Tutela giurisdizionale nei casi manifesti - perizia di arbitratore

Incarto n.

12.2016.81

Lugano

10 gennaio 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa a procedura sommaria (tutela giurisdizionale nei casi

manifesti) - inc. n. SO.2016.368

della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con istanza 19 aprile 2016

da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO

1

rappr. da RA 2

con cui l’istante ha

chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 19'608.60 oltre interessi

al 5% dal 15 gennaio 2015;

domanda avversata dal

convenuto, che ha postulato la reiezione in ordine dell’istanza, e che il

Pretore aggiunto con decisione 1° giugno 2016 ha dichiarato irricevibile;

appellante l'istante con

appello 13 giugno 2016, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel

senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le

sedi;

mentre il convenuto con risposta

20 luglio 2016 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e

ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

che con contratto 4 novembre 2014

(doc. C) AO 1 ha incaricato l’impresa AP 1 di effettuare una serie di

interventi edili nello stabile di sua proprietà sito sul fondo n. __________

RFD di __________;

che al termine dei lavori tra le

parti è sorto un contenzioso inerente la fatturazione finale dell’impresa, la

quale, per tutelarsi, il 3 marzo 2015 ha chiesto e l’indomani (doc. D) ha poi

ottenuto l’annotazione in via provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani

sul fondo oggetto degli interventi per la somma di fr. 38'109.50 oltre interessi

al 5% dal 15 gennaio 2015;

che il 24 agosto 2015 (doc. F),

per cercare di risolvere il contenzioso, le parti hanno congiuntamente

incaricato l’arch. M__________ __________ di allestire un parere tecnico sulle

opere allora realizzate e sulla loro fatturazione, rispondendo in particolare

ai seguenti 4 quesiti: accertare quali opere fossero state eseguite; accertare

se le opere eseguite fossero qualitativamente conformi a quanto previsto

contrattualmente ed alle Norme SIA oppure se vi fossero dei difetti; dire se la

fattura finale era corretta e conforme alle opere eseguite; e, in caso di

accertamento dei difetti, quantificare il minor valore dell’opera eseguita;

che l’arch. M__________ __________,

nel referto da lui consegnato il 14 ottobre 2015 (doc. H), ha proposto, al

termine dei suoi rilievi e delle sue valutazioni, di riconoscere a favore

dell’impresa un saldo di fr. 19'608.62 (mercede fr. 83'166.02 ./. sistemazione

difetti fr. 5'054.40 ./. acconti fr. 58'503.-);

che con istanza 19 aprile 2016,

promossa nella procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti

(art. 257 CPC), AP 1, evidenziando come AO 1 si fosse in precedenza impegnato

ad accettare l’esito della perizia (doc. G) e non avesse poi provveduto a

presentare gli eventuali quesiti di delucidazione che pure aveva annunciato di

voler inoltrare (doc. I e O), nonché rilevando come le risultanze del referto

peritale di cui al doc. H fossero dunque vincolanti, ha chiesto la sua condanna

al pagamento di fr. 19'608.60 oltre interessi al 5% dal 15 gennaio 2015;

che in occasione dell’udienza del

25 maggio 2016 il convenuto ha chiesto di dichiarare irricevibile l’istanza;

che con decisione 1° giugno 2016

il Pretore aggiunto ha dichiarato irricevibile l’istanza, ponendo la tassa di

giustizia di fr. 950.- e le spese di fr. 50.- a carico dell’istante, tenuta

altresì a rifondere alla controparte fr. 1’200.- per ripetibili: egli ha in

sostanza ritenuto che i documenti versati agli atti dall’istante, segnatamente

Fatti

i doc. E, F e G, non permettevano di concludere in modo chiaro e convincente

che il convenuto si fosse impegnato ad accettare il carattere vincolante

dell’esito peritale;

che con l’appello 13 giugno 2016,

che qui ci occupa, l'istante ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel

senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le

sedi: essa ha ribadito che la documentazione da lei presentata, ed in

particolare proprio il doc. G, confermava inequivocabilmente che il convenuto

si era impegnato ad accettare gli esiti del referto dell’arch. M__________ __________,

che costituiva pacificamente una perizia di arbitratore ai sensi dell’art. 189

CPC;

che con

risposta 20 luglio 2016 il convenuto ha postulato la reiezione del gravame,

pure con protesta di spese e ripetibili;

che

giusta l’art. 257 CPC il giudice, salvo casi che qui non ricorrono (cpv. 2),

accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono

incontestati o immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara

(cpv. 1), fermo restando che se queste condizioni non sono date non entra nel

merito (cpv. 3);

che in

base alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 III 620 consid. 5.1.1,

141 III 23 consid. 3.2), un fatto è incontestato se non è contestato dal

convenuto, mentre un fatto è immediatamente comprovabile in base alla norma, se

può essere accertato senza ritardi e senza dispendio particolare; la prova del

fatto deve di regola essere portata mediante documenti (e l’ispezione oculare);

la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non soggiace a una limitazione del

rigore probatorio: l’istante non può perciò limitarsi a rendere verosimile la

sua pretesa, ma deve recarne la prova piena, così da creare chiarezza nei

rapporti fattuali; se la controparte contesta i fatti in modo verosimile, la

tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata; ciò sarà in

particolare il caso laddove essa sostanzi e adduca in modo concludente

obiezioni, che dal punto di vista fattuale non possano essere immediatamente

confutate e siano atte a far vacillare il convincimento del giudice già formato

in precedenza; decisivo è in definitiva sapere se l’approfondito chiarimento

delle obiezioni della parte convenuta possa mutare il convincimento del giudice

circa l’avvenuta dimostrazione della pretesa dell’istante, così che esse non

possano a priori essere considerate prive di rilevanza;

che

sempre in base alla giurisprudenza dell’Alta Corte (DTF 138 III 123 consid.

