12.2017.200

Contratto di lavoro, protezione della personalità del lavoratore, diritto alla critica e divieto di valutazioni inutilmente svilenti, parità di trattamento fra i dipendenti, disdetta abusiva, bonus, v

21 maggio 2019Italiano36 min

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Fatti

Con contratto di lavoro 20 giugno 2006 (doc. B), AP 1 è stato

assunto da AO 1 dal 1. settembre 2006. Dal mese di dicembre 2010 è stato

assegnato al team di consulenti che si occupa di avvocati, fiduciari e notai (__________),

occupandosi di consulenza e gestione dei rischi derivanti dai flussi delle

relazioni di cui ai formulari R e A degli avvocati e notai. Il team era

composto pure dal collega S__________ e da due assistenti, oltre al

responsabile del team, ovvero I__________ fino al 31 marzo 2013, e F__________ dal

1. luglio 2013. Il superiore gerarchico del gruppo era invece G__________.

All’interno della banca, i dipendenti erano valutati annualmente

mediante un sistema denominato “__________”, che prevedeva l’allestimento di

rapporti di valutazione annuali (cosiddetti “__________”), fondati su

indicatori quantitativi e qualitativi in base agli obiettivi fissati a inizio

anno specificamente per ciascun dipendente. Concretamente, gli obiettivi erano

divisi nelle seguenti cinque categorie, aventi diverso grado d’incidenza:

obiettivi finanziari (“__________”), relativi alla clientela (“__________”), al

team (“__________”), all’attività e competenza professionali (“__________”) e

alla gestione dei rischi (“__________”).

Con il __________, F__________

ha valutato negativamente la prestazione annuale di AP 1, attribuendogli la

dicitura “UP”, ovvero “Under Performance” (doc. J). Detto

risultato, contestato dal dipendente, è stato discusso fra quest’ultimo, F__________

e G__________ in occasione di un colloquio avvenuto il 27 gennaio 2014. Dal

giorno successivo, AP 1 non si è più presentato al lavoro a causa di malattia.

Il 10 marzo 2014 AP 1 ha inoltrato alla Pretura del Distretto di

Lugano, Sezione 1, un’istanza di assunzione prove in via cautelare per ottenere

tutta la documentazione relativa al __________ 2013, successivamente

respinta in quanto priva di oggetto (doc. U) e un’istanza di provvedimenti

cautelari con cui ha chiesto di fare ordine a AO 1 di ricollocarlo in un altro settore

della banca in modo da non avere più contatti diretti con F__________ e G__________

e di vietare a AO 1 di ledere la sua personalità (inc. CA.2014.90/91/94).

Con raccomandata 28 luglio 2014 AO 1 ha comunicato a AP 1 la

disdetta del contratto di lavoro per il 31 ottobre 2014 a causa delle sue prestazioni

insoddisfacenti e della rottura del rapporto di fiducia (doc. V), ciò che ha

comportato lo stralcio della procedura cautelare in quanto divenuta priva di

oggetto (doc. Z). La disdetta è stata contestata dal dipendente con raccomandata

16 ottobre 2014 (doc. X).

Previo ottenimento dell’autorizzazione ad agire, con petizione 27

marzo 2015 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo l’accertamento della

violazione della sua personalità e la conseguente condanna della convenuta al

pagamento di fr. 5'000.- per torto morale e di fr. 2'500.- quale risarcimento

danni, l’accertamento dell’abusività della disdetta 28 luglio 2014 e la

condanna della convenuta al pagamento di fr. 62'116.50 quale relativa indennità,

di fr. 6'093.30 per vacanze non godute, di fr. 1'200.- per assegni familiari, di

fr. 124'233.- quale risarcimento per non aver potuto usufruire del programma __________,

e di fr. 13'000.- quale bonus 2013, chiedendo infine di fare ordine alla

convenuta di modificare la valutazione __________ (da UP a GP), di rilasciargli

un certificato di lavoro completo conforme alle sue prestazioni lavorative e di

non ledere la sua reputazione.

