Diritto alla prova

Incarto n.

12.2017.110

Lugano

26 novembre 2018/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.271

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 7

dicembre 2015 da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO

1

rappr. da RA 2

con cui l’attore ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento di fr. 436'966.65 oltre interessi al

5% dal 6 marzo 2015;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con

decisione 12 giugno 2017 ha respinto;

appellante l'attore con

appello 13 luglio 2017, con cui ha chiesto in via principale, previo

accertamento del carattere ingiustificato del suo licenziamento immediato, la

riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, in via subordinata,

sempre previo accertamento del carattere ingiustificato del suo licenziamento

immediato, l’annullamento della decisione impugnata con rinvio della causa al

Pretore affinché statuisca sulle pretese pecuniarie derivanti dallo stesso, e,

in via ancor più subordinata, l’annullamento della pronuncia pretorile con

rinvio dell’incarto al primo giudice affinché, assunte le prove necessarie (in

particolare l’interrogatorio delle parti), statuisca nuovamente sul fondamento

del suo licenziamento e sulle relative pretese pecuniarie, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con

risposta 5 ottobre 2017 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta

di spese e ripetibili;

preso atto della replica

spontanea 20 ottobre 2017 dell'attore e dello scritto 3 novembre 2017 della

convenuta;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Con

contratto 8 novembre 2011 AP 1 è stato assunto a tempo indeterminato da AO 1 in

qualità di gestore patrimoniale e, dal 13 dicembre 2012, è stato pure nominato

membro del consiglio di amministrazione della società. Il 25 settembre 2013 le

parti hanno poi sottoscritto un nuovo contratto di lavoro, modificando, tra le

altre cose, gli accordi in merito al salario e aumentando il periodo di

disdetta a 6 mesi.

Con raccomandata 6 marzo

2015 AO 1 ha rescisso con effetto immediato sia il contratto di lavoro sia il

contratto di membro del consiglio di amministrazione.

2. Ottenuta la

necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 7 dicembre 2015 AP 1, ritenendo ingiustificato il suo licenziamento immediato, ha convenuto

in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per

ottenerne la condanna al pagamento di fr. 436'966.65 oltre interessi al

5% dal 6 marzo 2015, somma corrispondente al salario fisso dovuto fino alla

scadenza del periodo di disdetta (fr. 85'000.-), all’indennità per

licenziamento ingiustificato pari a 4 mensilità (fr. 56'666.65), al bonus e

alla partecipazione alle performances generate dal team “portfolio

management” (fr. 80'000.-), alla partecipazione alle revenues generate

dal “certificato finanziario” tra aprile 2014 e febbraio 2015 (fr. 208'000.-) e

alla partecipazione alle revenues generate da __________ tra gennaio e febbraio

2015 (fr. 7'300.-).

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione.

3. Il Pretore, con la decisione

12 giugno 2017 qui impugnata, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di

giustizia e le spese di complessivi fr. 15’000.- a carico dell’attore, tenuto

altresì a rifondere alla controparte fr. 33’000.- a titolo di ripetibili.

Il giudice di prime

cure ha innanzitutto ritenuto giustificato il licenziamento immediato dell’attore

e ha pertanto escluso il buon fondamento delle pretese attoree relative al

salario fisso nel periodo di disdetta e all’indennità per licenziamento ingiustificato.

Quanto alle pretese a titolo di bonus rispettivamente a titolo di

partecipazione alle performances generate dal team “portfolio management”,

alle revenues generate dal “certificato finanziario” e alle revenues

generate da __________, le prime sono state a loro volta disattese in quanto il

bonus previsto contrattualmente costituiva in realtà una mera gratificazione a

carattere volontario, mentre le seconde sono state respinte siccome le allegazioni

e i mezzi di prova offerti dall’attore a dimostrazione del relativo quantum

erano assolutamente insufficienti.

