12.2017.143

Responsabilità degli organi societari, danno diretto e indiretto dei creditori, disparità di trattamento dei creditori nell'imminenza di un fallimento societario, illiceità

2 aprile 2019Italiano23 min

Source ti.ch

Fatti

A. La __________

SA era una società attiva in particolare nell’editoria. Essa era inizialmente

detenuta dai coniugi __________ (__________) e __________ C__________ e dai

loro figli __________, __________ e __________ __________, e si occupava pure

dell’amministrazione di uno stabile di famiglia a __________, denominato “__________”.

Nel corso del tempo, fra __________ da una parte e la società rispettivamente i

restanti famigliari dall’altra è sorta una controversia per la quale il primo

rivendicava un contestato credito derivante dall’amministrazione del citato

palazzo. Dal 1996, L__________ è diventato amministratore unico della società.

Dal 2002, quest’ultima era detenuta da __________, __________, __________, __________

e __________.

B. __________,

cessionaria del suddetto credito rispettivamente di ogni credito vantato da __________

nei confronti della __________ SA e di __________, __________, __________, __________

e __________, ha avviato in data 11 giugno 2002 una causa giudiziaria innanzi

alla Pretura del Distretto di __________ culminata con la decisione del

Tribunale federale 4A_208/2010 del 21 ottobre 2010 che, in parziale accoglimento

della petizione, ha definitivamente condannato la sola __________ SA a pagare

all’attrice fr. 686'803.80 oltre interessi.

C. A

seguito della procedura esecutiva avviata da __________ per l’incasso del

proprio credito, in data __________ il Pretore del Distretto di __________ ha

decretato il fallimento della __________ SA. Il fallimento è stato chiuso per

mancanza di attivi in data 21 febbraio 2011, e la società è stata radiata dal

Registro di Commercio il 15 febbraio 2012.

D. La

pretesa di __________ è stata dapprima ceduta a __________, e successivamente

agli avv. __________ e __________, i quali nel 2015 hanno escusso L__________ mediante

PE n. __________ dell’UE di __________ per il suddetto importo. In seguito, a

fronte della sua opposizione e previo rilascio dell’autorizzazione ad agire, l’hanno

convenuto innanzi alla Pretura di __________ con petizione 24 giugno 2016, chiedendo

la sua condanna al pagamento di una somma ancora da quantificare, ma almeno fr.

150'000.- oltre interessi, quale risarcimento del danno subito da loro

personalmente e dalla __________ SA a fronte della sua responsabilità quale

amministratore unico della società (art. 754 CO), nonché il rigetto in via

definitiva, in tale misura, della citata opposizione. In sintesi, essi hanno

rimproverato al convenuto di non aver mai inserito a bilancio la pretesa in

questione né effettuato degli opportuni accantonamenti, omettendo di proporre e

implementare concrete misure di risanamento, di allestire un bilancio

intermedio e di avvisare tempestivamente il giudice ai sensi dell’art. 725 CO a

fronte di un palese indebitamento societario, effettuando invece, nel periodo

2006-2010, una serie di contestate operazioni per un totale di fr. 2'198'468.20

(esborsi, alienazioni, irregolarità di bilancio, sparizione di attivi,

eccetera).

E. Con

risposta 29 agosto 2016 il convenuto si è opposto integralmente alla petizione,

eccependo preliminarmente l’inesistenza della pretesa degli attori per danno

diretto, rispettivamente l’assenza di legittimazione attiva per far valere il

danno subito dalla società (“danno indiretto”), chiedendo la limitazione del

procedimento alle citate questioni. Con replica 19 ottobre 2016 e duplica 9

dicembre 2016 le parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche tesi, mentre

in occasione dell’udienza di dibattimento del 15 febbraio 2017, dopo la

notifica delle rispettive prove, esse si sono accordate sulla limitazione del

procedimento, alla quale è seguita una circoscritta istruttoria e la produzione

dei rispettivi memoriali conclusivi del 9 maggio 2017 rispettivamente del 29

maggio 2017.

