12.2017.120

Lavoro - divieto di concorrenza - obbligo cautelare di astenersi dall'attività concorrenziale

7 novembre 2017Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

I due rapporti di lavoro sono

poi terminati nel corso del 2017: AP 1 è in effetti stato licenziato in tronco

il 20 gennaio 2017 (cfr. doc. D), mentre AP 2 ha rassegnato le sue dimissioni

con effetto al 1° maggio 2017 (cfr. doc. E).

Da quest’ultima data AP 1

e AP 2 sono entrati alle dipendenze della neocostituita PI 1 (cfr. doc. 2 e 3),

società attiva nella compravendita di materiale per imballaggi, elettrico,

elettromeccanico e pneumatico (cfr. doc. G).

2. Con istanza 24

maggio 2017 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio sud PI 1, AP 1 e AP 2, chiedendo, in via

supercautelare e cautelare, che fosse fatto loro ordine, con la comminatoria

dell’art. 292 CP, di astenersi da qualsiasi contatto con i suoi fornitori e

clienti, e che gli ultimi due convenuti fossero condannati a chiudere

immediatamente la prima convenuta.

I convenuti si sono

integralmente opposti all’istanza.

3. Il Pretore, con la decisione

cautelare 21 luglio 2017 qui impugnata, ha parzialmente accolto l’istanza (dispositivo

n. 1) nel senso che ha fatto ordine al secondo e al terzo convenuto di

astenersi da qualsiasi contatto con i clienti dell’istante (dispositivo n. 1.1),

ha assegnato all’istante un termine di 60 giorni per promuovere la relativa

causa di merito (dispositivo n. 1.2) ed ha respinto ogni altra domanda

dell’istante (dispositivo n. 2); ha respinto la domanda di garanzia formulata

dai convenuti (dispositivo n. 3); ed ha posto le spese processuali, di complessivi

fr. 600.-, a carico del secondo e del terzo convenuto, in solido, in ragione di

2/3 e per 1/3 a carico dell’istante, obbligando altresì il secondo e il terzo

convenuto, sempre in solido, a rifondere fr. 1'000.- di ripetibili all’istante,

a sua volta tenuta a rifondere, per quel medesimo titolo, fr. 500.- alla prima

convenuta (dispositivo n. 4). Egli, per quanto qui interessa, ha ritenuto che,

a fronte dell’attuale attività concorrenziale svolta dal secondo e dal terzo

convenuto, rei di aver contattato i clienti dell’istante e di aver loro

sottoposto delle proposte di collaborazione, le condizioni per la concessione del

provvedimento cautelare ora richiesto, da limitarsi però come al dispositivo, fossero

senz’altro date.

4. Con l’appello 3

agosto 2017 che qui ci occupa, avversato dall’istante con risposta 28 agosto

2017 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 4 settembre 2017 della

controparte), AP 1 e AP 2 hanno chiesto di riformare il querelato giudizio nel

senso di respingere integralmente l’istanza cautelare, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi. Essi, in sintesi, hanno contestato la

sussistenza dei requisiti dell’urgenza, del danno difficilmente riparabile e della

parvenza del buon fondamento della futura azione di merito (“fumus boni

iuris”). Ed hanno pure osservato come il provvedimento adottato non fosse

rispettoso del principio della proporzionalità.

5. Prima di esaminare

le censure di diritto sollevate dalle parti, appare opportuno evadere le due contestazioni,

attinenti all’accertamento dei fatti operato dal Pretore, con cui l’istante ha preteso

che il secondo e il terzo convenuto avessero a suo tempo pure rubato

l’indirizzario dei suoi clienti e tutti i dati concernenti i contratti di

manutenzione, le scadenze e i prezzi stipulati, rispettivamente avessero tenuto

un comportamento contrario alla LCSl. La censura deve senz’altro essere

disattesa.

