12.2016.6

Contratto di mediazione, onere della prova. Apprezzamento delle prove, valore probatorio dell'interrogatorio/deposizione delle parti. Domanda di cancellazione di un precetto esecutivo, incompetenza pe

11 maggio 2018Italiano14 min

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Fatti

B. Esperito infruttuoso

il tentativo di conciliazione, con petizione 31 marzo 2015 AP 1 ha adito la

Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud, chiedendo la condanna di AO 1 al

versamento di fr. 20'000.- oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al PE n. __________ fatto spiccare dall’UE di

Mendrisio. Con osservazioni 30 aprile 2015 la convenuta si è opposta alle

richieste avversarie, chiedendone la reiezione nonché postulando la

cancellazione del PE testé menzionato. Esperita l’istruttoria, nelle

conclusioni scritte le parti si sono confermate nelle rispettive posizioni.

Statuendo con decisione 23 dicembre 2015 il Pretore ha respinto integralmente

la petizione e ha fatto ordine all’UE di Mendrisio di procedere alla

cancellazione del PE in questione.

C. Con appello 13

gennaio 2016 l’attrice chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di

accogliere le domande formulate con la petizione. Il gravame non è stato

notificato per risposta alla parte appellata.

Considerato

in diritto: 1. Dopo aver ricordato che

compete al mediatore che pretende il versamento della provvigione dimostrare le

circostanze che permettano di confermare l’esistenza di un accordo tra le

parti, il Pretore ha spiegato, in sintesi, che nella fattispecie l’attrice non

era riuscita a comprovare l’esistenza di un contratto di mediazione. Da qui, la

reiezione integrale della petizione.

2. L’appellante

rimprovera al primo giudice, anzitutto, un’erronea valutazione della

testimonianza di __________ __________ (memoriale, pag. 8).

2.1 Il Pretore ha evidenziato che

il teste ha affermato di non essere a conoscenza dell’esistenza di un contratto

di mediazione tra l’attrice e la convenuta (decisione querelata, pag. 3).

L’appellante non contesta tale emergenza processuale ma sostiene che ciò

sarebbe inconferente ai fini del giudizio e non potrebbe portare a “indurre, o

anche solo a propendere, per la reiezione della petizione”. Essa afferma, al

riguardo, che in effetti il teste non doveva forzatamente essere a conoscenza

di un simile accordo, tant’è che se così fosse stato “sarebbe stato non solo

probabile, ma persino provato che la pretesa dell’attrice era fondata”. Tali

argomentazioni sono inconsistenti, dato che l’appellante sembra dimenticare che

le compete l’onere della prova. Per tacere del fatto che, così facendo, nemmeno

si confronta compiutamente con la motivazione pretorile che, invece, ha ben

evidenziato tale aspetto.

2.2 L’appellante sostiene,

inoltre, che se da detta testimonianza non si può ritenere provata la pretesa

della controparte, neppure può essere dedotto alcunché in senso contrario. Essa

rinvia ai passaggi della testimonianza laddove il teste ha affermato: “(…) __________

e __________ si conoscevano bene già prima di questi lavori”; “Per la AO 1, il

referente è sempre stato __________ __________”; “La AO 1 è stata da me

incaricata su indicazione della direzione lavori (__________ __________)”

(verbale 17 settembre 2015, pag. 1 seg.). A suo dire, quindi, “resta comunque

il fatto che è comprovato che il teste (committente) si riferiva a __________, e

che egli ha conferito l’appalto alla convenuta, e che è stato solo un

indicazione della propria direzione lavori che egli ha stipulato un contratto

(…) con la convenuta medesima” (gravame, pag. 8). Non si comprende, tuttavia,

dove risieda la critica al giudizio di prima sede. Al riguardo, infatti, il

Pretore si è limitato a spiegare che dalle testimonianze (compresa per

l’appunto quella qui in esame) non emerge la dimostrazione della tesi attorea

sull’esistenza di un contratto di mediazione (decisione impugnata, pag. 3 in

alto). Ne discende che su questo punto il gravame è finanche irricevibile (art.

310 e 311 cpv. 1 CPC). Si aggiunga che il teste ha altresì affermato di non

aver “mai saputo di provvigioni dovute da AO 1 a chicchessia per i lavori da me

appaltati”, nonché di essere venuto a conoscenza di “questo ipotetico accordo

(…) in questo momento e la cosa non mi fa piacere, anche perché la direzione

lavori mi aveva garantito di escludere l’esistenza di questi accordi in

generale” (verbale 17 settembre 2015, pag. 1 in fondo).

3. L’appellante

prosegue affermando che “analogo discorso” a quello fatto per il teste __________

__________ vale per le dichiarazioni di __________ __________, dato che non si

sarebbe mai occupato di questioni contrattuali e quindi non potrebbe sapere

alcunché (memoriale, pag. 8 in fondo). Per i medesimi motivi illustrati al

considerando precedente, ai quali si rinvia, anche su questo punto il gravame è

irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

4. L’attrice afferma,

altresì, che il teste __________ __________ non sarebbe la persona di

riferimento della convenuta e ciò sarebbe sufficiente per “giustificare una sua

ignoranza in merito” alla questione della mediazione. Essendo egli, poi,

dipendente della controparte dal 2012 ma senza aver indicato il mese esatto,

gli accordi tra le parti sulla questione potrebbero risalire a un periodo

precedente alla sua assunzione (appello, pag. 9). Sempre per i medesimi motivi

indicato al considerando 2 su questo punto il gravame è inammissibile.

