Mandato fiduciario - legittimazione passiva - diritto di essere sentito

Incarto n.

12.2017.176

Lugano

26 marzo 2019/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Giani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa a procedura semplificata - inc. n. SE.2017.184 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 9 maggio

2017 da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO

1

con cui l'attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 12'960.- oltre

interessi di mora dal 26 settembre 2016 nonché il rigetto in via definitiva

dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano con spese esecutive

di fr. 203.30 e tassa d'incasso di fr. 500.- a carico della controparte;

domanda su cui la

convenuta, preclusa, non si è espressa, e che il Pretore aggiunto con decisione

13 settembre 2017 ha respinto;

appellante l'attrice con

appello 18 ottobre 2017, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi;

mentre la convenuta non ha

presentato la risposta all'appello;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

che con petizione 9 maggio

2017 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. L), ha

convenuto in giudizio AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione

1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 12'960.- oltre interessi di

mora dal 26 settembre 2016 nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione

interposta al PE n. __________ (recte: n. __________) dell'UE di Lugano (doc.

D) con spese esecutive di fr. 203.30 (recte: fr. 103.30) e tassa d'incasso

di fr. 500.- (recte: fr. 64.80, corrispondente allo 0.5% dell'importo

posto in esecuzione) a carico della controparte;

che l'attrice, dopo aver

sostenuto di aver stipulato il 21 novembre 2013 un contratto di mandato

fiduciario con la controparte (doc. G), ha in estrema sintesi preteso l'onorario

di fr. 6'480.- per le prestazioni contrattuali svolte da aprile a settembre

2016 (doc. E) e un compenso pari ad altri fr. 6'480.- per la prematura interruzione

del mandato ad opera della convenuta (doc. F);

che la convenuta non ha

presentato osservazioni nel termine assegnatole e non è comparsa all'udienza di

dibattimento;

che con decisione 13

settembre 2017 il Pretore aggiunto ha respinto la petizione (dispositivo n. 1),

ponendo a carico dell'attrice la tassa di giustizia di fr. 500.- e le spese

della procedura di conciliazione di fr. 100.-, senza attribuzione di ripetibili

alla convenuta (dispositivo n. 2);

che, a suo giudizio, il

contratto di mandato fiduciario era stato stipulato con __________ (doc. G) e

non con la convenuta, alla quale difettava dunque la legittimazione passiva;

che con l'appello 18

ottobre 2017 l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso

di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

che, a suo dire, siccome il

contratto di mandato fiduciario (doc. G) aveva per oggetto la costituzione, la

consulenza aziendale, l'attività di segreteria e la domiciliazione della costituenda

convenuta, era evidente che essa “non avrebbe potuto stipulare un contratto …

con un soggetto giuridico ancora inesistente bensì con il legittimo

proprietario ovvero il beneficiario economico che, nella fattispecie era il

sig. __________”;

che, inoltre, a comprova

del fatto che alla convenuta poteva essere riconosciuta la legittimazione

passiva vi era la “missiva datata 21.12.2013 a firma del primo amministratore

nominato dall'allora proprietario della medesima AO 1 che chiede espressamente

copia del contratto stipulato tra la proprietà e la AP 1 in quanto, vincolando

la società e l'amministratore, lo stesso deve essere tra i documenti societari

a giustificazione delle fatture che emetterà per le prestazioni ivi contenute!”

(doc. N d'appello);

che, in ogni caso, atteso

che le fatture emesse a carico della convenuta non erano mai state contestate

da quest'ultima, “pertanto correttamente chiamata in causa”, a suo dire il

primo giudice non avrebbe potuto decidere sulla questione della legittimazione

passiva “senza che questa difesa potesse argomentare in merito in quanto mai

contestata da controparte che seppur correttamente chiamata non ha mai eccepito

nulla rispetto al debito da fatture prodotte sulla base dell'incarto testé richiamato”;

che la convenuta non ha

presentato la risposta all'appello;

che la legittimazione

delle parti - attiva dell'attore, passiva del convenuto - è una premessa

sostanziale dell'esistenza della pretesa dedotta in giudizio di modo che trattandosi

di una questione di diritto materiale, essa deve essere esaminata d'ufficio dal

giudice in qualsiasi stadio del procedimento, fermo restando che, laddove la

procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice deve tuttavia basare

il proprio esame sui fatti allegati dalle parti ed accertati, senza andare d'ufficio

alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione di una parte

che la controparte ha omesso di allegare (cfr. TF 11 novembre 2008 4A_165/2008

consid. 7.3.1 e 7.3.2, secondo cui l'onere della parte attrice di allegazione e

Fatti

di prova della propria legittimazione attiva - e con ciò della legittimazione

passiva della controparte - sorge pertanto solo con la sua contestazione da

parte del convenuto);

che per la sua natura

formale, la terza e ultima censura d'appello, con cui l'attrice lamenta in

sostanza una violazione del suo diritto di essere sentito ai sensi dell'art. 29

cpv. 2 Cost. – che qualora fosse fondata implicherebbe l'annullamento della decisione

impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - per non

aver potuto “argomentare in merito” a norme e motivi, quelli inerenti la

legittimazione passiva, che nessuno aveva mai sollevato in precedenza e che

ciononostante erano stati posti dal Pretore aggiunto alla base della sua

decisione senza che le parti potessero ragionevolmente prevederlo (cfr. TF 11

novembre 2008 4A_165/2008 consid. 7.1), va trattata preliminarmente (cfr. TF 11

novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6);

che, ciò premesso, nella

fattispecie, nessuno, prima del Pretore aggiunto, si era posto la questione

della legittimazione passiva della convenuta, l'attrice, dandola per scontata,

si era in effetti limitata a sostenere di aver a suo tempo stipulato con la

controparte il contratto di mandato fiduciario di cui al doc. G, mentre la

convenuta, preclusa, non si era assolutamente espressa sul buon fondamento

della petizione;

che pertanto ciò

costituisce un aspetto mai evocato in precedenza e ciononostante posto alla

base della decisione impugnata;

che d'altra parte in

assenza di obiezioni in merito alla legittimazione passiva da parte della

convenuta nemmeno si può rimproverare all'attrice di non aver espressamente

allegato e soprattutto provveduto a dimostrare la legittimazione passiva della

convenuta (che parrebbe invero essere smentita dal tenore del doc. G), né si

può ritenere che essa poteva e doveva ragionevolmente prevedere che tale

questione sarebbe stata trattata dal Pretore aggiunto;

che in tali circostanze,

sollevando d'ufficio la questione della legittimazione passiva sulla base del tenore

- apparentemente opposto alla tesi dell'attrice - del doc. G, il Pretore

aggiunto doveva dunque essere consapevole, da un lato, che fondava la propria

decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, e, dall'altro, che l'attrice

poteva legittimamente supporre che il motivo della carente legittimazione

passiva non sarebbe stato sollevato;

che in una simile

eventualità, prima di emanare il giudizio impugnato, il primo giudice avrebbe

dovuto avvisare le parti e concedere loro il diritto di essere sentite sulla

questione giuridica della legittimazione passiva e sui fatti sui quali essa poteva

fondarsi, dando loro in particolare la possibilità di assumere le eventuali prove

atte a confermarla o a smentirla;

che in presenza di una violazione

del diritto di essere sentito dell'attrice la decisione impugnata va annullata con

conseguente rinvio degli atti al primo giudice affinché conceda alle parti la possibilità

di esprimersi sul tema e emanazione di un nuovo giudizio di merito, senza che

sia necessario esaminare le altre censure d'appello, volte a dimostrare già in

questa sede l'effettiva esistenza della legittimazione passiva della convenuta;

che a titolo abbondanziale

ci si potrebbe anche chiedere se l'annullamento della decisione impugnata possa

entrare in linea di conto anche per la violazione da parte del Pretore aggiunto

dell'art. 153 cpv. 2 CPC;

che in effetti – per

Considerandi

almeno una parte della dottrina – tale disposizione nonostante il suo tenore

letterale, impone al giudice - e non solo gli permette - di raccogliere d'ufficio

delle prove qualora sussistano notevoli dubbi circa un fatto non controverso,

ciò che era per l'appunto il caso in concreto ove appena si pensi che il convenuto

era rimasto precluso mentre la versione dei fatti dell'attore era apparentemente

contraddetta dai documenti da lui stesso prodotti in causa (cfr. Leu, in: Brunner/Gasser/ Schwander, ZPO

Kommentar, 2ª ed., n. 27 e 29 ad art. 153);

che, tuttavia, alla luce

di quanto si è detto sopra, la questione può rimanere irrisolta;

che le spese processuali

della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di

fr. 12'960.-, dovrebbero di principio seguire la reciproca soccombenza (art.

106.

cpv. 2 CPC), l'appellante non ottenendo ragione nel merito;

che, tuttavia, la convenuta,

preclusa, non ha contribuito all'emanazione della decisione impugnata né ha

preso posizione sull'appello sicché non può considerarsi soccombente (DTF 139

III 38 consid. 5 in fine);

che si giustifica pertanto

di rinunciare a prelevare la quota di spese a carico dell'appellante e quindi

di riscuotere oneri processuali (art. 107 cpv. 2 CPC);

che non si assegnano

ripetibili, non potendo queste essere addebitate allo Stato del Cantone Ticino

(II CCA sentenza inc. 12.2016.55 del 19 maggio 2017

consid. 4).

Per

questi motivi,

richiamati

gli art. 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide: 1. L'appello 18 ottobre 2017 di AP 1 è parzialmente accolto nel senso che la

decisione impugnata è annullata e gli atti sono ritornati al Pretore aggiunto per

la continuazione della causa nel senso dei considerandi.

2.

Non si riscuotono spese

processuali, né si assegnano ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza cantonale

unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che

pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse

possono causare un pregiudizio irreparabile o se l'accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).