Sulla prima

questione si osserva che l’istante non ha qui reso verosimile, non avendo

neppure indicato alcuna prova o indizio al proposito, che quell’indirizzario,

se esistente, potesse essere stato rubato dal secondo e dal terzo convenuto o

che questi ultimi potessero averle sottratto tutti i dati concernenti i

clienti, circostanza questa che per altro appare poco verosimile già per il solo

fatto che costoro, grazie alla loro attività presso la controparte (di cui si

dirà meglio più avanti, cfr. consid. 9.2.2.), erano comunque già a conoscenza

di tutte quelle circostanze.

La seconda deve invece

essere respinta in quanto il Pretore aveva rilevato che non si scorgevano

eventuali circostanze tali da giustificare l’applicazione della LCSl e che

l’istante non le aveva allegate, ritenuto che in questa sede quest’ultima, in

violazione del suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha spiegato

per quali ragioni di fatto o di diritto quell’argomentazione (specie l’ultima

parte della stessa, quella, alternativa e indipendente, circa l’assenza delle necessarie

allegazioni sul tema) fosse errata e con ciò da riformare.

6. Giusta l’art. 261

cpv. 1 CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando

l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo

(lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente

riparabile (lett. b). La dottrina e la giurisprudenza ne hanno dedotto che

l’adozione di un provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei

seguenti presupposti: la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela

giurisdizionale di merito, l’esistenza di una lesione o di una minaccia di

lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini,

Commentario CPC, p. 1161 segg.; II CCA 20 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.221, 18

giugno 2012 inc. n. 12.2012.38, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 10

ottobre 2012 inc. n. 12.2012.104, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.123, 18

agosto 2014 inc. n. 12.2014.162, 17 agosto 2015 inc. n. 12.2015.48, 22 gennaio

2016 inc. n. 12.2015.84).

7. In questa sede il

secondo e il terzo convenuto hanno innanzitutto sostenuto che il provvedimento

richiesto dall’istante non fosse urgente. La censura dev’essere disattesa. Essa

è innanzitutto irricevibile in ordine, siccome essi, venendo meno al loro obbligo

di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non hanno spiegato per quali ragioni di

fatto o di diritto non si potesse condividere l’argomentazione pretorile

secondo cui l’urgenza risultava invece dal fatto che la loro attività

concorrenziale perdurasse tuttora e fosse così tale da aumentare il pregiudizio;

le ragioni a sostegno del mancato adempimento del requisito sono per altro

state addotte per la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).

Essa in ogni caso sarebbe stata da respingere anche nel merito, visto e considerato

che l’unico motivo da loro evocato, quello secondo cui quel requisito difettasse

in quanto non vi erano interventi intesi alla rottura di contratti, è privo di

rilevanza, non attenendo all’aspetto dell’urgenza temporale della misura.

8. La censura con cui il

secondo e il terzo convenuto hanno rimproverato al Pretore di aver ritenuto

adempiuto il requisito del danno difficilmente riparabile non può pure trovare

accoglimento. Anche in questo caso essa dev’essere innanzitutto dichiarata

irricevibile in quanto essi, in violazione del loro obbligo di motivazione

(art. 311 cpv. 1 CPC), non si sono confrontati con l’argomentazione pretorile

secondo cui quel requisito risultava invece dato in considerazione del fatto

che la loro attuale attività concorrenziale era certamente suscettibile di

causare un pregiudizio che poteva raggiungere il carattere della gravità; le

ragioni a sostegno del mancato adempimento del requisito sono per altro state anche

qui addotte per la prima volta solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC). La

stessa sarebbe comunque stata destinata all’insuccesso anche nel merito, atteso

che l’unica ragione da loro evocata sul tema, quella secondo cui quell’attività

avrebbe provocato solo un danno economico, non appare convincente, visto e considerato

che nell’occasione la loro attività concorrenziale, svolta in modo ripetuto e

sistematico (cfr. in particolare doc. I e S, il cui tenore a detta del Pretore

non era stato da loro contestato; cfr. pure doc. N, O, R e T-Z), era idonea,

siccome tale da dirottare tutti i clienti dell’istante e di fatto messa in atto

in tale misura, a minacciarne la sua stessa esistenza (Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4ª ed., n. 3856 seg.; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat del

travail, 2ª ed., n. 3.1 e 3.2 ad art. 340b CO; Häfliger,

Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbitsvertragsrecht, 2ª ed., p.