Con risposta 1. giugno 2015 la convenuta si è opposta alla

petizione, chiedendone l’integrale reiezione. Con replica 1. settembre 2015 e

duplica 27 ottobre 2015 le parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche

posizioni. Esperita l’istruttoria e raccolte le conclusioni scritte delle

parti, con le quali tra l’altro l’attore ha rinunciato alla pretesa di modifica

del __________ e di divieto per la convenuta di ledere la sua reputazione, con

decisione 9 novembre 2017 il Pretore aggiunto ha respinto integralmente la

petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 9'300.-

a carico dell’attore, condannandolo altresì a versare alla controparte

fr. 17'000.- per ripetibili.

Con appello 13 dicembre 2017, avversato dalla convenuta con risposta

9 febbraio 2018, l’attore è insorto contro tale giudizio, chiedendone la

parziale riforma nel senso di accogliere la petizione ad eccezione della

pretesa relativa agli assegni familiari. Delle argomentazioni delle parti si

dirà, per quanto rilevanti, nei considerandi di diritto.

E considerato

Considerandi

1.

Giusta l’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili con appello le

decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie

patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta

nella decisione sia di almeno

fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione

finale in una controversia dal valore superiore ai

fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il

termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, la decisione 9 novembre

2017.

è stata notificata all’appellante il 13 novembre 2017, per cui l’appello

13.

dicembre 2017 è tempestivo, come lo è la risposta all’appello 9 febbraio

2018.

Si può quindi procedere all’esame del gravame.

2.

Con l’appello possono essere censurati l’errata applicazione del diritto

e l’errato accertamento dei fatti (art. 310 CPC). L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue

argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le

motivazioni del Pretore (DTF 4A_252/2012 del 27 settembre 2012, consid. 9.2.1).

3.

Con l’appello, AP 1 critica il primo giudice per avere omesso di

considerare dei fatti già elencati nelle conclusioni rispettivamente alcune

risultanze istruttorie.

È tuttavia opportuno

ribadire che le parti devono di principio addurre i fatti rilevanti e offrire i

pertinenti mezzi di prova già negli allegati introduttivi, con le riserve di

cui all’art. 229 CPC. Di conseguenza, fatti o censure contenuti per la prima

volta nelle conclusioni scritte sono tardivi e inammissibili. Peraltro,

ammettere tali allegazioni allo stadio delle conclusioni avrebbe, quale

conseguenza, quella di limitare in maniera importante il diritto di essere

sentito della controparte, in particolare per quanto attiene alla possibilità

di addurre eventuali nuovi elementi di prova a sostegno del contrario (IICCA

del 2 ottobre 2017, inc. 12.2016.96, consid. 5.1.1; IICCA del 28 novembre 2018,

inc. 12.2017.61, consid. 6). Queste allegazioni non possono quindi essere

considerate, né ciò comporta una violazione del diritto di essere sentito dell’appellante

(che peraltro non solleva tale censura). Quanto alla considerazione e alla

valutazione del materiale probatorio agli atti, la questione attiene al merito

e sarà esaminata di seguito.

4.

L’appellante critica il Pretore aggiunto per non aver ammesso una

violazione della sua personalità da parte della datrice di lavoro, e meglio

tramite la sorveglianza della sua attività lavorativa, la valutazione annuale

negativa e l’annesso colloquio, e il mancato intervento per rimediare al

disagio da lui manifestato, ribadendo le sue pretese per risarcimento danni e

riparazione del torto morale.

4.1

base all’art. 328 CO il datore di lavoro deve rispettare e proteggere la

personalità del lavoratore e avere il dovuto riguardo per la sua salute. Il

datore di lavoro che non ossequia detto obbligo di protezione commette una

violazione contrattuale ed è pertanto responsabile del danno causato. I

combinati art. 97 CO e 8 CC pongono a carico del lavoratore l’onere di provare

la violazione di un obbligo contrattuale da parte del datore di lavoro, il

danno e il relativo nesso di causalità (Rehbinder/Stöckli

in: Berner Kommentar, ed. 2010, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330b

