Disconoscimento di debito - fatti nuovi in appello

Incarto n.

12.2017.172

Lugano

13 marzo 2019/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2015.321

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 8

settembre 2015 da

AP

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO 1

rappr. dall’ RA

2

con cui l’attrice ha

chiesto il disconoscimento del debito di fr. 16'875.-, oltre interessi, oggetto

della procedura esecutiva di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano e la conseguente

conferma dell’opposizione interposta al PE menzionato;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con

decisione 11 settembre 2017 ha respinto, ponendo le spese processuali a carico

dell’attrice, tenuta altresì a versare fr. 4'000.- alla convenuta a titolo di ripetibili;

appellante l’attrice

con appello 12 ottobre 2017 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato

nel senso di accogliere la petizione, subordinatamente la modifica del dispositivo

sulle spese giudiziarie nel senso di ridurre le ripetibili a fr. 1'000.-,

protestando spese processuali e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre con risposta 5

dicembre 2017 la convenuta postula la reiezione del gravame, con protesta delle

spese giudiziarie di secondo grado;

preso atto della replica

spontanea 29 dicembre 2017 dell’attrice e della duplica spontanea 18 gennaio

2018 della convenuta;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Con contratto 30

settembre 2005 __________, ____________________ (D), cui è subentrata in

seguito a fusione AO 1, ha venduto a AP 1, __________, l’intero pacchetto

azionario della __________ C__________ __________, __________, al prezzo di fr.

1'000'000.-, e ceduto un credito che essa vantava nei confronti della C__________

per l’importo di fr. 1'250'000.-. Il prezzo della cessione era da corrispondere

secondo le modalità previste nell’allegato 9, integrato al contratto, in base

al quale AP 1 si è impegnata a effettuare il versamento del capitale entro e

non oltre il 31 dicembre 2015 e a corrispondere un interesse annuo dell’1,5%

sull’importo in capitale dovuto. L’interesse, da computare a gennaio di ogni

anno per l’anno solare conclusosi il 31 dicembre precedente, era da pagare

entro il 31 gennaio successivo. Il mancato pagamento degli interessi entro tale

data comportava, previa diffida scritta e assegnazione di un ulteriore termine

di pagamento, l’esigibilità dell’intero importo (cifra 2 allegato 9 doc. B). Il

contratto prevedeva inoltre che le parti non potevano cedere a terzi i propri diritti

o crediti derivanti dal medesimo, senza il preventivo consenso dell’altra parte

(doc. B).

2. Con sentenza 4

dicembre 2014 del Pretore del Distretto di __________, __________ K__________

ha ottenuto il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto

esecutivo n. __________ dell’UE di __________,

fattole notificare per l’incasso di complessivi fr. 1'161'339.04 (importo in

capitale relativo alla cessione del credito oltre gli interessi maturati per il

2011, 2012 e quota parte 2013, doc. 7). Con petizione 8 gennaio 2015

quest’ultima ha inoltrato alla Pretura di Lugano, sezione 1, un’azione di

disconoscimento del debito menzionato. Con decisione incidentale 9 settembre

2015 il Pretore ha respinto l’eccezione di tardività dell’azione sollevata

dalla convenuta con la risposta. Con decisione 1° febbraio 2016, confermata dal

Tribunale federale con sentenza 4A_139/2016 del 14 dicembre 2016, questa Camera

ha riformato la sentenza pretorile nel senso che ha accolto l’eccezione di

tardività e ha dichiarato la petizione irricevibile (inc. rich. OR.2015.7).

3. Nel frattempo con

precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________ datato 2 febbraio 2015 __________

K__________ ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 16'875.- oltre interessi del

5% dal 31 gennaio 2011, indicando quale causa dell’obbligazione gli “interessi

2010 sul mutuo di fr. 1'125'000 (contratto tra __________ K__________ e AP 1

del 30.09.2009” (doc. 11). Con decisione 12 agosto 2015 il Pretore del

Distretto di __________, ha respinto in via provvisoria l’opposizione

interposta dall’escussa al precetto esecutivo menzionato (doc. A).

4. Con petizione 8

settembre 2015 AP 1 ha convenuto in giudizio __________ K__________ innanzi

alla Pretura di Lugano, sezione 1, postulando il disconoscimento del debito di

fr. 16'875.-, oltre interessi, di cui alla menzionata procedura esecutiva e la

conferma dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano.