4. Con l’appello 13 luglio

2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 5 ottobre 2017 (a

cui hanno fatto seguito la replica spontanea 20 ottobre 2017 dell'attore e lo

scritto 3 novembre 2017 della convenuta), l'attore ha chiesto in via

principale, previo accertamento del carattere ingiustificato del suo

licenziamento immediato, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere

la petizione: egli ha ritenuto che le risultanze istruttorie, se interpretate

correttamente, avrebbero permesso di confermare il carattere ingiustificato del

suo licenziamento e con ciò il buon fondamento delle pretese relative al

salario fisso nel periodo di disdetta e all’indennità per licenziamento

ingiustificato; non era poi vero che il bonus previsto contrattualmente

costituiva una mera gratificazione a carattere volontario; e neppure era vero che

le allegazioni e i mezzi di prova offerti a dimostrazione del quantum

delle pretese a titolo di partecipazione alle performances generate dal

team “portfolio management”, alle revenues generate dal “certificato

finanziario” e alle revenues generate da __________ erano insufficienti.

In via subordinata, qualora fosse confermato il carattere ingiustificato del

suo licenziamento immediato, ciò di cui ha nuovamente chiesto il preventivo

accertamento, e non fosse però possibile riformare su quel tema la decisione impugnata,

egli ha instato per l’annullamento di quest’ultima con rinvio dell’incarto al

Pretore affinché statuisca sulle pretese pecuniarie derivanti dallo stesso. E infine,

in via ancor più subordinata, qualora l’istruttoria su tutte le questioni

rilevanti dovesse essere completata, ha chiesto l’annullamento della pronuncia

pretorile con rinvio dell’incarto al primo giudice affinché, assunte le prove

necessarie (in particolare l’interrogatorio delle parti), statuisca nuovamente

sul fondamento del suo licenziamento e sulle relative pretese pecuniarie, protestando

spese e ripetibili di entrambe le sedi.

5. Ancorché sollevata nel

gravame solo in via ancor più subordinata, la censura dell’attore relativa alla

violazione del suo diritto di essere sentito per la mancata assunzione da parte

del Pretore di tutta una serie di prove da lui regolarmente offerte in prima

sede - che, se fondata, implicherebbe già di per sé l’annullamento della

decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice per la

continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova decisione, e ciò

indipendentemente dalle possibilità di successo del gravame nel merito - va

trattata preliminarmente (cfr. DTF 118 Ia 17 consid. 1a, 127 V 431 consid. 3d;

TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 20 giugno 2016 inc. n.

12.2015.121).

6. Il

diritto di essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso all’art.

53 CPC, garantisce alle parti, tra l’altro, il diritto alla prova, ossia la

facoltà di offrire i mezzi di prova sui fatti rilevanti per il giudizio, di

esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi

esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui possano influire sulla

decisione (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; TF 19 maggio 2010

4A_35/2010 consid. 6). Il diritto alla prova, che nell’ambito del diritto

privato federale è disciplinato dalla lex specialis di cui all’art. 8 CC (TF 28

agosto 2012 4A_228/2012 consid. 2.3, 4 febbraio 2016 4A_693/2014 consid. 4), è

stato espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero

all’art. 152 cpv. 1 CPC, norma secondo cui ogni parte può pretendere che il

giudice assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e

nelle forme prescritte. Il diritto alla prova non è tuttavia assoluto. Esso è

controbilanciato da uno strumento al servizio dell’economicità e celerità del

processo, ovvero dall’apprezzamento anticipato delle prove da parte del giudice

(Haberbeck, Abgrenzung der zulässigen antizipierten

Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in:

Jusletter 3 febbraio 2014, n. 2, p. 2).

L’apprezzamento anticipato delle prove è ammesso anche dal nuovo Codice di

diritto processuale svizzero (Messaggio concernente il Codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684; Haberbeck, op. cit., n. 1-5, p. 2 seg.; Hasenböhler in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3ª ed., n. 33f ad art. 152 e n. 32 segg. ad art. 157;

DTF 138 III 374 consid. 4.3.2; TF 6 gennaio 2014 4A_307/2013 consid. 2.1.1, 10

febbraio 2014 5A_877/2013 consid. 4.1.3) e permette al giudice di rifiutare

l’assunzione di determinati mezzi di prova se non ritiene pertinenti quelli offerti

oppure se quelli assunti in precedenza gli hanno già consentito di fondare il

proprio convincimento (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; Haberbeck, op. cit., n. 3, p. 2; TF 6

gennaio 2014 4A_307/2013 consid. 2.1.1, 10 febbraio 2014 5A_877/2013 consid. 4.1.3).

