12.2016.22

Legittimazione attiva, cessione dei diritti di garanzia dai promotori-committenti alla Comunione dei comproprietari (problematica della cessione “in blocco”) - importanza dell’interpretazione

12 giugno 2017Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. M__________, M__________

e J__________, in veste di committenti e promotori immobiliari, hanno

sottoscritto in data 6 febbraio 2007 un contratto di appalto con la ditta AO 1

per l’edificazione dello stabile denominato “__________” a P__________ situato

sul mapp. __________ RFD di P__________, fondo che è poi stato costituito in proprietà

per piani (doc. E).

B. Gli appartamenti sono

poi stati venduti dai promotori ai singoli comproprietari che costituiscono

oggi la AP 1 (doc. D).

In seguito, i proprietari

degli appartamenti hanno constatato dei difetti d’infiltrazione d’acqua, in

particolare nelle cantine e nell’autorimessa, nonché di ristagno dinnanzi

all’entrata del palazzo. Essi hanno quindi segnalato detti difetti ai promotori

(doc. F, G, H, M) i quali a loro volta li hanno notificati (a più riprese) a AO

1 assegnandole un termine massimo per l’esecuzione, scaduto il quale avrebbero

affidato il lavoro ad una ditta esterna ponendo i costi a carico della ditta

costruttrice (doc. U).

Risulta dagli atti che vi

è quindi stato un primo tentativo di risanamento che non ha però risolto in

maniera soddisfacente il problema tant’è che i comproprietari hanno lamentato

nuovamente delle infiltrazioni. Le ulteriori segnalazioni effettuate alla ditta

costruttrice non hanno sortito alcun effetto (doc. L, M, U).

C. In data 2 febbraio

2012 la AP 1 ha quindi chiesto l’allestimento di una perizia giudiziaria ex

art. 158 CPC, referto che è poi stato redatto dal perito F__________ (inc.

CA.2012.55; doc. N, O e P). In sintesi, la perizia ha evidenziato diversi

difetti legati a una lacunosa impermeabilizzazione dello stabile in fase

costruttiva ed ha stimato in circa fr. 77'000.- i costi necessari al risanamento

(cfr. perizia pag. 16 in fine).

In data 17/20 ottobre 2014

la AP 1 e i promotori hanno sottoscritto un accordo transattivo nell’ambito del

quale è stata concordata la cessione da parte di questi ultimi alla AP 1 di “tutti

i diritti di garanzia derivanti dal contratto d’appalto del 6 febbraio 2007 ed

eventuali accordi complementari, conclusi con la AO 1 ed in generale tutti i

diritti derivanti dall’edificazione del mappale __________ RFD P__________ e

meglio come da dichiarazione allegata quale inserto A” (doc. EE).

Dichiarazione che prevedeva la cessione alla AP 1 di “tutti i diritti di

garanzia dagli stessi vantati nei confronti della AO 1 derivanti dal contratto

per opere da impresario costruttore di data 6 febbraio 2007 per l’edificazione di

un nuovo condominio PPP sulla particella __________ RFD P__________ e meglio

come da accordo 17/20 ottobre 2014” (doc. Z).

D. Previo tentativo di

conciliazione (CM.2014.697), il 28 gennaio 2015 la AP 1 ha inoltrato una

petizione alla Pretura di Lugano, sezione 3, chiedendo che AO 1 sia condannata

a versarle “la somma di CHF 77'000.- (con riserva di aumento) oltre interessi

al 5% a far tempo dal 20 agosto 2010 e CHF 12'651.55 oltre interessi al 5% a

far tempo dal 30 ottobre 2014” (cfr. petizione, pag. 6). Preliminarmente,

la AP 1 ha fatto valere di essere legittimata ad agire contro la convenuta in

forza della cessione sottoscritta coi promotori. Essa ha quindi lamentato la

presenza di vari difetti allo stabile riconducibili a una “cattiva

esecuzione dell’edificazione da parte della convenuta”, difetti che, a

detta della stessa, sono stati regolarmente notificati alla controparte (cfr.

petizione, pag. 3). Stando alla perizia giudiziaria, i costi di ripristino dei

difetti assommerebbero a circa fr. 77'000.-, importo di cui l’attrice ha

chiesto la rifusione. Nel contempo essa ha pure postulato il rimborso delle

spese preprocessuali, quantificate in fr. 12'651.55.