76; Rep. 1995 n. 46 p. 203 seg.) e rischiava comunque di crearle un danno certo

e grave (cfr. Aubert, Commentaire

Romand, 2ª ed., n. 4 ad art. 340b CO; II CCA 11 ottobre 2010 inc. n.

12.2010.110, 26 maggio 2015 inc. n. 12.2014.155); il secondo e il terzo

convenuto non hanno per altro preteso che il danno economico causato in tal

modo alla controparte sarebbe stato contenuto e con ciò non tale da

comprometterne l’esistenza. Sempre a questo proposito non va oltretutto dimenticato

che il secondo ed il terzo convenuto, trasferitisi in blocco presso la prima

convenuta, neocostituita ditta concorrente dell’istante, erano gli unici

dipendenti di quest’ultima (cfr. risposta dei convenuti ad 10-12, appello p. 4).

L’apprezzamento

delle circostanze permette in definitiva di concludere nel senso dell’esistenza

del requisito del pregiudizio difficilmente riparabile (cfr. DTF 131 III 473

consid. 3.2).

9. Il Pretore, esprimendosi

sul requisito del “fumus boni iuris”, ha ritenuto che la pretesa

dell’istante si fondasse su un valido divieto di concorrenza che impediva al

secondo e al terzo convenuto di prendere contatto con la sua clientela. A suo

giudizio, questo divieto di concorrenza non solo era stato validamente pattuito,

ai sensi degli art. 340 e 340a CO, nei due contratti di lavoro (doc. A e B), ma

risultava anche dal fatto che, per quanto atteneva al secondo convenuto, lo

stesso, nell’ambito di un’altra vertenza giudiziaria, si era impegnato, fino a (N.d.R.:

fine) marzo 2018, a non comunicare a terzi e a ditte concorrenti dell’istante i

dati dei suoi clienti e i prezzi praticati (cfr. doc. F) ritenuto che la messa

a disposizione della sua conoscenza della clientela dell’istante nell’ambito della

sua attività attuale lavorativa non rispettava pure questo impegno.

9.1. In questa sede, mentre

il secondo e il terzo convenuto hanno rilevato che la clausola di divieto di

concorrenza inserita nei contratti, per altro a loro inapplicabile siccome non

sussistevano conoscenze acquisite tali da giustificare l’esistenza di un

divieto di concorrenza giusta l’art. 340 cpv. 2 CO, non adempiva le condizioni

di validità previste dall’art. 340a cpv. 1 CO e non poteva così essere

“completata” dal giudice, rispettivamente che il divieto di concorrenza

contrattuale nei confronti del secondo convenuto era nel frattempo cessato in

virtù dell’art. 340c cpv. 2 CO, l’istante ha a sua volta evidenziato come la

proposta ai suoi clienti di cominciare a lavorare con loro in quanto la

scadenza contrattuale si avvicinava fosse pure contraria alla LCSl.

9.2. Nel caso di specie,

alla luce di quanto detto dal giudice di prime cure e dalle parti, l’esistenza

o meno del requisito del “fumus boni iuris” dev’essere esaminata da tre

distinti punti di vista.

Come si vedrà, quel

requisito è solo parzialmente adempiuto.

9.2.1. Contrariamente a quanto

preteso dall’istante, non è possibile ritenere che l’eventuale futura causa di

merito fondata sulla LCSl sarebbe stata verosimilmente accolta. Come già

evidenziato con pertinenza dal Pretore, nel fatto che il secondo e il terzo

convenuto abbiano contattato i clienti dell’istante ed abbiano sottoposto loro

delle proposte di collaborazione per il periodo successivo alla scadenza dei

relativi contratti con l’istante non è in effetti ancora ravvisabile un

comportamento contrario alla LCSl, segnatamente all’art. 4 lett. a LCSl.

