Procedura sommaria, tutela giurisdizionale nei casi manifesti; consegna di averi bancari, norme anti-riciclaggio, dubbi sulla tracciabilità degli averi e obbligo di attività irreprensibile della banca

Incarto n.

12.2016.71

Lugano

9 aprile 2018/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Walser

vicecancelliera:

Verda

Chiocchetti

sedente

per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2015.5273

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – a tutela giurisdizionale nei

casi manifesti promossa con istanza 7 dicembre 2015 da

AP

1

ora rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dall’ RA 2

con cui l’istante ha

chiesto: (I) in via principale, che sia fatto ordine alla banca convenuta di

consegnargli a contanti l’integralità degli averi di cui alla sulla relazione

n. __________, valuta 22 ottobre 2015, nonché di vietare alla medesima, con la

comminatoria dell’art. 292 CP, la trasmissione a qualsivoglia autorità estera

(o autorità svizzera che agisca su richiesta di autorità estera) informazioni

in merito al conto testé menzionato; (II) in via subordinata, di emettere sia

l’ordine sia il divieto succitati, con la precisazione che quest’ultimo è

valido nella misura in cui la presente vertenza non è stata definitivamente

conclusa entro il 31 dicembre 2016 e il conto in questione non è stato chiuso

con effetto a una data precedente al 1° gennaio 2017; (III) in via ancor più

subordinata, di emettere l’ordine e il divieto testé menzionati, con la

precisazione che quest’ultimo è subordinato alla richiesta di una sua presa di posizione

previa fissazione di un termine di venti giorni;

domande a cui si è

opposta la convenuta, chiedendo che l’istanza sia dichiarata inammissibile, in

via subordinata respinta;

sulle quali il Pretore ha

deciso il 2 maggio 2016, dichiarando inammissibile l’istanza;

appellante l’istante

che con appello 13 maggio 2016 chiede la riforma del querelato giudizio nel

senso di accogliere l’istanza, protestate spese processuali e ripetibili di

prima e seconda sede;

mentre con risposta 6 giugno

2016 la convenuta postula la reiezione del gravame, anch’essa con protesta di

tasse giudiziarie;

domande confermate dalle

parti in sede di replica spontanea 20 giugno 2016 e di duplica spontanea 4

luglio 2016;

letti ed esaminati gli

atti,

ritenuto

Fatti

A. AP 1 (__________),

cittadino italiano residente a __________, in data 5 marzo 2010 ha aperto

presso __________ il conto n. __________. Le parti hanno pattuito, tra le altre

cose, che la corrispondenza sarebbe stata trasmessa via "posta

restante" (fermo banca), nonché il rinvio alle condizioni generali della

banca quale regime contrattuale valido nei rapporti tra di loro (doc. C). A

seguito della chiusura, nel __________, della __________, il conto in questione

è stato trasferito alla AO 1, __________, succursale di __________, con il

numero n. __________ (doc. 4 e 5). Al 25 agosto 2015 esso presentava un saldo

di € 156'113.28 (doc. D). Il 22 ottobre 2015 il cliente ha dato istruzione alla

banca di chiudere la relazione e accreditargli a contanti il saldo (doc. E). Quest’ultima

non ha eseguito l'istruzione, argomentando - con scritto del 4 novembre 2015 -

che non vi avrebbe dato seguito fintanto che il richiedente non avesse

dimostrato la conformità fiscale della stessa (doc. F). Ne è poi seguita una corrispondenza

tra le parti, senza addivenire ad alcuna soluzione (doc. H e I).