F. Con

istanza 1. giugno 2017 gli attori hanno chiesto la sospensione della causa come

pure, in via supercautelare, cautelare e nel merito, di fare ordine all’Ufficio

del Registro di commercio di __________ di procedere alla reiscrizione della __________

SA in liquidazione, richiesta respinta rispettivamente ritenuta inammissibile

dal Pretore aggiunto con decisione 10 luglio 2017, nel frattempo passata in

giudicato.

G. Con

la qui impugnata decisione 11 luglio 2017, il Pretore aggiunto ha accolto le

eccezioni del convenuto, respingendo la petizione e ponendo le spese

processuali di fr. 2'500.- a carico degli attori, condannati altresì a

rifondere alla controparte fr. 8'000.- a titolo di ripetibili. In sintesi, dopo

avere riassunto le limitazioni poste dalla giurisprudenza al diritto all’azione

di un creditore sociale nell’ambito della responsabilità degli organi, il primo

giudice ha rilevato che il danno fatto valere dagli attori è sorto solo in

seguito all’insolvenza della __________ SA e che quindi esso è da considerare

un danno indiretto. Ha poi concluso che gli attori, non potendo invocare alcuna

particolare norma di comportamento a tutela specifica del bene danneggiato e

dunque atta a fondare un atto illecito, non potevano invocare alcun

risarcimento per danno diretto. Essi non avevano neppure la legittimazione

attiva per avanzare pretese per danno indiretto (danno diretto della società), in

quanto la __________ SA, titolare di tale pretesa, non era più esistente e il

credito degli attori non risultava iscritto nella graduatoria del fallimento.

H. Con

l’appello qui in esame, avversato dal convenuto con risposta 27 ottobre 2017,

gli attori si sono parzialmente aggravati contro il suddetto giudizio,

chiedendo di respingere l’eccezione di inesistenza della loro pretesa per danno

diretto e di rinviare gli atti al primo giudice per il proseguimento della

causa. Con replica e duplica spontanee del 15 novembre 2017 e del 20 novembre

2017, le parti hanno ulteriormente sostanziato le loro posizioni. Delle loro

argomentazioni si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.

E considerato

Considerandi

1.

Giusta

l’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili con appello le decisioni finali

e incidentali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali

il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione

sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata,

negando la sussistenza delle pretese attoree e ponendo dunque fine alla

vertenza, va qualificata non come decisione incidentale, ma come decisione

finale, in una controversia dal valore superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è

dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni

(art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’impugnata decisione 11 luglio 2017 è stata

notificata agli appellanti il 19 luglio 2017, per cui l’appello 13 settembre

2017, tenuto conto delle ferie giudiziarie, è senz’altro tempestivo. Si può quindi

procedere all’esame del gravame.

2.

Con

il loro appello gli avv. AP 1 e AP 2 non contestano l’accertamento, da parte

del primo giudice, dell’assenza di legittimazione attiva per quanto riguarda il

danno indiretto. Essi in questa sede rinunciano dunque a far valere l’eventuale

danno subito dalla società, concentrandosi su un proprio danno diretto. Essi

non contestano nemmeno che, come già menzionato dal primo giudice, in presenza

di un danno contemporaneo di creditore e società dopo il fallimento di quest’ultima

vi sono delle limitazioni all’azione del creditore sociale. Gli appellanti

ritengono di poter invocare una pretesa per danno diretto esclusivo, a fronte

di determinati comportamenti di AO 1 che li avrebbero lesi direttamente, a

esclusione di qualsiasi danno della società (cfr. appello, p. 4, 7, 8, 21, 22).

Questa Camera è dunque chiamata a esprimersi sulla possibilità, per gli

appellanti, di avanzare pretese per danno diretto esclusivo.

3.

norme che regolano il diritto all’azione di un creditore sociale nelle cause

relative alla responsabilità degli organi (art. 754 CO) sono già state

correttamente riassunte dal primo giudice, per cui si rinvia all’impugnata

decisione (p. 3-4). Tuttavia, siccome l’appello risulta contraddittorio per

quanto riguarda la distinzione fra danno indiretto, danno diretto esclusivo e

danno contemporaneo, giova effettuare le seguenti precisazioni.