7. Nel caso di specie, si osserva che in occasione

dell’udienza di prime arringhe del 23 agosto 2016, l’attore ha offerto a titolo

di prova, per quanto qui interessa, l’interrogatorio di __________ e di sé

stesso, nonché le testimonianze di __________, __________, __________, __________,

__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________,

__________ e __________; la convenuta ha offerto, sempre a titolo di prova e

per quanto qui interessa, l’interrogatorio di __________ e dell’attore, nonché

le testimonianze di __________, __________, __________, __________, __________,

__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________,

__________, __________, __________, __________ e __________. Al termine

dell’udienza, con decisione processuale ordinatoria, il Pretore, ritenuto

che “va dapprima chiarito se il licenziamento immediato fosse o meno

giustificato”, ha “per il momento” ammesso le audizioni testimoniali

di __________, __________, __________ e __________, non ammettendo invece già a

quel momento, “in quanto non preannunciati negli allegati scritti”, i

testi __________, __________ e __________ (p. 13).

Sentiti

Fatti

i quattro testimoni, il Pretore, con decisione processuale ordinatoria 23

novembre 2016, “per il proseguo della vertenza” ha in seguito assegnato

“alle parti un termine di 20 … giorni per indicare, motivandole, quali prove

intendono mantenere utili per giudicare quanto indicato a p. 13 del verbale di

prime arringhe, ovvero se il licenziamento immediato fosse o meno giustificato”

(p. 4). In esito a tale richiesta, l’attore, riservandosi “di chiedere la

riassunzione di detti testi, rispettivamente l’assunzione degli altri testi

citati nell’udienza di prime arringhe, una volta chiarito il tema principale

del licenziamento immediato”, ha indicato di voler mantenere, oltre

all’interrogatorio delle parti, le testimonianze di __________, __________, __________

e __________ (lettera 13 dicembre 2016); la convenuta ha invece indicato di

voler mantenere, oltre all’interrogatorio delle parti, le testimonianze di __________,

__________, __________ e __________ (lettera 8 dicembre 2016). Con decisione

processuale ordinatoria 30 gennaio 2017, il Pretore, considerato che “si

ritiene opportuno per il momento ammettere quelle di cui al dispositivo”,

ha ammesso le audizioni testimoniali di __________ e __________, aggiungendo

che “sulle restanti si deciderà una volta assunte quelle qui ammesse”.

Sentiti

i due ulteriori testimoni, il Pretore, con decisione processuale ordinatoria 17

marzo 2017, considerando che “a fronte delle allegazioni delle parti nelle

comparse scritte, dei fatti rilevanti ai fini del giudizio e oggetto di

contestazione le prove offerte dalle parti e non ancora assunte non necessitano

ai fini del giudizio, per le ragioni che verranno indicate in sede di decisione

finale, motivo per cui va ordinata la chiusura dell’istruttoria”, ha disposto

la reiezione di tutte le prove offerte dalle parti non ancora ammesse.

Nella

decisione 12 giugno 2017, infine, il Pretore non ha spiegato le ragioni per cui

non ha ritenuto di assumere altre prove con riferimento al tema del carattere

giustificato o meno del licenziamento immediato, mentre, con riferimento alle

pretese a titolo di partecipazione alle performances generate dal team

“portfolio management”, alle revenues generate dal “certificato

finanziario” e alle revenues generate da __________, ha osservato che le

allegazioni e i mezzi di prova offerti dall’attore a dimostrazione del quantum

erano assolutamente insufficienti e “di conseguenza risultava inutile anche

l’assunzione di mezzi di prova tesi a dimostrare l’asserito accordo verbale tra

le parti”.

8. L’attore

ha innanzitutto contestato il fatto che il Pretore non avesse assunto tutte le prove

da lui offerte sul tema del carattere ingiustificato o meno del suo

licenziamento immediato.