5. L’appellante

sostiene, inoltre, che le dichiarazioni di __________ __________ (presidente

della convenuta) formulate in sede di interrogatorio e quelle dei testi

menzionati sopra si conciliano sia con la sua tesi sia con quella avversaria,

sicché non portano elementi significativi né in favore dell’esistenza né

dell’inesistenza di una pattuizione sulla provvigione. Ancora una volta,

tuttavia, non si comprende dove risieda la critica al giudizio pretorile, dato

che il primo giudice, va ribadito, ha ricordato l’onere della prova in capo

all’attrice e ha accertato che le risultanze testé menzionate non dimostrano la

sua tesi, circostanza peraltro ammessa, come esposto poc’anzi, dall’appellante

medesima.

6. L’attrice asserisce

Considerandi

che determinante ai fini di causa è la testimonianza di __________ __________

(direttore lavori) (memoriale, pag. 10).

6.1

Il Pretore ha riportato il

passaggio in questione, ove il teste ha dichiarato: “Ricordo che in

un’occasione, quando si parlava della possibilità di far presentare un’offerta

dalla AO 1, che __________ mi aveva presentato come idonea a eseguire i lavori

previsti, __________ ebbe a dire a __________ che, ottenendo il lavoro avrebbe

dovuto ricordarsi “di sistemare” una pendenza di un importo di fr. 20'000.-.

Francamente io non sapevo e non so di cosa si trattasse. __________ comunque

annuì. (…) Nella discussione tra __________ e __________ non so se i fr.

20'000.- fossero una provvigione, so soltanto che si trattava di sistemare una

pendenza di quell’importo tra di loro. Il senso era «ti faccio prendere i

lavori e tu mi sistemi la pendenza»” (verbale 17 settembre 2015, pag. 3). Secondo

il primo giudice, da tale dichiarazione – peraltro contraria a quella di __________

__________ – non emerge in alcun modo uno scambio di volontà concordanti tra le

parti in merito alla pattuizione di una provvigione, ritenuto che il teste ha

unicamente dichiarato di aver sentito le parti discutere di “una pendenza da

regolare” senza che sia dato di sapere di cosa effettivamente si trattasse

(decisione impugnata, pag. 3).

6.2

L’appellante critica

anzitutto il confronto eseguito dal primo giudice tra la testimonianza qui

trattata e l’interrogatorio di __________ __________. A suo dire, il valore di quest’ultimo

non sarebbe comparabile, per importanza probatoria, a quello di una

testimonianza (gravame, pag. 10 in fondo). Come ancora recentemente spiegato

dal Tribunale federale, sia l’interrogatorio sia la deposizione delle parti

sono dei mezzi di prova previsti dalla legge (art. 168 cpv. 1 lit. f CPC) e il

giudice fonda il proprio convincimento apprezzando liberamente le prove (art.

157.

CPC). L’Alta Corte ha nondimeno sottolineato che nel Messaggio del Consiglio

federale del 28 giugno 2006 relativo al CPC (FF 2006 pag. 6698) è indicato che

in ragione della parzialità del loro autore, le dichiarazioni che una parte fa

a proprio favore hanno un valore probatorio molto limitato e devono quindi

essere suffragate da ulteriori prove (TF 5A_56/2018 del 6.3.2018 consid.

4.2

). Ciò posto, nel presente caso l’appellante dimentica, una volta di

nuovo, che le compete l’onere della prova e che il Pretore si è, in definitiva,

limitato a spiegare che dall’interrogatorio non è emersa la dimostrazione della

sua tesi. È quindi unicamente a fronte dell’inconcludenza di tale emergenza che

il primo giudice ha evidenziato quanto emerso dall’interrogatorio di __________

__________.

6.3

Secondo l’appellante, poi, al

contrario di quanto reputato dal Pretore il teste __________ __________ non si

è limitato a riferire di aver sentito le parti parlare di una “pendenza da

regolare”, senza che sia dato di sapere di cosa effettivamente si trattasse. L’attrice

afferma che nel verbale è indicato anzitutto tra virgolette “sistemare”, così

che è da intendersi “mettere apposto”, cioè saldare. Inoltre, a suo dire il

teste ha affermato “ti faccio prendere i lavori e tu mi sistemi la pendenza”,

ossia che avrebbe messo apposto “quella pendenza di fr. 20'000.- ”, cosa che __________

__________ avrebbe accettato (memoriale, pag. 11). Così facendo, tuttavia,

l’appellante non si confronta compiutamente con il giudizio pretorile, laddove,

per l’appunto, è indicato – come già detto al considerando precedente e qui

ribadito – che da tale testimonianza non emerge in alcun modo uno scambio di

volontà concordanti tra le parti in merito alla pattuizione di una provvigione.