3.1

Secondo

le regole generali della responsabilità civile, solamente chi ha subito un

danno diretto può pretenderne il risarcimento. Chi invece subisce un danno di

riflesso a causa di una relazione particolare con una persona lesa, di

principio non è legittimato ad avanzare una pretesa di risarcimento contro

l’autore del danno (DTF 132 III 564, consid. 3.2).

3.2

Qualora

un creditore societario rimanga insoddisfatto a seguito della diminuzione o

della scomparsa del patrimonio sociale riconducibili a una violazione degli

obblighi di diligenza di un amministratore, e meglio qualora il suo danno sorga

soltanto nel momento in cui la società, a causa di tali violazioni, non è più

in grado di rimborsare il credito, il danno del creditore è solamente un danno

indiretto. In questi casi, il danno della società è, per l’insorgere del danno

indiretto del creditore, una conditio sine qua non (DTF 131 III 306,

consid. 3.1). Un tale danno indiretto non è in questa sede più in discussione.

3.3

giurisprudenza del Tribunale federale sulla definizione del danno diretto di un

creditore societario ha subito diverse variazioni. In particolare, la prassi

secondo la quale l’ammissione di un danno diretto dipendeva dalla norma violata

e dal fondamento giuridico invocato, e in particolare dalla violazione di una

norma di diritto societario a tutela esclusiva del creditore (es. DTF 122 III

176, consid. 7), è ormai superata da più di dieci anni. Secondo la più recente

giurisprudenza, un creditore subisce un danno diretto se questi,

indipendentemente da un danno della società, viene personalmente e direttamente

leso nel proprio patrimonio dall'agire di un organo societario. Un danno

diretto esclusivo è tale se subentra senza che la società subisca alcun danno (DTF

4A_597/2016 del 22 gennaio 2018, consid. 3.1; DTF 132 III 564, consid. 3.1.1;

DTF 141 III 112, consid. 5.2.1; Baum/Von der Crone, Durchsetzungsordnung für

Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs, SZW/RSDA 2/2016, p. 235-237). In

quest’ultima ipotesi, il diritto all’azione del creditore non è soggetto ad

alcuna limitazione nemmeno se nei confronti della società è stato aperto il

fallimento, se non alle regole ordinarie della responsabilità civile, in

particolare ai presupposti di cui all’art. 41 CO (DTF 4A_597/2016 del 22

gennaio 2018, consid. 3.1; DTF 132 III 564, consid. 3.1.1; DTF 131 III 306,

consid. 3.1; DTF 141 III 117, consid. 5.2.1). Il creditore deve allegare e

dimostrare i suddetti presupposti in modo sufficientemente dettagliato, in

particolare il suo danno individuale ed esclusivo, l’atto illecito e il relativo

rapporto di causalità (DTF 4A_623/2017 del 24 agosto 2018, consid. 4.2).

3.4

sono pure casi più rari in cui l’agire dell’organo causa un danno diretto e

contemporaneo sia al creditore, sia alla società. In tali casi, dopo l’apertura

del fallimento della società, il diritto all’azione del creditore è limitato

per impedire che la sua pretesa entri in concorrenza con quella

dell’amministrazione del fallimento e per concedere la priorità all’azione

sociale (Baum/Von der Crone, op.