La convenuta si è opposta

alla petizione contestando le pretese creditorie dell’attrice. In sintesi, per

quanto qui interessa, essa ha eccepito la propria carenza di legittimazione

passiva argomentando che la cessione dei diritti di garanzia del committente

all’attrice da parte dei promotori sarebbe nulla. Delle altre contestazioni si

dirà per quanto necessario in seguito.

In sede di replica, la

parte attrice ha ribadito la validità della cessione sostenendo che il credito

derivante dal diritto al minor valore come pure quello al risarcimento dei

danni sono cedibili ai sensi dell’art. 164 CO. Delle altre contestazioni si

dirà per quanto necessario in seguito.

In sede di duplica la

convenuta ha ribadito la propria posizione ed ha sostenuto che la possibilità

di effettuare una cessione “in blocco” dei diritti di garanzia è espressamente

esclusa dal Tribunale federale e dalla dottrina dominante. AO 1 ha contestato

la legittimazione attiva dell’attrice precisando che le parti non erano mai

state partner contrattuali.

E. In sede di prime

arringhe le parti in causa hanno ribadito le proprie argomentazioni e domande.

Dando seguito

all’ordinanza pretorile ex art. 125 CPC del 30 ottobre 2015, le parti hanno

quindi prodotto i rispettivi memoriali conclusivi, limitati alla questione

delle eccezioni di carenza di legittimazione attiva e passiva, nei quali esse

si sono riconfermate nelle rispettive antitetiche posizioni.

F. Con sentenza del 21

dicembre 2015 il Pretore ha respinto la petizione per carente legittimazione

attiva dell’attrice.

G. Con appello del 1°

febbraio 2016 la AP 1 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di

annullare la decisione pretorile e rinviare l’incarto alla Pretura per lo svolgimento

dell’istruttoria, protestate tasse, spese e ripetibili. Mentre con risposta del

11 marzo 2016 la convenuta propone la reiezione del gravame pure con protesta

di tasse, spese e ripetibili.

E considerato,

Considerandi

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC; RS 272) che trova applicazione in entrambe le sedi,

siccome la procedura dinanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art.

404.

e 405 CPC).

2.

Nella propria sentenza il Pretore, dopo avere sommariamente ricordato

la giurisprudenza e la dottrina applicabili in materia di cessione di diritti

derivanti dall’art. 368 CO, ha giudicato nulla la cessione con cui i promotori

hanno ceduto alla AP 1 tutti i diritti di garanzia vantati nei confronti di AO

1.

ed ha pertanto negato la legittimazione attiva della qui attrice. In

particolare, il primo giudice ha giudicato che l’attrice non fosse legittimata ad

“esercitare in proprio nome il diritto alla restituzione del minor valore

dell’opera nei confronti di AO 1 “, trattandosi di un diritto non cedibile.

Nel contempo il Pretore ha sottolineato come dagli allegati non risultasse

neppure che i promotori avessero “esercitato tale diritto personalmente nei

confronti della convenuta” cedendo “all’attrice il diritto alla

restituzione della mercede pagata” (cfr. sentenza cit. pag. 3).

3.

Con l’appello la AP 1 censura la decisione pretorile nella misura in

cui ritiene che i promotori non abbiamo operato una scelta tra i mezzi di

difesa offerti dalla legge e inoltre in quanto non tiene conto

dell’applicabilità al caso di specie delle Norme SIA 118; per i dettagli delle

argomentazioni si rinvia ai considerandi che seguono.

La AP 1

rimprovera inoltre al Pretore di non aver correttamente interpretato la

dichiarazione di cessione in esame e di non aver esaminato la stessa alla luce

dei documenti da essa prodotti. Essa contesta che vi sia stata la volontà delle

parti di cedere oltre alle pretese relative alla riparazione dell’opera (anche)

i diritti formatori. Ad ogni buon conto, un’eventuale cessione anche di questi

diritti, avrebbe dovuto comportare semmai unicamente una nullità parziale, e

non totale, della cessione in esame.

