voluto dalla banca costituendo un manifesto abuso

di diritto. Il primo giudice ha precisato che la finzione citata presupponeva

che per il cliente fosse oggettivamente possibile e pretendibile sollevare

reclamo, ciò che non era il caso quando la banca sapeva dell’effettiva non

approvazione delle modifiche con riferimento alle sue comunicazioni (trasmesse

per posta restante o meno). Ora, alla luce della documentazione agli atti era

palese che la banca sapesse che quel cliente non avrebbe approvato il nuovo

testo delle CG a cui ora essa si appella (v. decisione impugnata pag. 3 e 4)

L’appellante (v. appello pag. 9 a 11) rimprovera al primo giudice di non aver

considerato che la modalità di notifica delle comunicazioni banca – cliente era

stata scelta da quest’ultimo, che aveva pertanto accettato le conseguenze che

ne derivano (ossia a suo rischio), in ogni modo che era senz’altro pretendibile

che il cliente si opponesse alla modifica delle CG, ciò che avrebbe fatto

tardivamente per quanto attiene alle CG 2014 e avrebbe rinunciato a fare per le

CG 2015, di modo che per queste ultime la banca poteva legittimamente

interpretare il silenzio quale accettazione del nuovo regime introdotto, infine

che il tema dell’applicabilità o meno delle (nuove) CG necessitava di una

decisione di apprezzamento, con conseguente esclusione della procedura dei casi

manifesti.

Le censure della banca risultano invero pretestuose. Giova avantutto premettere

che a ragione la parte appellata rileva come l’appellante non si confronta con

la motivazione del Pretore secondo cui la soluzione preconizzata dalla banca è

peggiorativa per il cliente e migliorativa per la banca stessa, ciò che collide

con i parametri dell’art. 6 CO. In altri termini le circostanze del caso

imponevano un’accettazione espressa del nuovo regime contrattuale da parte del

cliente, proprio poiché per lui peggiorativo, di modo che il suo silenzio non

poteva in alcun modo costituire accettazione. Ciò vale ancor prima di

considerare, come precisato nella risposta, che il cliente si è immediatamente

opposto alle CG 2014, ossia non appena il suo legale le ha ricevute (v. doc.

O), mentre le CG 2015 erano state “svelate” solo con le osservazioni di causa

(e quindi puntualmente contestate, ossia in sede di replica), per cui è errato sostenere

che il cliente avrebbe rinunciato a opporvisi. Infine, il Pretore ha

correttamente applicato la giurisprudenza federale (DTF 4A_42/2015, 9 novembre

2015, consid. 5.2), nel senso che a fronte del silenzio del cliente alle

comunicazioni della banca (v. in particolare doc. 3 e 4) non si comprende come

questa potesse confidare nell’accettazione tacita di nuove CG che riprendono il

senso di quelle comunicazioni (v. doc. 6).

5.

titolo invero abbondanziale il Pretore ha precisato che, non applicandosi la

finzione di accettazione via posta restante, la convenuta non aveva comunque

dimostrato la mancata contestazione da parte del cliente delle CG 2015 entro 30

giorni da quando ne era venuto a conoscenza (per posta raccomandata o in

occasione di una visita).

La banca (v. appello pag. 11 e 12) oppone nuovamente che le modalità di modifica

delle proprie CG erano state preventivamente accettate dal titolare del conto,

che avrebbe quindi ammesso pure la validità della finzione di accettazione

anche con riferimento alle nuove versioni.

Ora, già è stato spiegato per quale motivo nel caso in esame non può valere la

finzione dell’accettazione tacita e il richiamo della banca alle CG accettate

dal cliente al momento dell’apertura del conto non porta certo a diversa

conclusione. Siccome la banca aveva sostenuto la tesi secondo cui il cliente

aveva contestato tardivamente le CG 2014, e aveva rinunciato a contestare le CG

2015, le incombeva ovviamente il relativo onere della prova, che però non è

riuscita a recare (di nuovo come già illustrato al punto che precede), come

correttamente esposto dal primo giudice. Del tutto priva di fondamento

probatorio è quindi l’affermazione secondo cui “L’entrata in vigore delle

nuove condizioni generali e delle disposizioni in esse contenute era stata

ampiamente preannunciata, discussa e dettagliatamente comunicata per cui non

poteva costituire in alcun modo un cambiamento inatteso. Anzi, il Cliente ne ha

preso consapevolmente conoscenza e malgrado ciò ha rinunciato a opporsi.”