OR, n. 22 ad art. 328 CO), mentre incombe al datore di lavoro dimostrare

l’inesistenza di una sua colpa, che può anche risultare da un comportamento

colpevole di un suo dipendente ai sensi dell’art. 101 CO. In caso di importanti

lesioni della personalità può anche sorgere un obbligo al pagamento di una

somma a titolo di riparazione del torto morale ex art. 49 CO, laddove è

necessario che la situazione sia oggettivamente di una certa gravità (DTF 130

III 699, consid. 5.1; DTF 4A_123/2007 del 31 agosto 2007, consid. 7.1; IICCA

del 28 luglio 2009, inc. 12.2008.39, consid. 3) e che la lesione non sia già

riparata in altro modo, ad esempio tramite l’indennità per licenziamento

abusivo prevista dall'art. 336a CO (Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7.

ed. 2012, n. 19 ad art. 328 CO e n. 8 ad art. 336a CO; IICCA del 24 novembre

2006, inc. 12.2005.160, consid. 2.1; IICCA del 2 maggio 2008, inc. 12.2007.166,

consid. 10).

4.2

L’appellante

contesta innanzitutto la sorveglianza della sua attività lavorativa da parte

del suo diretto superiore F__________. Osservato tuttavia che tale

argomentazione è stata respinta dal primo giudice in quanto costituente un fatto

nuovo addotto irritualmente solo in sede di conclusioni, l’appellante, non

confrontandosi con questo accertamento e non spiegando puntualmente e

concretamente dove avrebbe allegato questo fatto o poiché lo stesso sarebbe da considerare

ammissibile ai sensi dell’art. 229 CPC, non oppone una critica circostanziata

al giudizio pretorile, per cui la censura è irricevibile (art. 310 e 311 CPC),

ritenuto in ogni caso che un generico e globale richiamo, negli allegati

introduttivi, dei separati incarti cautelari, non soddisfa l’onere di motivazione

a lui incombente.

4.3

L’appellante

sostiene pure, contrariamente a quanto accertato dal Pretore aggiunto, che la

sua personalità è stata violata con la valutazione errata e svilente espressa

dalla datrice di lavoro con il __________ 2013 e il relativo colloquio

27.

gennaio 2014, valutazione effettuata arbitrariamente, con eccessiva

discrezionalità e in assenza di un debito confronto con le prestazioni dei

colleghi, per cui vi sarebbe stata pure un’illecita disparità di trattamento.

4.3.1

beni protetti dall’art. 328 CO comprendono l’onore e la reputazione personali e

professionali, come pure la considerazione, la stima e la posizione di cui gode

un dipendente all’interno dell’azienda, per cui il datore di lavoro deve in

particolare evitare azioni che lo discreditino inutilmente (Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n.

7.

ad art. 328 CO). Non solo il datore di lavoro non può insultare o offendere

il dipendente, o esporlo pubblicamente con accuse non comprovate o calunnie;

egli deve esercitare riguardo ed evitare giudizi inutilmente svilenti, in

particolare diffondendoli senza motivo fra colleghi o superiori (Portmann/Rudolph in: Honsell/Vogt/Wiegand [ed.], Basler

Kommentar OR I, 6 ed. 2015, n. 24 seg. ad art. 328 CO; Staehelin, in: Gauch/Schmid

[ed.], Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, art. 319-330a OR, 4a ed. 2006, n.

7.

ad art. 328 CO). Al datore di lavoro è comunque concessa la facoltà di

criticare il lavoro e il comportamento del dipendente, esprimere opinioni o

muovergli dei rimproveri, purché tali critiche non trascendano nell'ingiuria o

nella vessazione (IICCA del 24 novembre 2006, inc. 12.2005.160, consid. 3.1; DTF

4A_28/2009 del 26 marzo 2009, consid. 3.2 seg.; DTF 4A_123/2007 del 31 agosto

2007, consid. 7.1; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 8 ad art. 328 CO e n. 4 ad art. 336 CO).

