Incarto n.

12.2017.100

Lugano

24 ottobre 2018/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Giani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2016.15 della

Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna - promossa con petizione 16

marzo 2016 da

AP

1

rappr.

da RA 1

contro

__________,

titolare della ditta individuale __________, __________

rappr.

dall' RA 2

con cui l'attrice ha chiesto di condannare il convenuto al

pagamento di fr. 16'229.27

lordi oltre interessi del 5% dal 30 novembre 2015 a titolo di

pretese salariali, protestate

spese, tasse e ripetibili;

domanda avversata dal convenuto e che il Pretore con sentenza del 29

maggio 2017 ha

parzialmente accolto, limitatamente a fr. 1'601.50 oltre interessi

del 5% dal 30

novembre 2015;

appellante l'attrice che con atto di appello 27 giugno 2017

chiede la riforma del

giudizio impugnato nel senso di accogliere integralmente la

petizione, protestando

spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto, con risposta 17 agosto 2017, postula la

reiezione dell'appello, pure

con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Il 6 giugno 2014, M__________

è stata assunta quale “operaia - pulitrice” dalla ditta individuale __________,

di cui __________ è il titolare, con un contratto di lavoro a tempo

indeterminato. Il contratto, che sottostava al Contratto collettivo di lavoro per

il personale delle Imprese di pulizia e facility services del Cantone Ticino, prevedeva

un salario orario lordo di fr. 18.- “con le vacanze comprese” e una

durata media del lavoro di 30 ore settimanali (doc. D). A partire dal mese di

febbraio 2015, il salario orario è stato ridotto a fr. 15.90, oltre ai supplementi

dell'1.2% per indennità giorni festivi, dell'8.33% per indennità vacanze e dell'8.33%

per la tredicesima. Durante il rapporto di lavoro, la dipendente ha svolto ed è

stata remunerata per le ore di servizio eseguite per la ditta, senza tuttavia

raggiungere la media mensile di 30 ore prevista contrattualmente. Il 19 giugno

2015, il datore di lavoro ha disdetto il contratto di lavoro per il 31 luglio

2015 (doc. G).

B. Esperito

infruttuosamente il tentativo di conciliazione, con petizione 16 marzo 2016, M__________

ha convenuto __________ dinanzi al Pretore aggiunto della giurisdizione di

Locarno Campagna, chiedendone la condanna al versamento di fr. 16'229.27 lordi

oltre interessi del 5% dal 30 novembre 2015, corrispondenti alla differenza fra

il salario effettivamente percepito per le ore di lavoro effettuate e quello a

cui ella avrebbe avuto diritto se le fosse stata data la possibilità di svolgere

tutte le ore previste contrattualmente e se il salario corrisposto fosse stato

conforme alle disposizioni del Contratto collettivo di lavoro per il personale

delle Imprese di pulizia e facility services del Cantone Ticino (di seguito

CCL), contestando altresì la riduzione unilaterale e illecita del salario dal

1° febbraio 2015.

C. Con risposta 12

aprile 2016, il convenuto si è integralmente opposto alla petizione, osservando

che il mancato raggiungimento della media di 30 ore settimanali di lavoro nel

periodo 6 giugno 2014 - 31 luglio 2015 fosse unicamente imputabile alla mancata

disponibilità dell'attrice, e contestando l'ammontare del salario orario

preteso dalla medesima. Nella replica dell'11 luglio 2016 e nella duplica del 1°

settembre 2016 le parti hanno mantenuto le loro domande. Esperita

l'istruttoria, nelle rispettive conclusioni scritte, le parti si sono

riconfermate nelle proprie antitetiche tesi.