4.

Pretore ha concisamente ricordato i principi applicabili alla fattispecie, nel

caso concreto vale però la pena di esplicitare meglio alcuni aspetti. L’art.

368.

CO prevede diversi diritti di garanzia, in particolare, un diritto alla

risoluzione del contratto, un diritto alla riduzione del prezzo, un diritto

alla riparazione dell’opera e un diritto alla riparazione del danno derivante

dal difetto. La questione a sapere se questi diritti siano cedibili a terzi è

controversa. La dottrina dominante ritiene che il diritto alla risoluzione del

contratto e quello alla riduzione del prezzo siano dei diritti formatori così

strettamente connessi al contratto di appalto da non poter essere dissociati

dallo stesso e che pertanto non possano neppure essere ceduti dal committente a

un terzo. Una cessione di questi diritti è pertanto da ritenersi nulla ai sensi

dell’art. 20 CO.

Cedibile è per contro il

credito - e non “il diritto” come erroneamente indicato dal Pretore

(cfr. sentenza cit. pag. 3) - che discende dall’esercizio del diritto di

risoluzione del contratto o di riduzione del prezzo avente per oggetto la

restituzione totale o parziale del prezzo già pagato.

Sempre secondo la dottrina maggioritaria è

pure cedibile il diritto alla riparazione dell’opera. Pur essendo anch’esso un

diritto formatore, il suo esercizio fa nascere unicamente una pretesa avente

per oggetto la riparazione dell’opera e non è pertanto considerato

indissolubilmente legato al contratto di appalto. Di riflesso, nulla si oppone

alla sua cessione da parte del committente in applicazione analogica degli art.

164.

segg. CO. Discorso analogo vale anche per la pretesa creditoria derivante

dall’esercizio di questo diritto.

Anche il diritto alla riparazione del danno

derivante dal difetto può essere ceduto alle condizioni dell’art. 164 CO (cfr.

per tutti Gauch, Der Werkvertrag, 5ª

ed., 2011, n. 2437 segg).

Nel caso in esame tornano, inoltre,

applicabili le Norme SIA 118 (doc. T) a cui il contratto di appalto

sottoscritto da AO 1 e i predetti promotori (doc. E) fa esplicito riferimento,

aspetto che il Pretore ha omesso di menzionare. In particolare, l’art. 169 Norme

SIA 118, applicabile in materia di difetti, prevede che il committente può far

valere dapprima unicamente il diritto all’eliminazione del difetto da parte

dell’imprenditore e solo se questi non elimina i difetti scegliere tra una

delle seguenti opzioni: far eseguire le migliorie da un terzo o intraprenderle

egli stesso a spese dell’imprenditore ai sensi dell’art. 170 Norme SIA 118,

oppure esigere una riduzione del prezzo oppure recedere dal contratto (cfr.

art. 169 cpv. 1 Norme SIA 118; doc. T). Se l’imprenditore si rifiuta espressamente

o risulta chiaramente incapace di procedere alla miglioria, il committente può

esercitare i diritti previsti al cpv. 1-3 già prima della scadenza del termine

per la miglioria (art. 169 cpv. 2 Norme SIA 118).

Ne discende che in base alla regolamentazione

prevista dalle Norme SIA 118 il diritto alla riduzione del prezzo e quello alla

risoluzione del contratto costituiscono diritti in caso di difetti secondari

mentre che nei casi di applicazione dell’art. 368 CO, il cui tenore è stato

illustrato in precedenza, costituiscono diritti primari. Un ulteriore diritto

secondario è quello al risarcimento dei danni (art. 171 Norme SIA 118; cfr. Koller, SIA-Norm 118, St. Galler

Baurechtstagung 2000, San Gallo, 2000, pag. 11 seg.).

5.

Come accennato

più sopra, l’appellante contesta gli accertamenti pretorili e

sostiene che prima della conclusione dell’accordo di cessione i promotori avessero

operato una scelta tra i mezzi di difesa offerti dalla legge, in particolare nell’ambito

di quanto previsto dall’art. 169 Norme SIA 118. Secondo la AP 1, infatti, i

promotori avrebbero optato per la riparazione dei difetti, rispettivamente per

il rimborso dei costi di questo lavoro eseguito da un terzo. L’importo di fr.