4.3.2

Il datore

di lavoro deve pure tenere conto del principio della parità di trattamento tra

impiegati. Una disparità di trattamento priva di giustificazioni è di regola illecita,

riservata tuttavia la libertà contrattuale delle parti (DTF 129 III 276,

consid. 3; DTF 129 III 276, consid. 3.1; Portmann/Rudolph,

op. cit., n. 29 seg. ad art. 328 CO). Determinanti sono le circostanze del caso

concreto, fra cui le particolarità del posto di lavoro e il comportamento che

ci si può attendere da un datore di lavoro razionale e corretto, laddove il

Tribunale federale, in relazione a prestazioni volontarie del datore di lavoro,

ha ritenuto con un certo riserbo che una decisione arbitraria rispettivamente

iniqua o faziosa del medesimo costituisce una lesione della personalità del

dipendente soltanto se con essa manifesta uno spregio o uno svilimento della

sua personalità, e meglio un’arbitraria discriminazione di un dipendente o di

un piccolo gruppo di essi (DTF 129 III 276, consid. 3.1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n.

12.

ad art. 328 CO).

4.3.3

Nella

fattispecie, il primo giudice ha accertato che nulla agli atti permette di

ritenere che la valutazione negativa e il relativo colloquio siano stati inutilmente

svilenti e lesivi della personalità, e che la datrice di lavoro era legittimata

a esprimere un’opinione sulle prestazioni lavorative del dipendente.

L’appellante, affermando unicamente e genericamente che le valutazioni della

convenuta erano eccessivamente negative, sminuenti e lesive della sua dignità

professionale, della morale e della salute psichica, si limita a contrapporvi

una propria tesi e una propria lettura dei fatti, non formulando una critica

puntuale e sostanziata al giudizio pretorile (art. 310 e 311 CPC). Si osserva

in ogni caso che l’attore non ha dimostrato un atteggiamento ingiurioso e

vessatorio nei suoi confronti, o che le critiche siano state propagandate verso

l'esterno, segnatamente ai colleghi di lavoro.

4.3.4

L’appellante

critica il primo giudice pure per aver ritenuto legittimo che la valutazione

sia stata espressa senza operare un confronto con i colleghi di lavoro,

possibile sia con S__________, sia con B__________ (avendo in passato ella

svolto all’interno del team uno degli incarichi dell’attore, ovvero la gestione

dei rischi relativi ai formulari R e A). A suo dire, detto confronto era usuale

e previsto nella policy di valutazione della banca, avendo pure S__________

nella sua deposizione riferito che ogni settimana venivano redatte tabelle con

i risultati di tutti i dipendenti. L’applicazione di un diverso metodo di

valutazione nei suoi confronti avrebbe conseguentemente causato un’illecita

disparità di trattamento. Inoltre, un confronto con St__________ sarebbe stato

imprescindibile, siccome quest’ultimo avrebbe conseguito risultati peggiori dei

suoi, pur risultando impropriamente migliore secondo il __________ 2013.

4.3.5

concreto, l’appellante non spiega puntualmente quali passaggi della

documentazione agli atti dimostrerebbero l’obbligo di effettuare un confronto,

se non riferendosi genericamente ai doc. H e L. Comunque sia, il doc. H non

sembra contenere regole inderogabili a tal riguardo, bensì piuttosto

suggerimenti generali, non essendo dunque risolutivo e addirittura stabilendo,

a p. 5: “…Nessun obbligo di definire peer group – I responsabili di linea e

le unità di business possono definire peer group laddove siano disponibili

gruppi di raffronto naturali per valutare la performance del singolo

collaboratore rispetto a quella di colleghi paragonabili”. Il doc. L invece

si limita a elencare i risultati ottenuti dai vari dipendenti. I__________

(cfr. doc. W) ha solo affermato genericamente che, durante la sua attività

presso la banca, l’operato dei vari consulenti veniva confrontato, mentre il

doc. HH, opinione __________ (__________), si riferisce in termini molto

generici a un metodo di raffronto dei dipendenti della banca all’interno di

gruppi omogenei, peraltro criticandolo fermamente. S__________ ha d’altronde spiegato

che la pubblicazione dei risultati di ciascun dipendente aveva lo scopo di

valutare l’andamento complessivo del team, di non essere stato valutato secondo

la logica del raffronto, bensì a dipendenza del raggiungimento dei propri

obiettivi, e di avere una volta lui personalmente, in assenza del superiore

diretto, valutato l’attore senza effettuare alcun raffronto (verbale del 23

giugno 2014 di cui al richiamato inc. CA.2014.90 della Pretura del Distretto di

Lugano, Sezione 1, p. 2-3). Il primo giudice ha inoltre già accertato che, essendo