Come correttamente indicato dal Pretore, il teste ha infatti unicamente

dichiarato di aver sentito le parti discutere di “una pendenza da regolare”, e

meglio: “__________ ebbe a dire a __________ che, ottenendo il lavoro avrebbe

dovuto ricordarsi «di sistemare» una pendenza di un importo di fr. 20'000.-”.

Il teste in questione ha soggiunto che “nella discussione tra __________ e __________

non so se i fr. 20'000.- fossero una provvigione, so soltanto che si trattava

di sistemare una pendenza di quell’importo tra di loro. Il senso era «ti faccio

prendere i lavori e tu mi sistemi la pendenza»”. Non vi è quindi alcun

riferimento a che tale pendenza fosse inerente a una provvigione a seguito di

un contratto di mediazione. Non si può quindi escludere che essa concernesse

un’altra questione. Tant’è che l’appellante medesima nemmeno sostiene che il

teste avrebbe invece fatto riferimento alla questione della provvigione. Si aggiunga

che la credibilità del teste __________ __________ è minata dalla discordanza

tra quanto da egli affermato nel suo scritto 24 novembre 2014 indirizzato a AP

1.

e quanto invece riferito nelle dichiarazioni summenzionate. Infatti, nella

missiva in questione egli ha asserito che “in occasione della discussione per

la delibera delle opere da sanitario-riscaldamenti da eseguire presso il

cantiere del __________, propr. __________ ad __________, il sig. __________ __________

della Spett. AO 1 si era impegnato a versarle al momento della firma del

contratto d’appalto l’importo di fr. 20'000.- quale commissione per

l’acquisizione dell’appalto in questione” (doc. B), mentre in sede di audizione

testimoniale ha dichiarato che “francamente io non sapevo e non so di cosa si

trattasse” (verbale 17 settembre 21015, pag. 3). Ne consegue che, in

definitiva, anche su questo punto le argomentazioni dell’appellante non sono di

ausilio alla sua tesi.

7.

Il Pretore ha

ordinato all’UEF di Mendrisio di procedere alla cancellazione del PE n. __________

del 3 febbraio 2015 (dispositivo n. 1.1). Orbene, la gestione del registro

delle esecuzioni (compresa, in particolare, la comunicazione d’informazioni a

terzi secondo l’art. 8a LEF) rientra nell’esclusiva competenza dell’ufficio

d’esecuzione che tiene il registro, non in quella del giudice civile (TF 4A_440/2014

consid. 4.2, SZZP/RSPC 2015, 179 segg.). La richiesta di cancellazione di

un’esecuzione – o meglio detto di divieto di comunicazione a terzi (in virtù

dell’art. 8a cpv. 3 LEF) – dev’essere rivolta all’ufficio d’esecuzione

competente, il quale valuterà se sono date le condizioni legali per accedere

alla domanda, segnatamente se l’esecuzione è stata dichiarata nulla o annullata

da una decisione giudiziale (art. 8a cpv. 3 lett. a LEF) oppure se risulta in

modo indiscutibile dall’esito di una decisione giudiziale (ad esempio di

disconoscimento o di accertamento negativo di debito) che l’esecuzione era

ingiustificata sin dall’inizio (sentenza TF 4A_440/2014 citata sopra, consid.

4.2

e 2). La decisione dell’ufficio può essere impugnata con ricorso giusta gli

art. 17 seg. LEF dinanzi alle apposite autorità di vigilanza cantonali (art. 13

LEF) e non al giudice civile (CEF, 14.2016.137 del 24.11.2016 consid. 2). La

domanda di cancellazione in questione formulata dalla convenuta andava pertanto

dichiarata inammissibile per carenza di competenza per materia del giudice

adito (art. 59 cpv. 2 lit. b CPC), presupposto processuale da rilevare

d’ufficio in ogni stadio di causa e, quindi, anche in questa sede (art. 60 CPC).

Ne consegue che la decisione querelata va riformata su questo punto, sebbene

per motivi nemmeno invocati dall’appellante.

8.

In sintesi,

l’appello è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi. Le spese

processuali di fr. 1'000.- sono poste integralmente a carico dell’appellante

(art. 106 cpv. 1 CPC). Infatti, come esposto al considerando precedente la

riforma della decisione impugnata non concerne una sua specifica richiesta di

giudizio. Non si assegnano ripetibili alla controparte, dato che in

applicazione dell’art. 312 cpv. 1 CPC il gravame non le è stato notificato per

la risposta. Il valore di causa ai fini di un eventuale ricorso in materia

civile al Tribunale federale è di fr. 20'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

in applicazione della LTG e del RTar

decide: 1. L’appello 13 gennaio 2016

di AP 1 è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi. Di conseguenza

la decisione 23 dicembre 2015 inc. SE.2015.18, invariati gli altri dispositivi,

è così riformata:

1.1 La

domanda riconvenzionale formulata da AO 1 e volta alla cancellazione del PE n. __________

del 3 febbraio 2015 è dichiarata inammissibile.

2. Le spese processuali

di fr. 1'000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico. Non si

assegnano ripetibili.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia

civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).