D. Con decisione 29

maggio 2017, il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto la petizione

limitatamente a fr. 1'601.50 oltre interessi del 5% dal 30 novembre 2015. Il

primo giudice, dopo aver qualificato il rapporto di lavoro fra le parti quale

contratto di lavoro su chiamata, ha ritenuto che il salario orario di fr. 18.-

versato nel periodo giugno 2014 - gennaio 2015 non fosse conforme al CCL e

alle normative di legge, in quanto non prevedeva l'indennità dell'1.2% per

giorni festivi rispettivamente in quanto né il contratto, né i relativi

conteggi stipendio (doc. F) indicavano con chiarezza, così come previsto dalla

giurisprudenza, quale parte di salario corrispondesse all'indennità vacanze e

alla tredicesima, per modo che all'importo di fr. 18.-/ora dovevano essere aggiunte

le previste indennità. D'altra parte, egli ha concluso che l'attrice non aveva

diritto a pretendere il salario corrispondente a un impiego di 30 ore

settimanali (in altre parole il salario per le ore mediamente previste dal

contratto di lavoro ma mai effettuate), siccome la causa della mancata assegnazione

di ore di lavoro aggiuntive era da ricondurre alla medesima, che prestava i

propri servizi a più datori di lavoro svolgendo generalmente più di 42 ore

settimanali. Il primo giudice ha altresì concluso che il salario versato alla

dipendente per il periodo febbraio 2015 – luglio 2015 risultava conforme alle

normative applicabili e che esso era peraltro stato accettato tacitamente dall'attrice,

avendolo la medesima incassato per più di tre mensilità senza muovere contestazioni

di sorta.

E. Con

appello 27 giugno 2017 l'attrice ha impugnato il giudizio

pretorile

chiedendo l'accoglimento integrale della petizione.

Essa contesta innanzitutto

la qualifica del contratto di lavoro effettuata dal Pretore aggiunto, per poi

negare di essere responsabile per la mancata assegnazione delle ore di lavoro previste

contrattualmente, rispettivamente, di avere acconsentito tacitamente alla

riduzione del salario a partire dal mese di febbraio 2015. Con risposta 17 agosto 2017 l'appellato ha postulato

la reiezione integrale dell'appello.

Considerato

in diritto: 1. Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni. Nella fattispecie, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione

riconosciuta nella decisione impugnata è di fr. 16'229.27, sicché supera la

soglia minima menzionata. L'atto di appello, così come la risposta, sono

tempestivi.

2. L'appellante

contesta innanzitutto che fra le parti fosse in vigore un contratto di lavoro su

chiamata, qualificandolo piuttosto quale contratto di lavoro a tempo parziale in

forma irregolare. La censura è tuttavia irricevibile per difetto di motivazione

(art. 311 CPC), siccome l'appellante nemmeno spiega in che modo essa possa influenzare

l'esito del giudizio. Del resto nella presente fattispecie, che ha per oggetto

in particolare le pretese salariali per una presunta mora del datore di lavoro,

tale distinzione è irrilevante, in quanto sia un rapporto di lavoro su chiamata,

sia un rapporto di lavoro a tempo parziale in senso stretto costituiscono

contratti di tipo sinallagmatico, che presuppongono una prestazione di lavoro contro

pagamento del salario (art. 319 CO). Se una parte non svolge la propria prestazione,

la controparte può rifiutare la propria (art. 82 CO). Pertanto, quale regola

generale, se il lavoratore non svolge le ore di lavoro pattuite, perde il

diritto al salario (secondo il principio “ohne Arbeit kein Lohn”, cfr. Portmann/Rudolph in: Basler Kommentar,

OR I, 6a ed. 2015, n. 1 ad art. 324 CO).

Una delle eccezioni a

questa regola generale, come già rilevato dal Pretore aggiunto (pag. 3-4), è la

mora del datore di lavoro, codificata dall'art. 324 CO. Se il dipendente ha diritto

a effettuare un certo numero di ore, e la relativa prestazione non può avvenire

per un motivo riconducibile al datore di lavoro, rispettivamente alla sua sfera

di rischio, questi rimane comunque tenuto al versamento del salario. Occorre

dunque determinare se l'impedimento del dipendente rientra nella propria sfera

di rischio oppure in quella del datore di lavoro, ritenuto che in ogni caso il rischio d'impresa grava sul datore di lavoro e che dunque se quest'ultimo non può fornire sufficiente lavoro al dipendente, egli cade