cit., p. 239). La sua

legittimazione attiva ad agire a titolo individuale contro un organo è data

solamente se egli può fondare la sua pretesa su una norma di diritto societario

destinata esclusivamente alla tutela dei creditori, su un altro comportamento

illecito ai sensi dell’art. 41 CO o su una culpa in contrahendo (DTF 132

III 564, consid. 3.2.3). Un simile caso di danno contemporaneo di creditore e

società mediante la medesima violazione di doveri dell’organo societario si

verifica ad esempio laddove quest’ultimo effettua delle deduzioni sul salario

di un dipendente per il pagamento dei premi dell’assicurazione di indennità

giornaliera in caso di malattia, ma poi li utilizza per altri fini: il

dipendente, titolare delle pretese verso l’assicurazione, subisce un danno

diretto, così come la società, che essendo legata contrattualmente al suo

dipendente, è tenuta al risarcimento del relativo danno, corrispondente alle

prestazioni assicurative non percepite, vedendo dunque aumentare i propri

passivi (DTF 141 III 112, consid. 5.3.2). Siccome gli appellanti si limitano a

far valere, in questa sede, un danno diretto esclusivo, senza argomentare sulla

limitazione posta alla loro legittimazione attiva in caso di danno

contemporaneo, non è qui necessario esaminare se i relativi presupposti sono

adempiuti né se tale limitazione nella presente fattispecie avesse un senso, laddove

il fallimento è stato chiuso per mancanza di attivi e dunque il rischio di una

concorrenza fra le pretese del creditore e della massa appare dubbio (Baum/Von der Crone, op. cit., p. 242,

244-245).

3.5

creditore può ad esempio subire un danno diretto se è indotto a concedere un

credito alla società sulla base di false informazioni o falsi bilanci,

rispettivamente confidando nella buona situazione finanziaria di una società in

realtà sovraindebitata che avrebbe dovuto depositare il proprio bilancio presso

il giudice del fallimento, se egli conoscendo la reale situazione non avrebbe

mai concesso il credito. Del resto, se la società al momento della concessione

del nuovo credito è già sovraindebitata, il nuovo credito le causerebbe un

aumento del sovraindebitamento e dunque un danno, per cui si sarebbe in

presenza di un danno contemporaneo di società e creditore. Al contrario,

l’allestimento di un falso bilancio allo scopo di celare un sovraindebitamento

o il mancato rispetto degli obblighi previsti dall’art. 725 CO (misure di

risanamento, allestimento di un bilancio intermedio, avviso del giudice) sono

azioni che non ledono direttamente ed esclusivamente un creditore, bensì la

società stessa (cfr. DTF 132 III 564, consid. 6.3; Gericke/Waller in: Honsell/Vogt/Watter [ed.], Basler Kommentar,

OR II, 2016, n. 16, 22 e 24 ad art. 754 CO). In altre parole, il danno

che subisce un creditore a causa del ritardo nell’apertura della procedura di

fallimento è un danno indiretto (Baum/Von

der Crone, op. cit., p. 248).

4.

Per

quanto concerne le violazioni di doveri che gli appellanti rimproverano a AO 1,

vi è innanzitutto da considerare che il mancato inserimento a bilancio della

pretesa azionata, l’assenza di accantonamenti, il mancato risanamento della

società come pure il mancato allestimento di un bilancio intermedio e il

mancato tempestivo avviso al giudice erano atti innanzitutto a causare un danno

alla società, e potevano ripercuotersi sugli appellanti solo dal momento in cui

questa fosse divenuta insolvente. In altre parole, finché la società fosse stata

solvibile, gli appellanti non avrebbero subito il danno. Trattasi dunque per

loro di un mero danno indiretto. Lo stesso dicasi per eventuali irregolarità

nei bilanci, siccome in casu la pretesa vantata dagli appellanti deriva

da questioni legate all’amministrazione di uno stabile, non dalla concessione

di un credito alla società fondata su false informazioni (cfr. consid. 3.4).

L’eventuale pagamento di debiti inesistenti, il condono di debiti, la sottrazione

di attivi societari o la richiesta di nuovi crediti malgrado un già esistente sovraindebitamento

sarebbero pure operazioni a detrimento diretto della società, non del

creditore, che qui non interessano.

Un danno diretto

esclusivo può invece essere intravisto, contrariamente a quanto affermato dal

Pretore aggiunto, nel privilegiare determinati creditori a discapito di altri nell’imminenza

di un fallimento. Infatti, il pagamento di un credito non comporta alcun danno

alla società, che vedrebbe diminuiti sia i propri attivi che i propri passivi,

ma potrebbe comportare un danno ai creditori rimanenti a causa della

diminuzione degli attivi societari disponibili in caso di esecuzione e

fallimento, laddove il danno potrebbe ammontare alla perdita di dividendo

patita nel fallimento (DTF 142 III 23, consid. 4; Baum/Von der Crone, op. cit., p. 238). In tal caso, per pretendere un risarcimento, gli

appellanti dovevano allegare e dimostrare l’adempimento dei presupposti

dell’art. 41 CO (v. sopra, consid. 3.3).