L’attrice ha sostenuto, in sintesi, che __________ K__________ nel 2006 sarebbe

stata acquisita da AO 1, alla quale avrebbe indebitamente ceduto il credito

oggetto del contratto di cui al doc. B. __________ K__________ avrebbe continuato

ad esistere unicamente allo scopo di beneficiare del credito menzionato e

raggirare il divieto di cessione stipulato tra le parti al punto 9.2 del

contratto, ciò che costituirebbe un chiaro abuso di diritto e una violazione

contrattuale e conseguentemente sia il credito sia gli interessi annui sul

capitale non sarebbero esigibili.

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione con risposta 8 ottobre 2015, rilevando di

avere sempre mantenuto la propria identità giuridica e contestando di avere

ceduto il credito litigioso a AO 1 o avere in altro modo violato il contratto

di cui al doc. B.

In sede di dibattimento 24

novembre 2015 l’attrice, in replica, ha confermato le argomentazioni esposte

con la petizione, aggiungendo che in ogni caso non vi sarebbe stata alcuna

valida messa in mora e la disdetta del 24 giugno 2012 sarebbe tardiva. Con la

duplica la convenuta ha contestato le allegazioni di controparte e confermato

la sua opposizione alle domande dell’attrice.

Nei rispettivi allegati

conclusivi le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti

allegazioni e contestazioni. La convenuta ha inoltre comunicato di essere stata

nel frattempo incorporata per fusione nella società AO 1, la quale le

subentrava nel processo ai sensi dell’art. 83 cpv. 4 CPC.

5. Con decisione 11

settembre 2017, qui oggetto di impugnativa, il Pretore ha respinto la

petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'000.-

a carico dell’attrice, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere al convenuto

fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.

In sintesi, il

giudice di prime cure, accertata la competenza territoriale e ritenuto

applicabile il diritto svizzero, ha concluso che l’attrice non aveva dimostrato

né l’asserita cessione del credito oggetto della vertenza al gruppo tedesco AO

1 né che __________ K__________ ha continuato ad esistere (dopo l’asserita acquisizione

da parte del gruppo tedesco nel 2006) unicamente allo scopo di beneficiare del

credito litigioso. Il Pretore ha inoltre rilevato che l’assunzione per fusione

dell’intero patrimonio della __________ K__________ da parte della AO 1 il 4

ottobre 2016 non costituiva una violazione del divieto di cessione dei crediti

contenuto nel contratto di cui al doc. B e non inibiva il trasferimento del

credito alla AO 1, atteso che in virtù del diritto tedesco (applicabile ex artt.

154 e 155 LDIP), l’istituto della fusione costituisce un caso di successione a

titolo universale che avviene ipso iure. Il primo giudice ha infine ritenuto in

concreto superflua un’interpellazione formale del creditore e irrilevante

l’asserita tardività della diffida sollevata dall’attrice.

6. Con l’appello 12

ottobre 2017 AP 1 chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di

accogliere la petizione e, subordinatamente, la riduzione dell’importo

riconosciuto alla controparte a titolo di ripetibili da fr. 4'000.- a fr.

1'000.-, protestando le spese giudiziarie di appello. Essa, in sintesi, rimprovera

al Pretore un errato accertamento dei fatti, poiché “avrebbe dovuto

accorgersi” che la fattura __________ del 22 novembre 2011 (plico doc. C),

che “doveva servire a sostanziare la pretesa degli interessi 2010, si

riferiva invece agli interessi 2011”, pagati dall’attrice a seguito della

sua soccombenza nella causa “principale” avviata con PE n. __________ del 7

marzo 2013 (inc. rich. OR.2015.7, doc. 7). L’appellante aggiunge poi che gli

interessi 2010 erano oggetto della fattura __________ del 19 novembre 2010

(plico doc. C), quest’ultima da lei già pagata con un bonifico di data 17

dicembre 2010, come risulterebbe dal doc. C prodotto in sede di appello. L’attrice

rileva come ad ogni modo, anche a prescindere da quest’ultimo documento, l’incongruenza

tra “la fattura prodotta da controparte a sostegno del proprio asserito

credito (fattura __________ del 22 novembre 2011….) e le fatture prodotte

dall’appellante (fattura __________ del 19 novembre 2010)” avrebbe dovuto

indurre il Pretore ad accogliere l’azione di disconoscimento del debito

(appello, pag. 5 e 6). L’appellante, in via subordinata, contesta poi l’entità

delle ripetibili poste a suo carico.