(v. appello pag. 12, penultimo capoverso).

6.

Pretore ha brevemente indicato i motivi per i quali l’art. 20 CO non permetteva

di contrastare la prestazione che il cliente chiede alla banca.

La censura dell’appellante al riguardo (v. appello pag. 13) si esaurisce

nell’affermazione secondo cui il primo giudice avrebbe omesso di considerare

che la possibile violazione delle disposizioni di diritto internazionale

privato (di cui all’art. 19 LDIP) potrebbe assurgere a un agire illecito ai

sensi dell’art. 20 CO. Questa censura, priva di qualsivoglia spiegazione, è

irricevibile. L’appellante insiste poi nel sostenere che il rifiuto di eseguire

l’ordine ricevuto è conforme agli obblighi di diritto privato, così come

regolato dalle CG, a suo dire non contestate e quindi accettate dalla parte

appellata. Al proposito basta rinviare ai considerandi che precedono.

7.

Pretore ha quindi spiegato che la convenuta non poteva validamente opporsi

all’ordine dell’istante richiamando la presa di posizione della FINMA del 22

ottobre 2010 dato che la stessa non ha forza di legge e il diritto svizzero non

impone agli istituti finanziari di ossequiare il diritto estero, tantomeno

nell’ambito della dismissione di una relazione bancaria, senza contare che

un’eccezione a questo principio può entrare in considerazione solo in casi

particolarmente gravi, gravità che non è data in concreto, il trasferimento

presso un’altra banca in Svizzera garantendo la tracciabilità dei beni e non impedendo

di conseguenza lo svolgimento di eventuali indagini dell’autorità italiana

riguardo ai reati di riciclaggio e autoriciclaggio.

In merito a quanto precede l’appellante si limita in buona sostanza a esporre

le proprie considerazioni in merito all’importanza delle prese di posizione

della FINMA, a rinviare genericamente a due comunicati stampa della FINMA

nonché a contributi interpretativi sulla “normativa anti-riciclaggio italiana”,

concludendo con la sua opinione secondo cui “L’operazione richiesta, a

maggior ragione tenuto conto degli ingenti valori in gioco, potrebbe quindi

rientrare appieno nella fattispecie sopra descritta e quindi nel campo di

applicazione della disposizione italiana, con le conseguenze (che vanno tenute

in considerazione anche in diritto svizzero) che ciò comporta.” (v. appello

pag. 16 i.f.)

Su questo punto l’appello è manifestamente irricevibile, l’appellante

limitandosi a contrapporre le sue considerazioni alle tesi del Pretore, senza

spiegare per quali ragioni queste sarebbero errate.

L’argomentazione del primo giudice è peraltro perfettamente lineare: il diritto

svizzero non impone agli istituti finanziari di rispettare il diritto straniero,

ciò che precisa la presa di posizione della FINMA 22 ottobre 2010 già a pagina

1, pertanto il richiamo alle norme di diritto italiano sul riciclaggio e

sull’autoriciclaggio non consente a una banca con sede in Svizzera di impedire

a un cliente di nazionalità estera di trasferire i suoi averi in un’altra banca

con sede in Svizzera, la tracciabilità dell’operazione non ostacolando

eventuali indagini dell’autorità estera. Su quest’ultimo aspetto giova

ricordare che la Svizzera e l’Italia hanno firmato il 23 febbraio 2015 un Accordo

in linea con l’articolo 26 del Modello OCSE (v. allegato 1 del doc. 20:

Circolare dell’Agenzia delle entrate N. 10/E, 13 marzo 2015). Per quanto

concerne i comunicati stampa 20 maggio 2014 e 30 marzo 2015 della FINMA, citati

genericamente dall’appellante, trattasi dei doc. Q e R: il primo concerne il

procedimento nei confronti di __________ in relazione alla gestione della

clientela americana, il secondo concerne il procedimento nei confronti di __________,

pure in relazione alla gestione della clientela statunitense. Cosa possa la

banca qui appellante dedurre a suo favore da questi comunicati stampa non è

dato comprendere.