B. Con istanza 7

dicembre 2015, promossa con la procedura sommaria a tutela giurisdizionale nei

casi manifesti, AP 1 ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,

chiedendo: (I) in via principale, che sia fatto ordine alla banca convenuta di

consegnargli a contanti l’integralità degli averi di cui alla sulla relazione

n. __________, valuta 22 ottobre 2015, nonché di vietare alla medesima, con la

comminatoria dell’art. 292 CP, la trasmissione a qualsivoglia autorità estera

(o autorità svizzera che agisca su richiesta di autorità estera) informazioni

in merito al conto testé menzionato; (II) in via subordinata, di emettere sia

l’ordine sia il divieto succitati, con la precisazione che quest’ultimo è

valido nella misura in cui la presente vertenza non è stata definitivamente

conclusa entro il 31 dicembre 2016 e il conto in questione non è stato chiuso

con effetto a una data precedente al 1° gennaio 2017; (III) in via ancor più

subordinata, di emettere l’ordine e il divieto testé menzionati, con la

precisazione che quest’ultimo è subordinato alla richiesta di una sua presa di

posizione previa fissazione di un termine di venti giorni. Con osservazioni 4

gennaio 2016 la convenuta si è opposta alle domande di controparte, postulando

che l’istanza fosse dichiarata inammissibile, in via subordinata respinta.

Nello scambio di scritti spontanei, le parti hanno confermato i rispettivi

punti di vista. Con decisione 2 maggio 2016 il Pretore ha dichiarato

inammissibile l’istanza.

C. Con appello 13

maggio 2016 l’istante è insorto contro il giudizio testé menzionato,

chiedendone la riforma nel senso di accogliere l’istanza. Con risposta 6 giugno

2016 la convenuta postula, invece, che il gravame sia respinto. Con replica

spontanea 20 giugno 2016 e duplica spontanea 4 luglio 2016 le parti hanno

ribadito le loro antitetiche posizioni.

Considerato

in diritto: 1. Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella procedura sommaria il

termine per aggravarsi è di 10 giorni (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie

la decisione impugnata è stata recapitata in data 3 maggio 2016 e l’appello del

13 maggio successivo è pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta

6 giugno 2016 al gravame, a fronte della comunicazione del medesimo il 27

maggio 2016, così come gli allegati spontanei di replica e duplica, pervenuti a

questa Camera prima dell’apertura della fase di deliberazione (Verda Chiocchetti, Commentario pratico

al Codice di diritto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2. ediz., N 43 segg.

ad Art. 312).

2. Giusta l'art. 257

cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i

fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e la situazione

giuridica è chiara (lett. b). Quest'ultima condizione è soddisfatta se alla

luce del testo legale o sulla base di una dottrina e di una giurisprudenza

invalse e autorevoli, l’applicazione della norma al caso concreto si impone in

modo evidente e porta a un risultato univoco (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138 III 728 consid. 3.3; 138 III 620 consid. 5.1.2; 138 III

123 consid. 2.1.2; TF 4A_374/2016 del 20.10.2016 consid. 5, riferita

all'obbligo di rendiconto ex art. 400 CO). Ai fini del presente giudizio

è utile menzionare, in particolare, la sentenza resa il 28 ottobre 2015, con

cui il Tribunale federale ha giudicato che tenuto conto del diritto di ottenere,

di principio, la restituzione dei propri averi al termine della relazione

bancaria, associato alla pochezza delle obiezioni della banca contro la

restituzione, in concreto tale restituzione poteva essere ottenuta per la via

della procedura per casi manifesti (TF 4A_168/2015 del 28.10.2015 consid. 5-8).

Per contro la

situazione giuridica non è di regola chiara se l'applicazione di una norma

richiede l’esercizio di un certo potere d’apprezzamento o se il giudice è

chiamato a prendere una decisione in equità (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138

III 728 consid. 3.3; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_350/2015 del 25.8.2015

consid. 4;4A_273/2012 del 30.10.2012 consid. 5.1.2 non pubblicato in DTF 138

III 620). Per impedire l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC

non basta tuttavia che la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si

trova in presenza di una simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente

entrare in linea di conto (cfr. con riferimento a un preteso abuso di diritto

la sentenza del TF 4A_329/2013 del 10.12.2013 consid. 6.1; DTF 138 III 620).

Non è nemmeno possibile vanificare la procedura in discussione invocando degli

argomenti speciosi, eccependo segnatamente in modo artificioso del diritto

straniero. In tal caso, quei mezzi di difesa inconsistenti possono essere

respinti senza che vi sia il bisogno di esaminare approfonditamente quel

Considerandi

diritto estero (TF 4A_415/2013 del 20.1.2014 consid. 7; cfr. anche TF

4A_170/2015 del 28.10.2015 consid. 4).