quest’ultimo l’unico collega dell’attore, prescindere dal metodo del confronto

era una scelta giustificata, accertamento che l’appellante non può sovvertire

limitandosi a contrapporvi una propria opinione, ritenuto abbondanzialmente che

nemmeno il riferimento a B__________ convince. Negli allegati introduttivi egli

non aveva comunque preteso un confronto con la medesima, ciò che costituisce pertanto

un inammissibile fatto nuovo (art. 317 CPC). Neppure è convincente che l’attore

possa pretendere un confronto fra prestazioni non avvenute nel medesimo

periodo, o fra persone aventi degli incarichi solo parzialmente analoghi. In

sintesi, non vi sono agli atti elementi per ritenere che il confronto fra

dipendenti fosse previsto senza eccezione alcuna per ogni dipendente della

banca, o che la scelta di prescindere da un confronto fosse arbitraria, creando

un’illecita disparità di trattamento fra il team __________ e altri

settori della banca, ciò che il dipendente avrebbe dovuto dimostrare in

ossequio al suo onere probatorio. Il relativo accertamento pretorile merita

dunque conferma.

4.3.6

L’appellante

nemmeno dimostra un’illecita disparità di trattamento con S__________: sostiene

di aver fatto meglio del collega, ma si limita a un raffronto di dati parziali,

senza indicare il calcolo effettuato e senza tenere conto della valutazione

globale di tutti i rilevanti indicatori e del relativo grado di incidenza (cfr.

p. 9 appello). Egli non dimostra dunque che i calcoli relativi alla valutazione

di S__________ siano errati, oppure che egli abbia beneficiato di differenti

criteri di valutazione.

4.3.7

Secondo

l’appellante, il Pretore avrebbe pure erroneamente ammesso la possibilità per

la datrice di lavoro di applicare un eccessivo margine discrezionale

nell’effettuare la valutazione, osservando che la sua interpretazione dei

risultati quantitativi era ingiustificata e riferendosi nello specifico agli

obiettivi finanziari, determinati in base alle cifre di cui al “__________”

(doc. 4 e 5, cfr. anche consid. B). Egli in particolare contesta che il dato

numerico da lui ottenuto alla voce “__________” (NNCA) sia stato interpretato

mediante esclusione ingiustificata dal medesimo dei conti clienti di studi legali

e notarili (formulari R).

4.3.8

Nella

fattispecie, il Pretore aggiunto si è limitato a osservare che il superiore

dell’attore era dotato di un certo potere discrezionale nel valutare la sua prestazione

globale (p. 3 dell’impugnato giudizio). Detto accertamento è condivisibile già

solo se si considera che il datore di lavoro ha la facoltà di valutare

periodicamente i propri dipendenti scegliendo i relativi criteri e concordando

con essi gli obiettivi da raggiungere. Determinante è dunque se il datore di

lavoro si attenga a tali criteri o se ne discosti arbitrariamente in relazione

ad alcuni dipendenti. Che i risultati puramente numerici possano essere

interpretati è del resto ragionevole qualora essi non dipendano dalle

prestazioni del dipendente oppure siano significativi soltanto se posti in

relazione al contesto globale (come il periodo in esame, la situazione

finanziaria o il tipo di clientela assegnata). In concreto, che nella

valutazione rientrasse un certo margine d’interpretazione è chiaro se già solo

si osserva il doc. H, il quale chiarisce come la valutazione dei dipendenti per

l’anno 2013 sarebbe stata maggiormente concentrata sul modo in cui un risultato

è stato raggiunto, piuttosto che sul risultato in quanto tale, ciò che emerge

pure dai doc. 8 e 14.