Da ultimo si dirà che neppure il richiamo alla sentenza del 12 febbraio 2015 di

questa Camera, inc. 12.2014.206, è d’aiuto all’appellante: la citazione riprodotta

nell’appello costituiva in quel caso la premessa del rimprovero a una banca di

aver fatto riferimento a direttive, quindi a un’analisi dei rischi, rimaste

però sconosciute.

8.

contestazioni al giudizio impugnato contenute al punto 7 dell’appello non

necessitano particolari commenti. La banca si limita infatti a fare riferimento

ai criteri interpretativi delle norme italiane sul riciclaggio e

sull’autoriciclaggio senza il minimo rinvio a documentazione sulla materia. In

realtà su questo punto l’appello si esaurisce in semplici ipotesi riguardanti

possibili interpretazioni della giurisprudenza italiana riguardo al tema delle

operazioni tracciabili, omettendo completamente di considerare che l’Agenzia

delle entrate ha valutato come oltremodo positiva la firma con la Svizzera di

un Accordo che prevede lo scambio di informazioni su richiesta ai fini fiscali

secondo lo standard OCSE (v. doc. 20, in particolare pag. 5). Ora, mal si

comprende come, su questa base, una banca possa venir meno ai suoi obblighi di

mandataria, come correttamente evidenziato dal primo giudice.

9.

Nel

prosieguo del suo giudizio (pag. 6 i.f., 7) il Pretore afferma che la banca

convenuta travisa la portata dell’obbligo di attività irreprensibile sancito

dall’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR per più motivi: da un lato poiché brandisce il

citato concetto per pararsi da generici rischi fiscali e/o penali italiani,

d’altro lato poiché il medesimo rigore (riguardante il rispetto delle normative

fiscali) non può applicarsi ai clienti esistenti e ai clienti futuri, infine

poiché senza un sostegno legale o regolamentare la banca non può trasformarsi

in uno strumento di attuazione di norme fiscali estere e applicare dei veri e

propri blocchi, mentre del tutto legittima è la preoccupazione di mantenere la

tracciabilità dei beni, condizione realizzata in concreto.

L’appellante ai punti 8 e 9 del suo gravame non si confronta con

l’argomentazione del Pretore limitandosi a generiche contestazioni, per esempio

sulla distinzione tra vecchi e nuovi rischi, nonché a generici rinvii

all’introduzione in Italia del reato di autoriciclaggio e della procedura di

regolarizzazione degli averi così come alla parafatura dell’Accordo fiscale tra

Svizzera e Italia, con conseguente necessità di operare tenendo conto di tali

novità. La banca non si confronta in particolare con il principale argomento esposto

nel primo giudizio in virtù del quale essa non può, senza una base legale o

regolamentare, effettuare dei veri e propri blocchi, analoghi a quelli previsti

dalla Legge sul riciclaggio di denaro, assumendo in tal modo il ruolo di

garante in Svizzera del rispetto di norme fiscali e penali estere, ruolo che

manifestamente non le compete. Del tutto prive di fondamento sono poi le

considerazioni relative a possibili interpretazioni da parte della

giurisprudenza italiana in merito al concetto di ostacolo allo svolgimento

delle indagini che la banca vorrebbe individuare nella ricostruzione del

cosiddetto “paper trail”. Anche su questo punto l’appello dev’essere quindi dichiarato

irricevibile.

10.