5.

primis, occorre valutare se la disparità di trattamento dei creditori possa

costituire un illecito atto a fondare una pretesa di risarcimento del danno. In

presenza di un danno patrimoniale, come nel caso specifico, l’illiceità si

fonda sulla violazione di una norma di comportamento (“Schutznorm”) che

secondo il suo scopo è volta a impedire che un tale danno si realizzi (DTF 119

II 127, consid. 3). Nel loro gravame, gli appellanti sostengono che AO 1 fosse

a conoscenza della pretesa in questione sino dal 2007 e che egli dal 2006 al

2010.

ha effettuato una serie di contestate operazioni malgrado la società di

trovasse già in una situazione finanziaria precaria (doc. M), addirittura di sovraindebitamento.

Essi individuano inoltre le suddette norme di comportamento violate negli art.

165.

e 167 CP.

5.1

parità di trattamento dei creditori è un principio cardine nell’ambito della

procedura fallimentare. Esso trova un suo riscontro negli art. 197 e 219 LEF e negli

art. 285 seg. LEF (azione revocatoria). Il citato principio si rispecchia pure

nel Codice penale, in particolare nell’art. 167 CP, ma non nelle norme di

diritto societario. In particolare, l’art. 717 cpv. 2 CO stabilisce solamente

la parità di trattamento degli azionisti. Il relativo cpv. 1 prevede peraltro

che gli organi devono orientare il loro agire agli interessi della società.

Pertanto, essi devono decidere se e quando saldare i debiti societari in base agli

interessi della società, che devono rimanere centrali anche in una situazione

di difficoltà economica (cfr. Handelsgericht Zürich, Urteil HG120137 del 1

luglio 2015, consid. 6.3.2; Forstmoser,

Paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: Liber

amicorum für Rudolf Tschäni, Zürich 2010, p. 439 seg.).

5.2

In una

decisione ampiamente dibattuta dalla dottrina, la cosiddetta sentenza “Raichle”,

avente per oggetto pretese della massa fallimentare fondate sull’actio

pauliana e sulla responsabilità degli organi per operazioni in favore di

determinati creditori a discapito di altri in una situazione di

sovraindebitamento, il Tribunale federale ha osservato che, essendo l’ipotesi

di un risanamento societario ormai priva di prospettive, gli organi societari

non avevano ossequiato gli obblighi sanciti dall’art. 725 CO e avevano causato

una disparità di trattamento dei creditori in violazione dei loro doveri (DTF

5C.29/2000 del 19 settembre 2000, consid. 4). La portata di tale decisione è

controversa, e non è stata chiarita dall’Alta Corte in decisioni più

recenti. Comunque sia, buona parte della dottrina, come pure la giurisprudenza

del Tribunale commerciale del Canton Zurigo, ritengono che essa non stabilisca

un obbligo generale di parità di trattamento dei creditori né un fondamento

indipendente per pretese di risarcimento del danno diretto degli stessi nemmeno

in situazioni economiche difficili o irreversibili, ribadendo che tale

principio è estraneo al diritto societario (cfr. consid. 5.1) e che la parità

di trattamento dei creditori è garantita solo indirettamente tramite gli obblighi

sanciti dall’art. 725 CO (Gericke/Waller,

op. cit., n. 7a vor art. 754-761 CO e riferimenti ivi citati; Forstmoser, op. cit., p. 443 seg.; Vogt, Die neue bundesgerichtliche

Rechtsprechung zur Absichtsanfechtung und ihre Bezüge zur aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht

der Organe, AJP 2010, p. 1086 seg.; Handelsgericht Zürich, Urteil HG120137 del

1.

luglio 2015, consid. 6.3.3; Handelsgericht Zürich, Urteil HG160037 del 10

maggio 2016, consid. 4.1 e 5). Ne consegue che, non esistendo un obbligo

generale di parità di trattamento indipendente dall’art. 725 CO, un’illecita violazione

di doveri dell’organo dipende piuttosto dal mancato ossequio di tale articolo

(HG160037, consid. 5.1) che tuttavia, come già detto (cfr. consid. 3.5), non comporta

una lesione diretta ed esclusiva del creditore, bensì della società, in altri

termini non è tale da fondare una pretesa di danno diretto esclusivo dei

creditori.