3.

Il Pretore ha

spiegato, in primo luogo, che nella fattispecie il regime in vigore è quello

precedente al trasferimento degli averi da __________ a AO 1, nel senso che

vale la regolamentazione contenuta nelle CG del 2010, che nulla prevedono in

merito agli impedimenti evocati nella procedura dalla banca per giustificare il

mancato adempimento delle istruzioni del cliente. Il primo giudice ha poi

vagliato se gli argomenti della convenuta sul suo obbligo di attività

irreprensibile codificato all’art. 3 cpv. 2 LBCR fossero tali da comportare

l’irricevibilità dell’istanza in questione. Egli ha sottolineato che la

reputazione comprende, certo, il rispetto della legge applicabile, ma riveste

anche altre componenti, in particolare la moralità, la buona reputazione, la

correttezza commerciale, il rispetto delle regole generali, le competenze, le

qualifiche, l’esperienza processionale ecc. Il Pretore ha rilevato che tali valori

“entrano palesemente in gioco nelle circostanze concrete e, meglio detto, nei

termini evincibili dai documenti versati agli atti dalla convenuta, che

rispecchiano invero una situazione notoria”. Egli ha poi sottolineato che il

concetto di tracciabilità del flusso di denaro assume un’importanza centrale

nel caso concreto, sia alla luce dell’obbligo della banca di tenere un

comportamento irreprensibile, sia ai termini del reato di auto-riciclaggio

italiano e della posizione della FINMA sui rischi transfrontalieri del 22

ottobre 2010. Al riguardo, il primo giudice ha rimarcato che l’istante non

aveva fornito alcuna spiegazione sulla loro destinazione malgrado questa

carenza fosse stata eccepita dalla convenuta. In definitiva, il Pretore ha

reputato che la contestazione sollevata dalla banca era tale da comportare

l’inammissibilità dell’istanza.

4.

L’appellante afferma

che la convenuta non avrebbe prodotto le direttive interne che consentirebbero

di esaminare se la sua richiesta si ponga in contrasto con la politica di

gestione dei rischi della banca, sicché il concetto astratto di “garanzia di

un’attività irreprensibile” codificato all’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR non

sarebbe stato concretizzato. Egli soggiunge che non si intravvede in ogni caso

quali componenti della reputazione potrebbero essere compromessi dall’adempimento

delle sue istruzioni. In particolare, la banca conoscerebbe l’origine dei soldi

accreditati, ciò che, a suo dire, escluderebbe qualsiasi rischio di riciclaggio.

Inoltre, la legislazione fiscale italiana non sarebbe applicabile alla convenuta

e la legge federale concernente l’attuazione delle raccomandazioni del GAFI non

era ancora entrata in vigore, per quanto attiene alle normative penali, quando

è stata impartita l’istruzione in questione. In ogni caso, poi, non vi

sarebbero disposizioni che ostino all’esecuzione di tale ordine (gravame, pag.

7.

seg.).

5.

Come detto, nella

fattispecie il Pretore ha rilevato, a ragione, che l’istante non ha speso una

parola sulla destinazione dei suoi averi, malgrado, peraltro, la questione

della tracciabilità fosse stata espressamente sollevata dalla convenuta quale

obiezione tale da comportare l’inapplicabilità della procedura in questione

(risposta, n. 28). A ciò si aggiunga che l’ammontare del prelievo (€

156'113.28) non è di entità ridotta e, quindi, non è suscettibile senz’altro di

dispendio. L’appellante critica tale motivazione affermando che la banca non ha

prodotto le direttive interne che concretizzino il concetto di “attività

irreprensibile” codificato all’art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR, sicché - come a suo

dire indicato nelle decisioni di questa Camera inc. 12.2014.130 e 12.2014.206,

entrambe del 12 febbraio 2015, rispettivamente nelle sentenze del Tribunale

federale inc.4A_170/2015 e 4A_168/2015, tutte e due del 28 ottobre 2015 - l’obiezione