77'000.- richiesto con la petizione non sarebbe altro che l’ammontare dei

previsti costi di ripristino accertati con la perizia giudiziaria. Pretese

queste che i promotori avrebbero validamente ceduto alla qui appellante con la

dichiarazione di cessione in esame. Infatti, contrariamente a quanto fatto dal

Pretore la dichiarazione di cessione andrebbe interpretata alla luce di

questi elementi e ritenuta (quantomeno parzialmente) valida.

5.1

Effettivamente,

come sostenuto dall’appellante, risulta dagli atti che con scritti di data 9

giugno 2010 e 28 novembre 2011 i promotori, dando seguito alle richieste della AP

1, hanno segnalato alla AO 1 i problemi di infiltrazione assegnando alla ditta

costruttrice un termine per l’eliminazione dei difetti, ed informandola che decorso

detto termine essi avrebbero assegnato i lavori ad una ditta esterna ponendo i

costi a carico della qui convenuta (doc. U). Questo modo di procedere è

conforme a quanto previsto dagli art. 169 seg. Norme SIA 118, qui applicabili.

convenuta, dal canto suo, con scritti di data 13 dicembre 2011 e 16 aprile 2013

ha manifestato la sua intenzione di non intervenire. In questo ambito si rileva

che al momento della redazione dello scritto di data 16 aprile 2013 la

convenuta era già in possesso dei referti peritali che quantificavano in fr.

77'000.- i costi per la riparazione dei difetti di infiltrazione, importo che,

nello specifico, il perito ha ritenuto corrispondesse pure al minor valore

dell’opera (cfr. doc. O, perizia pag. 16 seg.).

discende pertanto che, conformemente a quanto previsto dalle Norme SIA, i

promotori hanno correttamente offerto alla ditta costruttrice la possibilità di

intervenire per sanare il difetto. Poiché ciò non è stato fatto nei termini

fissati, essi hanno quindi manifestato alla stessa la loro intenzione di far

eseguire i lavori a dei terzi ponendo i relativi costi a carico di AO 1, costi

che, come detto poc’anzi, il perito giudiziario ha poi quantificato in circa

fr. 77'000.-. Contrariamente a quanto ammesso dal Pretore si evince pertanto

dagli atti che i promotori avevano scelto, in una prima fase, di chiedere la

riparazione gratuita dell’opera e, in seguito, il rimborso dei costi stimati

per i lavori di sistemazione effettuati da ditte terze.

E’

pacifico che questa pretesa avrebbe potuto essere ceduta alla qui appellante e

poi da essa fatta valere in giudizio avverso l’impresa costruttrice.

Si tratta ora di

verificare se ciò sia stato effettivamente fatto, nel rispetto dei disposti legali.

5.2

A questo

punto è pertanto necessario determinare su cosa porta effettivamente la

cessione in esame e stabilire quali diritti e/o crediti i promotori-committenti

hanno inteso cedere contro la ditta costruttrice. Non vi è dubbio che la

dichiarazione di cessione così come formulata si rivela poco chiara in quanto

descrive il suo oggetto in maniera solo generica. Per poterne determinare l’estensione

è pertanto necessario procedere ad una sua interpretazione, alla luce in

particolare di quanto illustrato in precedenza.

Come esposto poc’anzi, infatti,

risulta che al momento in cui è stato sottoscritto l’accordo di cessione tra i

promotori e la AP 1, i promotori avevano già operato una scelta sul mezzo di

difesa offerto loro dalla legge.