Con la risposta 5

dicembre 2017 AO 1 si oppone al gravame, protestando spese processuali e ripetibili

Fatti

di appello.

In una replica spontanea

29 dicembre 2017 e in una duplica spontanea 18 gennaio 2018 le parti hanno

confermato il loro punto di vista.

7. Preliminarmente si

rileva che il doc. C prodotto con l’appello deve essere estromesso dagli atti

di causa, non essendo adempiute le condizioni poste dall’art. 317 cpv. 1 CPC.

L’appellante non solo non chiede esplicitamente la sua assunzione ai sensi del

menzionato disposto ma neppure spiega le ragioni per cui questo documento

dovrebbe ora essere assunto e perché lo stesso non avrebbe potuto essere

prodotto già in prima sede.

8. A dire

dell’appellante, dall’incongruenza delle fatture di cui al plico doc. C (fattura

__________ del 19 novembre 2010 e __________ del 22 novembre 2011) emergerebbe

chiaramente come la pretesa di controparte oggetto della presente causa sarebbe

basata su di una fattura “errata” (fattura __________, riferita agli interessi

2011), già oggetto della causa inc. n. OR.2015.7. La conclusione del Pretore di

ritenere fondata la pretesa delle convenute risulterebbe pertanto in contrasto

con gli atti di causa.

8.1 La censura è inammissibile

poiché non adempie ai presupposti dell’art. 317 cpv. 1 CPC. L’appellante in

prima sede non ha infatti mai allegato la circostanza che vorrebbe ora dedurre

dall’incongruità delle fatture, ovvero che la pretesa di controparte sarebbe

fondata su una fattura “errata”, il cui importo sarebbe già stato fatto valere

con PE n. __________ (inc. rich. n. OR.2015.7). Innanzi al Pretore l’attrice, a

sostegno dell’azione di disconoscimento del debito fatto valere dall’appellata

a titolo di interessi per il 2010, ha allegato che nulla sarebbe dovuto a seguito

dell’asserita violazione del contratto da parte della convenuta, la quale

avrebbe ceduto indebitamente il proprio credito a terzi. Essa non ha mai

asserito di non dovere l’importo azionato poiché fondato su una fattura

“errata”, oggetto di un’altra vertenza, rispettivamente di avere già pagato

l’importo. Queste circostanze, addotte per la prima volta in appello, sono

fatti nuovi ai sensi dell’art. 317 cpv. 1 CPC, ciò anche nell’ipotesi in cui

esse possono essere dedotte esaminando le prove già amministrate in prima sede.

Ritenuto che le circostanze addotte per la prima volta in questa sede

dall’appellante non sono state ritualmente allegate nelle forme previste dal

diritto processuale, esse sono inammissibili (DTF 4A_270/2016 del 7 ottobre

2016, consid. 3 e riferimenti).

8.2 Giova ricordare che la

procedura oggetto della presente causa, seppur semplificata, è retta dal

principio attitatorio e dispositivo, quand’anche smussato dall’obbligo

d’interpello qualificato previsto dall’art. 247 cpv. 1 CPC. Ne consegue, tra l’altro,

che il giudice non può considerare fattispecie emerse in corso d’istruttoria e

che nessuna delle parti ha ritualmente allegato in causa. La responsabilità

primaria del processo resta alle parti a cui incombe l’onere di allegazione e

contestazione che deve inoltre essere adempiuto in modo processualmente

conforme. L’interpello, quand’anche nella sua forma qualificata, non legittima

il giudice a sostituirsi alle parti né deve spingere lo stesso a suggerire ai

contendenti gli argomenti da allegare o gli atti da intraprendere per poter

vincere la causa (Trezzini,

Commentario pratico al CPC, Vol. 2, IIa ed., n. 1 segg. ad art. 247

CPC con riferimenti). L'obbligo d'interpello dipende dalle circostanze del caso

concreto, segnatamente dalla difficoltà della causa, dal grado d'informazione

delle parti e dalla loro eventuale rappresentanza da parte di un legale. Esso

Considerandi

riguarda innanzitutto le persone non assistite da professionisti e sprovviste

di cognizioni giuridiche, mentre ha portata minore in presenza di parti

assistite da un legale. L'interpello, ad ogni modo, non è destinato a supplire

a negligenze processuali. Trattandosi di un avvocato, il Giudice può così

supporre che egli abbia le conoscenze necessarie per condurre il processo,

allegando i fatti in maniera completa e offrendo le necessarie prove (sentenza

del Tribunale federale 5A_211/2017 del 24 luglio 2017 consid. 3.1.3.2 in: RSPC

2017.

pag. 538).