in mora e ha l'obbligo di versargli comunque lo stipendio (DTF

4A_291/2008 del 2 dicembre 2008, consid. 3.2; DTF 124 III 346,

consid. 2a; IICCA dell'8 luglio 2014, inc. 12.2013.203, consid. 7). Per

ammettere una mora del datore di lavoro è inoltre necessario che il dipendente

abbia offerto in modo chiaro la propria prestazione, e che fosse effettivamente

in grado di eseguirla (DTF 135 III 349, consid. 4.2; 126 III 75, consid. 2e). L'onere

della prova a tal riguardo incombe al dipendente stesso (Rehbinder/ Stöckli, Berner Kommentar, 3a

ed. 2010, n. 5 ad art. 324 CO; Portmann/Rudolph,

op. cit., n. 3a ad art. 324 CO). Ne discende che nel caso di specie,

indipendentemente dalla qualificazione del rapporto di lavoro, la dipendente,

per pretendere il pagamento del salario per ore di lavoro mai effettuate,

doveva dimostrare di avere offerto il proprio lavoro, di essere stata

effettivamente in grado di svolgerlo e di non averlo potuto effettuare per

motivi riconducibili al datore di lavoro rispettivamente alla sua sfera di rischio.

3. L'appellante critica

il Pretore aggiunto per non avere ritenuto dimostrata la mora del datore di

lavoro, rispettivamente per averle ingiustamente ascritto una mancata

disponibilità a effettuare lavoro aggiuntivo. Sostiene in primo luogo di essere

stata disponibile e intenzionata a effettuare ulteriori ore di lavoro, offerte

invano al convenuto. A dimostrazione di ciò, osserva di avere sottoscritto il

contratto e pattuito una media di 30 ore settimanali di lavoro allo scopo di

impiegarsi nella misura del 70%, di avere avuto sufficiente tempo da dedicare a

tale attività, accanto al lavoro che svolgeva presso la __________ (che nelle

sue intenzioni doveva occuparla nella misura del 30%) e quale custode nel suo

palazzo, e di avere iniziato altre attività, in particolare presso la __________

GmbH, solo dal 2015, poiché il convenuto non le attribuiva sufficienti ore di

lavoro. Rileva anche di avere effettuato, nel mese di aprile 2015, ben 151 ore

per il convenuto come pure che, nonostante il primo giudice abbia valutato la

sua occupazione complessiva basandosi su una durata di lavoro di 42 ore

settimanali, il CCL in realtà prevedeva una durata di lavoro massima di 50 ore

settimanali. Essa contesta altresì l'attendibilità e l'imparzialità dei testi

ascoltati dal Pretore aggiunto in merito a una sua asserita indisponibilità a

svolgere ore di lavoro aggiuntive, e sostiene che la controparte non abbia mai

dimostrato un suo rifiuto sistematico di effettuarle, non avendole mai

indirizzato un richiamo scritto né avendole mai proposto una modifica del

contratto per diminuire la durata media del lavoro settimanale.

3.1 Il Pretore aggiunto ha

già evidenziato che, per ammettere una mora del datore di lavoro, la dipendente

doveva dimostrare di essersi resa disponibile a lavorare e di avere offerto

invano la propria prestazione (querelato giudizio, pag. 4). A suo parere detta

dimostrazione non è avvenuta, mentre al contrario molti elementi agli atti

indicavano una responsabilità della dipendente per il mancato raggiungimento

della media di lavoro pattuita.

3.2 In concreto, all'appellante

non bastava allegare la propria intenzione di lavorare di più, oppure riferirsi

in modo astratto alla durata massima del lavoro settimanale prevista dal CCL. Determinante

era piuttosto la concreta, effettiva possibilità e disponibilità a effettuare

ore ulteriori di lavoro. D'altronde, il fatto che nel mese di aprile 2015 l'appellante

abbia effettuato 151 ore settimanali per il convenuto (doc. F) ancora non

dimostra che essa avesse una simile disponibilità anche negli ulteriori

periodi.