L’esame della censura d’appello risulta a questo

momento prematuro, lo stesso presupponendo la conoscenza dei motivi che avevano

indotto il Pretore a non ammettere l’assunzione di quelle prove, che tuttavia non

sono noti. In effetti il giudice di prime cure, pur avendo preannunciato, con

la decisione processuale ordinatoria 17 marzo 2017, che “a fronte delle

allegazioni delle parti nelle comparse scritte, dei fatti rilevanti ai fini del

giudizio e oggetto di contestazione le prove offerte dalle parti e non ancora

assunte non necessitano ai fini del giudizio, per le ragioni che verranno

indicate in sede di decisione finale”, non ha poi spiegato, con la decisione

finale qui impugnata, violando con ciò il suo obbligo di motivazione (cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 32 ad art. 152;

TF 8 ottobre 2002 4P.142/2002 consid. 2.3.1), perché le prove che l’attore

aveva indicato di voler mantenere sul tema con la lettera 13 dicembre 2016, e

meglio l’interrogatorio delle parti (ossia quello di sé stesso e di __________)

e le testimonianze di __________, __________ e __________, erano state da lui respinte.

La

richiesta di annullare la decisione sul tema del carattere ingiustificato del

licenziamento immediato dell’attore e di rinviare l’incarto al primo giudice risulta

dunque fondata. Il Pretore, dunque, dovrà assumere quelle prove e con esse, se

ritenuto opportuno, anche le testimonianze che la convenuta aveva indicato di voler

a sua volta mantenere sul tema con la lettera 8 dicembre 2016 (ossia quelle di __________

e __________), statuendo poi nuovamente sul fondamento del licenziamento immediato

dell’attore e sulle relative pretese pecuniarie; oppure, in alternativa, se non

dovesse ritenere necessario procedere in quel senso, dovrà spiegare nella sua

decisione per quali motivi le stesse non dovevano essere assunte.

9. È

pure senz’altro a ragione che l’attore ha in seguito lamentato di essere pure stato

impedito di assumere tutte le prove da lui offerte riferite alle pretese a

titolo di bonus rispettivamente a titolo di partecipazione alle performances

generate dal team “portfolio management”, alle revenues generate dal

“certificato finanziario” e alle revenues generate da __________.

Come si è già accennato, dopo aver respinto con

decisione processuale ordinatoria 17 marzo 2017 tutte le prove offerte dalle

parti non ancora ammesse, ossia, per quanto qui interessa, tutte quelle

relative a queste ultime due pretese, il Pretore, con la decisione qui

impugnata ha accertato che il bonus previsto contrattualmente costituiva in

realtà una mera gratificazione a carattere volontario, rispettivamente che, anche

se il fatto che il contratto non prevedeva un diritto alla partecipazione al

risultato d’esercizio era stato validamente contestato e avrebbe dovuto essere

oggetto di istruttoria, le allegazioni e i mezzi di prova offerti dall’attore a

dimostrazione del quantum della partecipazione alle performances e

alle revenues di cui si è detto erano assolutamente insufficienti e “di

conseguenza risultava inutile anche l’assunzione di mezzi di prova tesi a

dimostrare l’asserito accordo verbale tra le parti” (p. 13). Sennonché, già

dalla sola lettura della decisione si poteva evincere che negli allegati

preliminari l’attore aveva addotto che il nuovo contratto di lavoro allestito

per scritto tra le parti era stato integrato da accordi verbali tali da

giustificare le sue pretese a titolo di bonus e di partecipazione alle performances