4.3.9

Pretore aggiunto ha accertato che la scelta del superiore di non considerare,

nella valutazione, il dato statistico relativo all’aumento di valore del

portafoglio clienti a dicembre (valore “NNCA” di cui agli obiettivi finanziari,

ammontante a + 588%, cfr. doc. 4, p. 3) era giustificata, poiché il valore era

influenzato dalle fluttuazioni dei conti-clienti di avvocati e notai, che sono

indipendenti dall’attività di un consulente e tendono ad avere dei picchi verso

fine anno, circostanza nemmeno contestata dall’appellante, che sostiene

piuttosto che l’esclusione di tale dato non è stata debitamente comunicata. A

torto. Come già osservato dal primo giudice, con l’arrivo del nuovo superiore a

luglio 2013, la nuova impostazione del team, la concezione strategica del

lavoro e l’esclusione dei formulari R dalla valutazione sono state comunicate

ai dipendenti tramite colloqui ed e-mail (doc. 9, teste F__________,

deposizione del 14 giugno 2016, p. 5-6 e deposizione del 7 luglio 2014 di cui

all’inc. CA.2014.90, p. 7; teste G__________, deposizione del 7 luglio 2014 di

cui all’inc. CA.2014.90, p. 2 e 4; teste S__________, deposizione del 23 giugno

2014.

di cui all’inc. CA.2014.90, p. 3-4). Tale scelta non è dunque stata

illecita o arbitraria, né peraltro l’appellante sostiene che la nuova

impostazione è stata applicata in modo ineguale fra i dipendenti, per cui la

relativa censura dev’essere respinta.

4.4

L’appellante

osserva che il suo __________ 2013 non è corretto e che il primo giudice

non ha debitamente considerato la sua prestazione complessiva, assimilabile a

una valutazione da “good performer (GP)” (appello, p. 6). Avendo il Pretore

aggiunto tuttavia accertato che le spiegazioni della convenuta in sede di

risposta sul metodo di calcolo utilizzato non sono state contestate dall’attore

in replica, e non essendo detto accertamento criticato con l’appello, ciò

basterebbe per respingere la censura (art. 310 e 311 CPC). Aggiungasi che il

generico rinvio, privo di riferimenti concreti, a calcoli o allegazioni

contenuti negli allegati di prima sede e non risultanti dalla decisione

pretorile, non costituisce una sufficiente motivazione. La

procedura d’appello è infatti un procedimento indipendente (DTF 142 III 413,

consid. 2.2.1) e non la semplice prosecuzione di quello innanzi al Pretore, per

cui le allegazioni delle parti e le risultanze istruttorie che non risultano

già dalla decisione impugnata, per poter essere se del caso considerate in

seconda sede, devono esservi riproposte dalle parti. In assenza di tali

elementi, un giudizio da parte di questa Camera non è possibile (IICCA del 10

ottobre 2018, inc. 12.2017.86, consid. 6; DTF 142 III 413, consid. 2.2.4).

4.4.1

Comunque

sia, le contestazioni dell’appellante relative agli obiettivi finanziari non

possono rimettere in discussione il giudizio pretorile. Dell’indicatore “NNCA”

e dell’esclusione dei formulari R, che comporta dunque un risultato nettamente

inferiore a quanto riportato nel doc. 4 (p. 3, + 588%) si è già detto (v.

sopra, consid. 4.3.9). Il risultato relativo all’indicatore “__________” (-23%)

non è validamente criticato, poiché l’appellante non contesta tale dato né il

relativo obiettivo annuale. Per il resto, l’appellante non censura gli

ulteriori indicatori finanziari e la loro influenza nel calcolo complessivo. Il

riferimento alle voci “__________” e “__________” (ove il dipendente avrebbe

raggiunto risultati positivi, cfr. doc. L, 4 e 5) non è sufficiente, siccome l’appellante

non spiega se e in che misura i relativi risultati influivano nel calcolo

complessivo, se essi sono stati o meno considerati e, in quest’ultima evenienza,

quale sarebbe stato il risultato corretto in base al punteggio raggiunto per

ciascun pertinente indicatore.

4.4.2

Insufficiente

è pure la contestazione relativa ai “__________”. Il Pretore aggiunto ha difatti

accertato che il risultato negativo era dovuto alle insufficienti visite ai

clienti nonostante il suo superiore avesse chiesto di intensificare gli sforzi

in tal senso e imposto un numero minimo di visite settimanali (p. 3-4 decisione).