5.3

Peraltro,

in successive decisioni l’Alta Corte ha limitato perlomeno implicitamente il

principio della parità di trattamento dei creditori all’ambito LEF, osservando

che alla società dev’essere permesso, anche in situazioni finanziarie

difficili, di continuare la sua attività, e che la citata parità di trattamento

subentra solo con l’apertura del fallimento, a eccezione della possibilità

offerta dall’actio pauliana (DTF 5A_386/2008 del 28 maggio 2009, consid.

4.

; Forstmoser, op. cit., p. 444;

Baum/Von der Crone, op. cit., p. 237), rispettivamente ha messo in

dubbio che vi possa essere un concorso fra le pretese revocatorie e quelle di

responsabilità degli organi (DTF 4A_324/2011 del 16 gennaio 2012, consid. 3.2).

Pertanto, il Tribunale federale tende a operare una netta distinzione fra le

norme del diritto societario e le norme fallimentari, che non mirano a offrire

un ulteriore regime di protezione nell’ambito della responsabilità civile degli

organi e sono governate da un’ottica differente rispetto a quella del Codice

delle obbligazioni.

5.4

Concretamente,

non si vede dunque come gli art. 285 seg. LEF possano costituire delle norme di

comportamento atte a fondare pure una responsabilità civile degli organi. Lo

stesso vale per l’art. 8 Cost. citato dagli appellanti, troppo generico per

tale scopo. L’art. 165 CP, pure citato dagli appellanti, riguarda una cattiva

gestione societaria (insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate,

speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita

di valori patrimoniali, eccetera) atta a creare un danno diretto alla società,

non al creditore. In ogni caso, il Tribunale federale ha osservato che gli art.

163.

seg. CP (crimini o delitti nel fallimento e nell’esecuzione per debiti),

quindi pure l’art. 167 CP, non costituiscono delle norme di comportamento ai

sensi dell’art. 41 CO. Esse sono infatti direttamente associate al regime

fallimentare e ne garantiscono la protezione mediante i loro effetti di

prevenzione generale, ma non mirano ad ampliare questa tutela creando ulteriori

fondamenti di azione (DTF 141 III 527, consid. 3.5; DTF 4A_623/2017 del 24

agosto 2018, consid. 4.2).

5.5

Conseguentemente,

non si può di principio ammettere che la disparità di trattamento dei creditori

costituisca un atto illecito ai sensi dell’art. 41 CO. Mancando il requisito

dell’illiceità, è dunque a giusta ragione che il primo giudice ha respinto la

relativa pretesa attorea, anche se per diverse motivazioni.

6.

Anche

qualora si volesse ammettere un’illiceità teorica di tale disparità di

trattamento in determinate ed eccezionali situazioni, e meglio qualora in una

situazione di sovraindebitamento societario che imponesse il deposito dei

bilanci (art. 725 cpv. 2 CO) le operazioni contestate non fossero state

effettuate nell’interesse della società, bensì solo nell’intento di favorire

dei creditori a discapito di altri, gli attori dovevano allegare e dimostrare

queste circostanze, l’ammontare del loro danno diretto ed esclusivo e indicare

chiaramente le operazioni che lo hanno causato.

6.1

Nella

presente fattispecie, l’unica pretesa ancora litigiosa è quella di risarcimento

del danno diretto esclusivo. Per poterlo rivendicare, gli attori dovevano

allegare e sostanziare le operazioni che lo avrebbero causato, e meglio che

hanno intaccato direttamente il loro patrimonio a esclusione di qualsiasi danno

della società, secondo la vigente prassi dell’Alta Corte (cfr. consid. 3.3).