e alle revenues, rispettivamente che egli aveva pure fornito le

necessarie indicazioni sul quantum di quest’ultima pretesa: nella

pronunzia pretorile si leggeva in effetti che l’attore “con la petizione … a

sostegno della propria pretesa ha dapprima allegato che nonostante la

sottoscrizione del nuovo contratto di lavoro del 25 settembre 2013 … la

convenuta gli avrebbe garantito anche una componente variabile del salario,

così come già previsto nel precedente contratto di lavoro, ovvero il versamento

di una partecipazione ai proventi da lui generati per la società” (p. 2) e

che “in replica … ha ribadito le proprie richieste aggiungendo che la

remunerazione legata ai fondi, versatagli trimestralmente, dimostrerebbe

l’accordo relativo alla componente salariale aggiuntiva non prevista nella

versione cartacea del contratto di lavoro” (p. 4); lo stesso Pretore ha poi

precisato che “né il contratto prevedeva alcun diritto alla partecipazione

al risultato dell’esercizio ai sensi dell’art. 322a CO. L’attore sostiene però

che, nonostante la modifica contrattuale avvenuta il 25 settembre 2013, la

convenuta gli avrebbe garantito fin da subito il pagamento di una parte

variabile del salario, così come già previsto nel precedente contratto di

lavoro, ossia il versamento di una partecipazione ai proventi da lui generati

per la società. Difatti, il contratto di lavoro dell’8 novembre 2011 prevedeva

una remunerazione variabile nei seguenti termini: “un bonus annuo, calcolato al

31.12. di ogni anno, determinato come segue: il 30% dell’utile netto della

società generato dalla gestione di un fondo equity asimmetrico del quale il

dipendente risulta esserne il gestore e il 30% dei ricavi della società sulle

negoziazioni dei prodotti forex al netto dei costi per i quali il dipendente

risulta essere stato il negoziatore (doc. C p. 2 pt. 3)” (p. 12 seg.); ma

soprattutto, sul tema del quantum delle pretese a titolo di

partecipazione alle performances e alle revenues, il giudice di

prime cure ha infine osservato che “a fronte delle contestazioni della

convenuta i docc. T, Y e BB [N.d.R.

versati agli atti dall’attore con la petizione] non sono … idonei a dimostrare

la bontà degli importi posti alla base dei calcoli del signor AP 1, stante che

il doc. T è praticamente illeggibile e nulla indica che si riferisca effettivamente

al certificato gestito dall’attore, così come inteso nel contratto di lavoro

doc. C, mentre i docc. Y e BB

hanno unicamente valore di allegazione di parte e non comprovano nulla” (p. 13), senza tuttavia avvedersi che se quei due

ultimi documenti, prodotti proprio per “dimostrare

la bontà degli importi posti alla base dei calcoli del signor AP 1”, avevano il “valore di allegazione di parte” -

ed era proprio così -, era ovvio che l’attore aveva in tal modo ossequiato al

suo onere di allegazione anche sul relativo quantum, per cui non era poi

possibile concludere che l’assunzione del mezzi di prova su quel tema era

inutile e che “di conseguenza risultava inutile anche l’assunzione di mezzi

di prova tesi a dimostrare l’asserito accordo verbale tra le parti”. Ammessa

con ciò l’esistenza di una sufficiente allegazione sui fatti rilevanti, all’attore

doveva senz’altro essere data la possibilità di dimostrare, con le pertinenti

prove da lui offerte in prima sede e qui riproposte, le circostanze da lui evocate

a sostegno di quelle due pretese.

L’attore può così essere seguito laddove ha chiesto di

rinviare l’incarto al primo giudice affinché provveda ad assumere, sul tema, le

prove da lui ribadite in questa sede, segnatamente l’interrogatorio delle parti

(ossia quello di sé stesso e di __________) e le testimonianze di __________, __________,

__________ e __________, quest’ultimo sentito inizialmente solo sulla questione

del carattere ingiustificato o meno del licenziamento immediato. Nulla impedirà

beninteso al Pretore, se dovesse ritenerlo opportuno, di eventualmente assumere

sul tema anche le ulteriori testimonianze offerte in prima sede dalla

convenuta.

10. Ne

discende, in parziale accoglimento dell’appello dell’attore (e meglio in

accoglimento della sua richiesta formulata in via ancor più subordinata), che

la decisione impugnata deve essere annullata con rinvio dell’incarto al Pretore

affinché proceda ai sensi dei considerandi che precedono.

Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado

seguono la rispettiva soccombenza delle parti, concretamente da attribuirsi per

1/4 all’attore e per 3/4 alla convenuta, ritenuto che le stesse, nonostante un

valore litigioso di fr. 436'966.65, sono state quantificate in misura ridotta per

tener conto del fatto che la presente decisione non pone fine alla lite.

Per

questi motivi,

richiamati

gli art. 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

I.

L’appello 13 luglio 2017 di AP 1 è

parzialmente accolto nel senso che la decisione 12 giugno 2017 del

Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è annullata e gli atti di causa

sono ritornati al Pretore per la continuazione della causa ai sensi dei

considerandi.

Considerandi

II.

Le spese processuali della

procedura d’appello di fr. 5'000.- sono poste a carico dell’appellante per 1/4

e per 3/4 a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 2'000.- per

ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Il ricorso è

ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF).

Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune

conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,

o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.

91.

LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate

separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92

cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il

ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile

o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione

finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).