Conformemente a quanto

previsto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, questa scelta implica, in linea

di principio, la rinuncia definitiva alle altre alternative scartate (cfr.

anche Gauch, op. cit., n. 1581,

1688.

e 1835, sentenza IICCA del 4 giugno 2013 inc. 12.2011.146 consid. 9 con

rinvii). Ne discende, pertanto, che al momento della sottoscrizione della

dichiarazione di cessione gli altri mezzi di difesa previsti dalla legge erano

venuti meno. Alla luce di queste considerazioni è pertanto lecito ritenere che

l’intenzione dei promotori fosse quella di cedere alla AP 1 tutti i diritti,

rispettivamente tutti i crediti, ancora in essere in quel momento; in concreto,

vista la mancata eliminazione dei difetti da parte della ditta costruttrice, la

pretesa volta ad ottenere il rimborso dei costi stimati per il risanamento. Il

fatto che, nel caso specifico, questo importo corrisponda anche al minor valore

dell’opera, non modifica la natura della pretesa fatta valere in giudizio che è

quella appena indicata. Diversamente da quanto sembra credere la convenuta, la

petizione dell’attrice non ha per oggetto la riduzione della mercede in ragione

del minor valore dell’opera bensì, come visto, le pretese legate al risanamento.

Alla luce di quanto

precede la cessione deve pertanto essere considerata valida nel senso indicato

nei considerandi. Ne consegue la legittimazione della AP 1 a far valere avverso

AO 1 la predetta pretesa, derivante dal contratto di appalto stipulato a suo

tempo tra i promotori-committenti e la stessa AO 1.

Per quanto attiene alle

argomentazioni addotte dalla convenuta in sede di risposta all’appello, si osserva

che, contrariamente a quanto preteso dalla stessa, i riferimenti da essa

indicati non permettono di affermare che l’eventuale cessione dei diritti di

garanzia “in blocco” sia ”espressamente esclusa” e comporti

automaticamente la nullità integrale della cessione (cfr. risposta all’appello

pag. 6). Anzi, nei contributi dottrinali menzionati viene sottolineata l’importanza

dell’interpretazione per determinare il reale contenuto delle cessioni il cui

oggetto è stato indicato in maniera imprecisa (cfr. per tutti Gauch, op. cit., 2460 segg.).

Ciò detto è inoltre utile

porre l’accento sul fatto che la problematica della cessione “in blocco” è affrontata

da Peter Gauch unicamente nell’ambito dell’analisi della corrente minoritaria

secondo cui tutti i diritti di garanzia sarebbero cedibili se ceduti “in

blocco”, opinione che l’autore citato, esponente della corrente maggioritaria,

non condivide (cfr. per i dettagli Gauch,

op. cit., 2446).

5.3

A titolo abbondanziale

e unicamente quale ipotesi di studio, si rileva che quand’anche si volesse

ammettere che la dichiarazione in esame inglobasse anche i diritti formatori di

risoluzione del contratto o di riduzione del prezzo, nel caso concreto, parrebbe

comunque eccessivo ammettere la nullità totale della dichiarazione. Sarebbe, infatti,

più corretto rilevare una nullità parziale della stessa ai sensi dell’art. 20

cpv. 2 CO, limitatamente ai diritti non cedibili e che tuttavia non inficia la

validità del resto dell’accordo di cessione. Non vi è infatti motivo di

ritenere che senza la cessione di detti diritti formatori l’accordo non sarebbe

stato concluso.

6.

discende pertanto la validità della cessione e la legittimazione della AP 1 a

far valere le pretese vantate in causa nei confronti della qui convenuta AO 1 .

7.

discende l’accoglimento dell’appello con riforma della decisione impugnata e

rinvio degli atti alla Pretura di Lugano per l’istruzione della causa e l’emanazione

della decisione finale. Per la fissazione delle spese processuali di appello si

è tenuto conto del fatto che il presente giudizio è limitato alla questione

della legittimazione delle parti.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 96 e 106 CPC e il Regolamento sulle ripetibili,

decide:

I. L'appello 1°

febbraio 2016 della AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 21

dicembre 2015 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

1. L’eccezione di carente legittimazione è respinta e

l’incarto è rinviato alla Pretura di Lugano per l’istruzione della causa.

2. La decisione sulle spese processuali e sulle

ripetibili di prima sede è rinviata al Pretore il quale statuirà nell’ambito

della decisione finale.

invariato

II. Le spese

processuali della procedura di appello di complessivi fr. 3’000.- sono poste a

carico dell’appellata la quale rifonderà alla controparte fr. 3'000.- per

ripetibili di appello.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).