Ciò non è avvenuto. In prima sede (come pure in appello), gli attori hanno

omesso di confrontarsi con la suddetta prassi, qualificando in modo inesatto le

nozioni di danno diretto e indiretto sulla base delle norme giuridiche violate

(cfr. p. 7, 9 e 12 petizione, p. 14 replica, laddove in ogni caso essi non

hanno nemmeno seguito l’ormai superata prassi del Tribunale federale

dimostrando la violazione di una norma a loro tutela esclusiva) e supponendo

erroneamente che delle irregolarità nei bilanci potessero automaticamente

causare loro un danno diretto esclusivo (p. 8-9 petizione): in realtà, un tale

danno diretto poteva essere ammesso in caso di concessione di un credito sulla

base di false informazioni (cfr. consid. 3.4), ciò che però non è concretamente

avvenuto, per cui il danno sarebbe stato piuttosto causato alla società.

6.2

Così

facendo, gli attori hanno avanzato pretese per danno diretto e indiretto senza

operare una corretta distinzione. In particolare, non hanno spiegato quali comportamenti

dell’organo societario avrebbero causato loro un danno diretto esclusivo, per

quale ammontare, e il relativo rapporto di causalità, limitandosi a elencare

tutte le operazioni contestate (fra cui pure irregolarità nei bilanci quali

inserimento di crediti inesistenti, mancata iscrizione di debiti, sparizione

rispettivamente sopravalutazione di attivi, cfr. p. 5 e 9 petizione e p. 7 seg.

e 13 replica), utilizzandole globalmente per fondare sia il danno diretto, sia

quello indiretto (cfr. p. 7 seg. e 9 seg. petizione), e indicando che esse

ammontavano a fr. 2'198'468.20 (p. 6 e 12 petizione), importo comprendente pure

comportamenti che, se comprovati, costituirebbero un danno diretto per la

società e solo di riflesso per i creditori. Non specificando l’ammontare dei

pagamenti che hanno causato loro un danno diretto esclusivo (cfr. anche DTF

4A_381/2012 dell’11 agosto 2012, consid. 6.2), gli attori sono dunque venuti

meno al proprio onere di allegazione e specificazione.

6.3

Dette

carenze allegatorie non avrebbero potuto essere sopperite dall’esperimento di

un’istruttoria. A titolo abbondanziale si può comunque aggiungere che dagli

atti risulta, per il periodo esaminato 2006-2009, la presenza di sufficienti

postergazioni ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO (doc. 16-19) e che non

forzatamente una situazione di sovraindebitamento conduce al fallimento

societario, per cui gli attori avrebbero dovuto dimostrare se e per quale

importo la pretesa azionata (per lungo tempo contestata giudizialmente, per cui

evidentemente l’amministratore unico non l’avrebbe saldata sino a una decisione

giudiziaria definitiva) sarebbe stata da inserire a bilancio, l’evolversi della

situazione finanziaria della società e la natura delle operazioni effettuate, ciò

che non emerge in modo limpido dagli atti di causa. Ci si potrebbe dunque

chiedere se gli attori abbiano offerto sufficienti mezzi di prova a tal

proposito, la perizia essendo stata unicamente richiesta per quantificare il

danno diretto e indiretto subito e non potendo essi pretendere dal primo

giudice un’analisi di tutti gli atti fallimentari e contabili della società. È

pure dubbio che, mancando un’insinuazione dei crediti e l’allestimento della

graduatoria, il potenziale dividendo degli attori potesse essere stabilito con

chiarezza sulla base degli atti fallimentari. A fronte dell’esito della causa,

la questione può in ogni caso rimanere indecisa.

7.

Per

tutti questi motivi, l’appello deve essere respinto. Le spese giudiziarie,

calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 150'000.-, seguono la

soccombenza degli appellanti.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1. L’appello 13

settembre 2017 degli avv. AP 1 e AP 2 è respinto.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 5'000.-, sono a carico degli appellanti

in solido, che rifonderanno all’appellato, con uguale vincolo di solidarietà, fr.

4'000.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).