3.3 Come correttamente

rilevato dal Pretore aggiunto, l'appellante svolgeva attività di pulizia anche

per altri datori di lavoro. In effetti, già a giugno 2014, la medesima svolgeva

numerose ore mensili per la __________ SA (ben 104.75 ore a luglio 2014, 83.75

ore ad agosto 2014, 83.75 ore a ottobre 2014, 74.5 ore a dicembre 2014, 88 ore

a gennaio 2015), che in alcuni mesi (luglio e dicembre 2014, gennaio 2015)

addirittura superavano le ore svolte per il convenuto, ciò che è in contrasto

con quanto allegato, ovvero che la sua intenzione era di lavorare per il

convenuto al 70%, e per __________ SA al 30%. A queste ore si aggiungevano 5

ore mensili per servizi di portineria, 8 ore per attività di pulizia presso il

dr. P_____ a partire da agosto 2014, come pure numerose ore mensili per la __________

GmbH a partire da marzo 2015, ovvero in un periodo in cui non tanto le ore

presso il convenuto, quanto piuttosto le ore di lavoro presso la __________ SA erano

notevolmente diminuite per poi cessare del tutto (doc. I).

3.4 Nel suo

interrogatorio, l'attrice ha altresì dichiarato: “Durante il periodo di impiego…ho

fatto una sostituzione come donna delle pulizie presso l'abitazione dell'avv. __________;

e la sera lavoravo ad un chiosco, occupazione che capitava mi lasciasse libera

durante la settimana magari tutta una giornata”, per poi riferire altresì,

alla domanda se avesse mai protestato per un'attribuzione insufficiente di ore

di lavoro da parte del convenuto: “non mi sono mai lamentata” (verbale del

23 febbraio 2017, pag. 2).

3.5 D'altra parte il

convenuto, interrogato sulle assenze dell'attrice dal posto di lavoro, ha

riferito: “Io personalmente non mi sono accorto che non si presentava, ma sono

stato avvisato in tal senso dall'ufficio…È mia figlia, che era dipendente, ad

avermi informato dei problemi con l'attrice che le erano state riferite dalle

altre dipendenti…mi è stato riferito del fatto che negli ultimi mesi la signora

__________ aveva abbandonato il posto di lavoro lasciando altre operaie da sole

a lavorare, senza avvisarci e ciò poiché aveva altri lavori da svolgere per

altre ditte; mi è stato riferito che non accettava le ore che le erano state

proposte e che non si presentava a dei lavori su dei posti di lavoro che le

erano state attribuite per soddisfare altri datori di lavoro…”, per poi rispondere,

alla domanda se l'attrice si fosse mai lamentata di un'insufficiente

attribuzione di ore lavorative rispettivamente se lui le avesse mai offerto di

lavorare di più: “La signora non si è mai lamentata. Sapeva che non si

poteva lavorare diversamente e andava bene sia lei sia a me, e a lei andava

bene in considerazione di tutti gli altri lavori che aveva”, come pure: “Un

caso che ricordo dove le ore erano superiori a 30 è il caso ad inizio rapporto

di lavoro, quando l'attrice era stato assegnato un lavoro presso un ristorante

che lei ha abbandonato subito” e anche: “Sicuramente sì, le ho chiesto

di lavorare di più” (verbale del 23 febbraio 2017, pag. 3-4).

3.6 In effetti, __________,

figlia del convenuto, ha riferito di svariate assenze o abbandoni del posto di

lavoro da parte dell'attrice, come pure di diverse richieste di sostituzione indirizzate

alle sue colleghe, una in particolare relativa a un abbonamento che prevedeva

pulizie due volte alla settimana, per un periodo di due mesi. Essa pure affermato

di avere proposto all'appellante, nel periodo primavera-estate, ore aggiuntive

di lavoro, anche di sabato, per la pulizia di appartamenti, rifiutate dalla

stessa a causa della stanchezza, “perché lavorava troppo in altri posti di

lavoro”. Ha dichiarato altresì che in numerose occasioni non aveva potuto

assegnarle ore di lavoro, giornaliere o serali, a causa di suoi concomitanti impegni

lavorativi presso terzi, e che “se la signora __________ avesse dato la disponibilità

noi le avremmo potuto attribuire più ore, ciò che non è avvenuto poiché era

spesso impiegata altrove” (deposizione del 18 gennaio 2017, pag. 4).