In concreto, l’appellante,

venendo meno al suo onere di allegazione, non ha mai sostenuto di non dovere

l’importo azionato poiché fondato su di una fattura “errata”, oggetto di

un’altra vertenza, rispettivamente di avere già pagato l’importo richiesto a titolo

di interessi 2010. Ne discende che il rimprovero mosso al Pretore di non

essersi “accorto” dell’incongruità delle fatture prodotte agli atti è privo di

fondamento.

Si osserva infine

di transenna che in nessun caso dagli atti di causa si può dedurre alcunché in

merito all’estinzione del debito o all’infondatezza del credito. Da essi si può

solo dedurre che in concreto erano state emesse delle fatture concernenti gli

interessi pattuiti dalle parti conformemente al contratto di cui al doc. B. A

ciò aggiungasi inoltre che le fatture di cui al plico doc. C sono state

prodotte agli atti dall’appellante per dimostrare chi fosse “il beneficiario

economico del conto indicato nelle fatture” e quindi la violazione contrattuale

da parte della convenuta (petizione, ad 5 e 6).

Ne discende che la censura

dell’appellante relativa all’asserito errato accertamento dei fatti, per quanto

ricevibile, deve essere respinta.

9.

In via subordinata l’appellante

ha infine censurato la somma attribuita dal Pretore a titolo di ripetibili,

ritenendola eccessiva, chiedendo una riduzione a fr. 1'000.- in virtù dell’art.

13.

cpv. 1 Rtar.

Per giurisprudenza

invalsa, nella fissazione della tassa di giustizia e delle ripetibili il

Pretore, che per altro non è di principio tenuto a motivare il suo giudizio a

meno che non si attenga ai limiti delle tariffe applicabili o le parti non

abbiano invocato elementi straordinari (DTF 139 V 496 consid. 5.1), gode di un

ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo in caso di eccesso o

di abuso, ciò che di regola non è il caso se gli importi attribuiti rientrano

tra i minimi ed i massimi delle tariffe (II CCA 11 marzo 2014 inc. n.

12.2013

, 25 novembre 2014 inc. n. 12.2014.121; III CCA 14 febbraio 2011 inc.

13.2011

). In concreto, ritenuto che in presenza di un valore litigioso di fr.

16'875.- l’art. 11 cpv. 1 RTar permette di quantificare le ripetibili sulla base

di un’aliquota dal 15% al 25% del valore di causa, il giudice di prime cure,

attribuendo un’indennità per ripetibili di fr. 4'000.-, è rimasto nei limiti

della tariffa applicabile. L’argomentazione dell’appellante, secondo cui si

giustifica una riduzione della somma da riconoscere a titolo di ripetibili ai

sensi dell’art. 11 cpv. 5 e 13 cpv. 1 RTar, poiché la presente causa

rappresenta “una costola della causa principale” (inc. richiamato

OR.2015.7), non può essere seguita. Quest’ultima causa, promossa con un’azione

di disconoscimento del debito dalla qui appellante, è infatti stata limitata

alla questione della tempestività dell’allegato introduttivo, sollevata dalla

convenuta con risposta 3 febbraio 2015 (inc. rich. OR.2015.7). Anche a

prescindere da quest’ultimo allegato e da quello di risposta della presente

causa, lo svolgimento della presente vertenza ha pur sempre comportato per il

patrocinatore della convenuta la preparazione del dibattimento di prime arringhe,

delle audizioni dei due testimoni e la partecipazione alle relative udienze,

nonché l’allestimento dell’allegato conclusivo di 17 pagine, il tutto non più

limitato alla sola eccezione della tempestività bensì riferito alla questione

di merito dell’asserita violazione contrattuale da parte della convenuta. Ne

discende che il giudizio del Pretore sul tema risulta del tutto congruo alle

particolarità della lite e merita conferma.

10.

Ne discende che

l’appello dell’attrice deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile,

con conferma del primo giudizio.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore

litigioso di fr.16'875.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il RTar,

decide: 1. L’appello 12 ottobre

2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di conseguenza

la sentenza 11 settembre 2017 della Pretura di Lugano, sezione 1, è confermata.

2. Gli oneri

processuali di fr. 1'500.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 2'000.- per ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).