della convenuta non porterebbe all’inapplicabilità della procedura di cui

all’art. 257 CPC. Egli non si avvede, tuttavia, che nel caso concreto la

questione della produzione delle direttive riveste un ruolo meramente

secondario, o meglio che ciò non implica l’applicabilità della procedura in

questione, e questo già solo per il motivo seguente. Nella sua premessa al

gravame ha affermato: “come noto il 1° gennaio 2018 entrerà in vigore lo

scambio automatico di informazioni tra Svizzera e Italia, è quindi

nell’interesse delle parti che la situazione del conto in questione sia

definita entro tale data” (pag. 2 in mezzo) [in realtà, l’accordo tra la

Confederazione svizzera e l’Unione europea sullo scambio automatico di

informazioni finanziarie per migliorare l’adempimento fiscale internazionale

(RS 0.641.926.819) modificato dal Protocollo del 27 maggio 2015 è entrato in

vigore il 1° gennaio 2017 e, sulla base del modello CRS (Common reporting

standard) dell’OCSE, le informazioni saranno comunicate all’estero per la prima

volta il 30 settembre 2018]. Se ciò non significa ancora che l’origine

degli averi presenti sul conto sia delittuale ai sensi della normativa italiana

(art. 648bis e ter CPI), quanto affermato dall’appellante medesimo comporta la

sua ammissione che vi possano essere delle problematiche - per entrambe le

parti (“nell’interesse delle parti”) - a seguito dello scambio in questione,

che notoriamente è eseguito a fini fiscali. In una simile situazione non si può

certo dire che l’obiezione sollevata dalla banca e inerente al suo obbligo di

mantenere un’attività irreprensibile sia inconferente o pretestuosa. Va

ricordato, infatti, che nella posizione della FINMA sui rischi transfrontalieri

del 22 ottobre 2010 è indicato che la Legge sulla vigilanza dei mercati

finanziari (LFINMA) non sancisce un obbligo diretto ed esplicito degli

assoggettati alla vigilanza di ottemperare al diritto estero ma che la

violazione del diritto estero può collidere con specifiche norme di diritto

prudenziale svizzero a fattispecie aperta, come ad esempio relativamente al

requisito di garanzia di un’attività irreprensibile. Per i motivi illustrati

cadono nel vuoto anche le altre censure indicate dall’appellante nel gravame.

6.

A nulla mutano le

argomentazioni formulate da AP 1 in sede di replica spontanea. Da un lato, egli

si limita, in definitiva, a biasimare la banca per non aver già sostenuto

dinanzi al primo giudice che gli averi non sarebbero stati dichiarati al fisco

italiano e, quindi, che le sue allegazioni, al riguardo, formulate nella risposta

all’appello sarebbero irricevibili; dall’altro, che la banca agirebbe in

maniera contraria alla buona fede, poiché essa avrebbe dovuto sollevare una

simile obiezione già precedentemente. L’appellante misconosce che è il giudice

a determinare se la procedura in questione è applicabile alla fattispecie e che

nel caso concreto quanto da egli indicato nella premessa del suo appello, come

detto, concorre a determinare l’inapplicabilità della medesima,

indipendentemente da quanto affermato al riguardo da parte dell’appellata in

sede di risposta.

7.

Ne discende che

l’appello dev’essere respinto e, di conseguenza, la decisione del Pretore

confermata. Le spese processuali e le ripetibili di questa sede sono poste a

carico dell’appellante, tenuto a rifondere alla controparte fr. 2'500.- per

ripetibili di seconda istanza. Il valore litigioso ai fini di un eventuale

ricorso in materia civile al Tribunale federale è di € 156'113.28.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 cpv. 1 CPC, la LTG e il RTar

decide: 1. L’appello 13 maggio 2016 di

AP 1 è integralmente respinto.

2. Le spese processuali

di fr. 3'000.- sono poste a carico dell’appellante, tenuto a rifondere alla

controparte fr. 2'500.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).