9.2.2. Ma neppure si può condividere

l’assunto pretorile secondo cui l’eventuale futura causa di merito fondata sul

divieto di concorrenza pattuito contrattualmente avrebbe verosimilmente trovato

accoglimento. Nonostante il secondo e il terzo convenuto non possano essere

seguiti laddove, dopo aver evidenziato che non sussistevano conoscenze da loro acquisite

tali da giustificare l’esistenza di un divieto di concorrenza giusta l’art. 340

cpv. 2 CO (a torto, in quanto essi nella loro attività, essendo oltretutto gli

unici dipendenti dell’istante, erano pure venuti a conoscenza dei segreti

d’affari dell’istante, quali la clientela, i fornitori e i prezzi applicati,

cfr. Aubert, op. cit., n. 4 ad

art. 340 CO), hanno preteso da una parte che la clausola di divieto di

concorrenza inserita nei contratti fosse sostanzialmente nulla siccome non

adempiva le condizioni di validità previste dall’art. 340a cpv. 1 CO (la

dottrina e la giurisprudenza ritengono infatti che - come fatto qui dal Pretore

- la relativa clausola non sia nulla ma che la sua estensione vada in tal caso

ridotta dal giudice, cfr. Tercier/Favre,

op. cit., n. 3852; Rehbinder/Stöckli,

Berner Kommentar, n. 6 ad art. 340a CO; Streiff/Von

Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 5 ad art. 340a CO; Aubert, op. cit., n. 2 ad art. 340a CO;

Considerandi

II CCA 11 ottobre 2010 inc. n. 12.2010.110, 4 aprile 2011 inc. n. 12.2010.112,

13.

gennaio 2012 inc. n. 12.2011.71, 26 maggio 2015 inc. n. 12.2014.155), rispettivamente

laddove hanno rilevato dall’altra che il divieto di concorrenza contrattuale

nei confronti del secondo convenuto era nel frattempo cessato in virtù

dell’art. 340c cpv. 2 CO (la relativa argomentazione, fondata su fatti nuovi, è

in effetti irricevibile, cfr. art. 317 cpv. 1 CPC), resta però il fatto che,

giusta l’art. 340b cpv. 3 CO, la cessazione dello stato lesivo del contratto

derivante da una clausola di divieto di concorrenza, ossia l’inoltro di una

causa di merito avente per oggetto la cessazione della turbativa, sarebbe stata

possibile tra l’altro solo in virtù di uno speciale accordo scritto tra le

parti (cfr. DTF 131 III 473 consid. 3.2; Tercier/Favre,

op. cit., n. 3855; Rehbinder/Stöckli,

op. cit., n. 10 seg. ad art. 340b CO; Streiff/Von

Känel/Rudolph, op. cit., n. 8 seg. ed in particolare n. 9 ad art. 340b

CO; Aubert, op. cit., n. 1 ad art.

340b CO; Bohny, Das

arbeitsrechtliche Konkurrenzverbot, p. 159). Sennonché, nel caso di specie, la

clausola n. 6 del contratto (in base alla quale “con questo contratto il

dipendente si obbliga per scritto verso il datore di lavoro ad astenersi da

ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro, in

particolare a non esercitare per proprio conto, un’azienda concorrente né a

lavorare in una tale azienda né a parteciparvi. Art. 340 segg CO”), che di

fatto si limitava a riprendere il tenore dell’art. 340 cpv. 1 CO, non prevedeva

nulla nel senso sopra indicato.