2.1.2, 141 III 23 consid. 3.2), la situazione giuridica è chiara ai sensi della

norma, laddove la conseguenza giuridica è senz’altro evincibile

dall’applicazione della legge tenendo conto della dottrina e della

giurisprudenza e l’applicazione del diritto porta a un risultato univoco; per

contro la situazione giuridica non è di regola chiara se l’applicazione di una

disposizione impone al tribunale una decisione di apprezzamento o in equità

previa valutazione di tutte le circostanze del caso;

Considerandi

che,

ciò premesso, nel caso di specie, come si dirà qui di seguito, le condizioni

per concedere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria non sono

adempiute, non potendosi ritenere che i fatti siano incontestati o

immediatamente comprovabili e la situazione giuridica sia chiara;

che, pacifico

che il referto dell’arch. M__________ __________ (doc. H) costituisca una

perizia di arbitratore giusta l’art. 189 CPC, è in effetti indubbio che al

convenuto è data la facoltà di far valere in via d’eccezione (cfr. Dolge, Basler Kommentar, 2ª ed., n. 41

ad art. 189 CPC; Berger, Berner

Kommentar, n. 13 ad art. 189 CPC) nella causa in cui quel referto sia stato

prodotto - come egli ha sostanzialmente fatto facendo riferimento alle numerose

e complesse contestazioni da lui sollevate nello scritto di cui al doc. 2 (inerenti

in particolare le valutazioni peritali circa lo spessore delle pareti divisorie

interne, l’isolazione delle pareti esterne, i difetti ai serramenti esterni, i

danni alle piastrelle, ecc.) atte ad azzerare il credito dell’istante - che lo

stesso non sia vincolante siccome manifestamente errato ai sensi del cpv. 3

lett. c della norma (cfr. Dolge,

op. cit., n. 54 ad art. 189 CPC, secondo cui, con rif. a DTF 129 III 535

consid. 2 e 2.2, a tale scopo basterebbe che il referto risulti errato con uno

scarto del 15-25%): ritenuto che tali contestazioni possono di regola essere

vagliate solo alla luce di una perizia giudiziaria (cfr. Dolge, op. cit., ibidem; Weibel, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3ª ed., ZPO Kommentar, n. 14 ad art. 189

CPC), che - come detto - non può però essere assunta nell’ambito della

procedura sommaria ex art. 257 CPC, è così escluso che nelle particolari circostanze

l’istante possa ottenere l’auspicata tutela giurisdizionale nei casi manifesti;

oltretutto il fatto che l’arch. M__________ __________ fosse stato a suo tempo

incaricato di allestire il suo parere tecnico fondandosi solo su alcune prove e

meglio basandosi “unicamente sulla documentazione ufficiale, ossia l’offerta,

il contratto e la fattura finale, nonché su quanto potrà accertare

personalmente in occasione del sopralluogo da esperire in contraddittorio con

le parti” (cfr. doc. F) neppure esclude che sulla base delle altre prove delle

quali il convenuto nello scritto di cui al doc. 2 aveva pure lamentato la

mancata considerazione in sede peritale (si pensi ai numerosi documenti indicati

e alle assunzioni testimoniali del sanitario, del tecnico del riscaldamento,

dell’elettricista, dell’ingegnere, dell’operaio del proprietario, ecc.) il

credito residuo a favore dell’istante sarebbe potuto essere assai inferiore a

quello esposto peritalmente; contrariamente a quanto ritenuto dall’istante, poco

importa invece se il convenuto non avesse mai presentato i quesiti di

delucidazione che pure aveva annunciato di voler inoltrare o ancora non avesse

provveduto ad impugnare quel referto, da ciò non potendosi ancora desumere una

sua incondizionata accettazione delle risultanze della perizia (cfr. Weibel, op. cit., n. 15c ad art. 189

CPC; Berger, op. cit., ibidem);

che in ogni caso, esaminando più da

vicino il referto dell’arch. M__________ __________ (doc. H p. 21 e 23), si

osserva che lo stesso, segnatamente nella misura in cui l’esperto per

determinare le spettanze residue dell’istante si è dovuto esprimere, oltretutto

formulando delle semplici “proposte”, sull’entità della deduzione della mercede

a suo favore per alcune opere a corpo sovrastimate rispettivamente sul grado di

responsabilità a lei imputabile per l’insorgenza di alcuni difetti (che

costituiscono questioni giuridiche di spettanza esclusiva dei tribunali, cfr. Dolge, op. cit., n. 13 ad art. 189 CPC; Weibel, op. cit., n. 4 e 6 ad art. 189

CPC), non è giuridicamente vincolante, ma espone una mera opinione peritale

(cfr. Dolge, op. cit., n. 14 e 40

ad art. 189 CPC), non sufficiente per fondare il credito dell’istante;

che, stando così le cose, la

decisione con cui il Pretore aggiunto ha concluso per l’irricevibilità

dell’istanza può senz’altro essere confermata e l’appello dell’istante deve

essere respinto con accollo alla parte soccombente delle spese giudiziarie

(art. 106 CPC), calcolate su un valore litigioso di fr. 19'608.60.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 13 giugno 2016

di AP 1 è respinto.

II. Le spese processuali di

fr. 1’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr.

1’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Bellinzona

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).