L’appellante

rimprovera poi al Pretore di non essere entrato nel merito della richiesta di

applicazione dell’art. 19 LDIP. Ella ritiene che le normative antiriciclaggio

hanno assunto nel corso degli anni una valenza sempre più centrale al punto da

assurgere a norme di salvaguardia dell’organizzazione sociale ed economica

nello Stato estero che le ha emanate (i.c. l’Italia) e che quest’evoluzione può

essere considerata conforme alla concezione svizzera del diritto, per cui nulla

osta a rinviare nel caso in esame ai principi giurisprudenziali sviluppati con

riferimento alla suddetta norma che impongono all’ordinamento giuridico

svizzero di tenere conto degli effetti dell’applicazione del diritto estero. Sennonché

l’appellante non esamina le condizioni d’applicazione dell’art. 19 LDIP né i

principi giurisprudenziali che richiama. Basterà qui osservare che l’appellante

non spiega quale interesse manifestamente preponderante e degno di protezione

imporrebbe in concreto di applicare le norme antiriciclaggio italiane in luogo

di quelle svizzere (v. DTF 136 III 392, in particolare consid. 2.3.3). Questa

Camera ha peraltro già avuto modo di precisare che non esiste alcun interesse

preponderante ad applicare in maniera immediata le regole estere in materia di

antiriciclaggio, posto come il diritto svizzero conosce al riguardo un sistema

legislativo esaustivo (da ultimo v. II CCA 20 aprile 2018, inc. 12.2016.208,

consid. 7).

Anche su questo punto l’appello dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile.

11.

Quale

ultimo punto la banca rimprovera al Pretore di non essersi confrontato con le

direttive interne, limitandosi a considerarle non opponibili al cliente.

L’appellante sostiene che le direttive interne vanno considerate nel contesto

dell’interpretazione di quanto disposto dall’art. 3 LBCR e concretizzato dalle

indicazioni della FINMA, e che quelle da lei adottate rispondono all’analisi

dei rischi che è chiamata a compiere nel rispetto dell’attività irreprensibile.

Anche su questo punto l’appello risulta avantutto irricevibile siccome la banca

neppure contesta l’assunto del Pretore secondo cui le direttive interne non

sono opponibili al cliente, ciò che questa Camera ha confermato ancora con

sentenza 20 aprile 2018, inc. 12.2016.208, consid. 8. Fatta questa premessa la

censura è invero di difficile comprensione: sicuramente le direttive sono state

emanate nel contesto di un’analisi dei rischi, ma a ragione il Pretore ha altresì

precisato che in concreto la banca non può opporle al cliente nell’intento di

garantire un’attività irreprensibile, visto quanto già motivato nel suo

giudizio. In altre parole, la banca deve sicuramente effettuare un’analisi dei

rischi così come raccomandato dalla FINMA (per non incorrere nelle situazioni

riassunte nei doc. Q e R, a titolo semplicemente esemplificativo), ma non può certo

tradurla, sulla base di una sua interpretazione del quadro legale nazionale ed

estero (v. sopra), in direttive che hanno l’effetto di contravvenire ai suoi

obblighi legali e contrattuali, come peraltro correttamente indicato dalla

parte appellata (v. risposta all’appello, pag. 11).

12.

definitiva l’appello, nella misura in cui è ricevibile, è respinto, con

conseguente conferma del giudizio impugnato. Le spese processuali seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono fissate in applicazione degli art. 2

cpv. 1, 7 cpv. 1, 9 cpv. 2 e 13 LTG. Le ripetibili sono calcolate secondo i

criteri stabiliti dall’art. 11 Rtar. Il valore litigioso, valido anche per un

eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, è superiore a fr.

30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e

il Rtar,

decide: 1. L’appello

23 dicembre 2016 di AP 1, __________, nella misura in cui è ricevibile, è

respinto.

2. Le spese processuali

della procedura di appello, di fr. 5’000.-, già anticipate dall’appellante,

restano a suo carico (il maggior anticipo sarà restituito), con l’obbligo di

rifondere alla controparte fr. 6'000.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale

deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119

LTF).