9.2.3

L’altro assunto

pretorile in merito al verosimile buon fondamento dell’eventuale futura causa

di merito promossa nei confronti del solo secondo convenuto, fondata

sull’impegno di divieto di concorrenza che a detta del giudice di prime cure

era stato da questi assunto transattivamente nel doc. F, non è stato invece

censurato nell’appello. Lo stesso deve così essere ritenuto assodato, tanto più

che non vi sono ragioni giuridiche per non poter prendere in considerazione

quel suo impegno che, avendo fatto oggetto di un accordo giudiziario transattivo

nell’ambito di una procedura di conciliazione, ha la valenza, per altro

indicata espressamente nel documento stesso, di una decisione del giudice (cfr.

art. 208 cpv. 2 CPC). Tenuto conto che quell’impegno era stato allora assunto dal

secondo convenuto unicamente fino alla fine del marzo 2018 (cfr. doc. F), s’impone

ora di inserire questa limitazione temporale nel dispositivo.

9.3

In definitiva il

requisito del “fumus boni iuris” può così essere ammesso, nella misura

ed ai sensi del considerando che precede, solo nei confronti di AP 1.

10.

Con l’ultima censura

il secondo e il terzo convenuto hanno evidenziato come il provvedimento

adottato non fosse rispettoso del principio della proporzionalità laddove li

obbligava ad astenersi da qualsiasi contatto con “i clienti dell’istante”,

termine che essi hanno ritenuto eccessivamente indeterminato e generico e dunque

da sostituire con l’espressione “clienti con un contratto di manutenzione in corso

presso l’istante”. La censura deve senz’altro essere disattesa. Essa è

innanzitutto irricevibile, visto e considerato che nella sede pretorile mai era

stato preteso che la richiesta della controparte in tal senso potesse essere

lesiva del principio della proporzionalità per queste ragioni (art. 317 cpv. 1

CPC). Essa sarebbe comunque stata infondata, visto che la formulazione adottata

dal Pretore è chiara, tanto più che nei considerandi egli aveva ulteriormente precisato

il senso dell’ordine cautelare, nel senso che restava inteso che la prima convenuta,

indirettamente, non avrebbe potuto in alcun modo sfruttare le conoscenze della clientela

dell’istante da parte dei suoi attuali dipendenti, ossia del secondo e del

terzo convenuto, i quali di contro erano vincolati da un divieto di concorrenza

e non potevano dunque sfruttare le conoscenze maturate nella precedente ditta

nell’ambito della loro attività professionale.

11.

Ne discende, in

parziale accoglimento dell’appello, che il provvedimento cautelare nei

confronti del terzo convenuto dev’essere revocato, mentre quello nei confronti

del secondo convenuto dev’essere limitato ai sensi dei considerandi.

Le spese processuali e le

ripetibili di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso di

fr. 50'000.- (come indicato nell’istanza e non contestato in causa dalla

controparte), seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello

3 agosto 2017 di AP 1 e AP 2 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

decisione 21 luglio 2017 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud è

così riformata:

1. L’istanza 24 maggio 2017 di AO 1, per quanto diretta

nei confronti di AP 1, è parzialmente accolta.

1.1. Di

conseguenza è fatto ordine a AP 1 di astenersi con effetto immediato, e fino

alla fine di marzo 2018, da qualsiasi contatto con i clienti di AO 1.

1.2. (invariato)

2. (invariato)

3. (invariato)

4. Le

spese processuali, in complessivi fr. 600.-, sono poste a carico di AP 1 in

ragione di 1/3 e per 2/3 sono poste a carico di AO 1. AP 1 rifonderà fr. 500.-

di ripetibili a AO 1, che a sua volta rifonderà fr. 500.- ciascuno, per quel

medesimo titolo, a AP 2 e a PI 1.

II. Le

spese processuali di fr. 1’000.- sono poste a carico dell’appellante AP 1 per 1/2

e per 1/2 sono poste a carico dell’appellata. L’appellante AP 1 rifonderà

fr. 750.- di ripetibili all’appellata, che a sua volta rifonderà

fr. 750.-, per quel medesimo titolo, all’appellante AP 2.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio sud

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro il termine di 30 giorni, non sospeso

dalle ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF), dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Contro le

decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto

la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).