3.7 La teste __________ ha

affermato di avere sostituito l'attrice in due occasioni, poiché l'orario di

lavoro si sovrapponeva con la sua attività presso il chiosco (deposizione del

18 gennaio 2017, pag. 2). Ciò che ha peraltro confermato l'attrice stessa: “…un

paio di volte due lavori si accavallavano per qualche ora e quindi potevo

svolgere solo parzialmente le ore che mi erano state attribuite dal signor __________” (verbale di interrogatorio del 23 febbraio

2017, pag. 2). La teste ha inoltre affermato: “Sono anche al corrente che,

invece di sostituirmi come concordato durante un periodo di vacanza…non l'ha

fatto e la dirigenza ha dovuto trovare qualcun altro che mi sostituisse. Posso

ancora aggiungere che l'attrice era solita lamentarsi dicendo che lavorava 12

ore al giorno e che era stanca. È anche capitato che non abbia lavorato come

previsto con una collega in una fabbrica, e più precisamente se ne è andata dal

posto di lavoro” (deposizione del 18 gennaio 2017, pag. 2). Anche __________

ha confermato svariati abbandoni del posto di lavoro da parte dell'attrice, mentre

erano di turno insieme, poiché aveva lavori da svolgere per altri datori di

lavoro, e l'assenza di lamentele in merito alla sua remunerazione (deposizione del

18 gennaio 2017, pag. 6).

3.8 Visto

quanto precede, ne discende che, come correttamente rilevato dal Pretore

aggiunto, l'attrice non ha dimostrato di avere offerto invano la propria

prestazione, e dunque una mora del datore di lavoro. Anzi, le risultanze

istruttorie evidenziano come l'attrice non si fosse mai lamentata a tal

proposito e che il mancato raggiungimento della media di ore mensili prevista

contrattualmente non fosse dovuto a mancanze del datore di lavoro rispettivamente

al rischio di impresa, quanto piuttosto a una sua indisponibilità. Ciò emerge

sia dal carico di lavoro dell'attrice, sia dalle testimonianze agli atti,

ritenuto in ogni caso che, come già osservato dal Pretore aggiunto (querelato

giudizio, pag. 5), la flessibilità del datore di lavoro doveva avere dei limiti,

determinati dalle esigenze dei clienti e di coordinazione fra le varie dipendenti.

Nelle circostanze descritte, la decisione pretorile resiste alla critica e

merita pertanto conferma su questo punto.

4. L'appellante

rimprovera infine il Pretore aggiunto per avere erroneamente ammesso una sua

accettazione tacita della diminuzione di salario avvenuta a partire da febbraio

2015. A suo dire, una simile riduzione presupponeva il suo consenso oppure una

disdetta sotto riserva di modifica. La censura è tuttavia irricevibile per difetto

di motivazione (art. 311 CPC), in quanto non si confronta con quanto rilevato

dal Pretore aggiunto, il quale, dopo aver ricordato i principi giurisprudenziali

per i quali viene ammessa l'esistenza di un simile accordo tacito, soprattutto

quando il dipendente incassa un salario inferiore a quello originariamente

pattuito per almeno tre mensilità senza formulare alcuna riserva (laddove in

tal caso incombe a quest'ultimo di dimostrare che il suo silenzio non significava

assenso), ha concluso come l'attrice prima della presente vertenza non avesse

mai sollevato contestazioni di sorta, né in seguito avesse sostanziato circostanze

che potessero contrastare l'ammissione di un accordo tacito (querelato

giudizio, pag. 10). In definitiva l'appello dev'essere respinto nella misura in

cui è ricevibile.

5. Nella presente

procedura non si addossano spese processuali (art. 114 CPC). Le ripetibili

della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore ancora

litigioso di circa fr. 14'000.- (considerata la richiesta in appello di fr. 16'229.27

lordi e l'importo riconosciuto dal Pretore aggiunto di fr. 1'601.50 netti),

quindi inferiore alla soglia dell'art. 74 cpv. 1 lett. a LTF, seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l'art. 106 CPC e il RTar

decide:

1. L'appello 27 giugno

2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2. Non si prelevano

spese processuali. L'appellante rifonderà al convenuto fr. 1'500.- per

ripetibili.

3. Notificazione:

-

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Locarno Campagna

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).