L’appellante, osservando che la qualità del servizio dovrebbe essere più

importante del numero delle visite, si limita a contrapporvi una propria

opinione personale (peraltro mai espressa negli allegati introduttivi e dunque

inammissibile ex art. 317 CPC), per cui la censura è irricevibile (art. 310 e

311.

CPC).

4.4.3

Parimenti

insufficiente, poiché troppo generica, risulta la censura relativa al mancato

raggiungimento dei “__________” laddove il primo giudice ha accertato l’assenza

di sostegno a colleghi in caso di malattie o assenze. L’appellante si riferisce

infatti alle valutazioni di cui al doc. M e alla deposizione di I__________, nelle

quali egli viene giudicato molto disponibile e un ottimo “team-player”, ma

ciò non è riferito puntualmente al periodo di valutazione (anno 2013) né

attesta che egli in tale periodo si sia effettivamente prestato a sostituire

colleghi assenti.

4.4.4

L’appellante

chiede poi in generale che sia dato maggiore peso al doc. M e alla deposizione di

I__________, (dai quali risultano apprezzamenti positivi sul suo lavoro),

rispettivamente ai riconoscimenti da lui ottenuti in passato. Vi è tuttavia da

considerare che queste risultanze, oltre a non riguardare, perlomeno non

interamente, il periodo in esame, nemmeno sono concretamente riferite al sistema

di valutazione utilizzato, bensì piuttosto in modo generale al suo

atteggiamento e alle sue competenze, per cui non sono atte a rimettere in

discussione il __________ 2013, ricordato che pure il __________ 2012

attestava risultati problematici (“Needs improvement”, ovvero il secondo

peggior risultato, cfr. doc. 6). Nemmeno l’argomentazione secondo cui F__________,

non conoscendo bene l’attore, non era in grado di valutarlo compiutamente, può

sovvertire il giudizio pretorile, trattandosi di una semplice opinione

soggettiva, osservato pure che incombeva proprio al suo superiore di valutarlo,

e che egli lo ha fatto in base al raggiungimento degli obiettivi prefissati.

4.4.5

consegue che le considerazioni pretorili relative alla correttezza del __________

2013.

non sono state validamente criticate e meritano conferma.

4.5

L’appellante critica il primo giudice pure per non avere accertato che

la banca ha violato l’obbligo di diligenza e protezione nei suoi confronti, omettendo

di adottare misure atte a risolvere il suo disagio e impedire ulteriori lesioni.

4.5.1

Il datore di lavoro non solo deve rispettare la personalità del

lavoratore, ma deve anche proteggerla, intraprendendo misure adeguate se essa è

messa in pericolo da superiori o membri del personale, in particolare

adoperandosi per risolvere conflitti fra collaboratori, impedendo il mobbing,

allontanando gli autori della lesione o ricollocando la vittima in un altro

settore (Rehbinder/Stöckli, op.

cit., n. 12 ad art. 328 CO; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 7-8 ad art. 328 CO e n. 4 ad art. 336 CO; Portmann/Rudolph,

op. cit., n. 7 ad art. 328 CO; DTF 132 III 115, consid. 5.1;

DTF 4C_253/2001, consid. 2c).

4.5.2

Nell’impugnata decisione, il primo giudice ha osservato che il

dipendente, prima del noto colloquio 27 gennaio 2014, non aveva manifestato

alcun disagio e che successivamente, non essendosi egli più presentato sul

posto di lavoro, non vi era alcuna misura che la banca avrebbe potuto

intraprendere a suo favore (p. 5). Concretamente, l’appellante sostiene invece

che la datrice di lavoro avrebbe omesso di intervenire per riappacificare le parti

coinvolte e permettere l’analisi della sua valutazione annuale, malgrado egli

con scritti 6 febbraio 2014 e 14 febbraio 2014 (doc. O e P) avesse manifestato

il suo disagio, chiesto l’accesso alla relativa documentazione (__________

di dicembre 2013 relativo anche ad altri dipendenti), un incontro

e l’apertura di un processo di verifica nei confronti di F__________ e G__________,

ciò che costituirebbe una violazione dell’obbligo di diligenza della banca,

così come peraltro previsto nelle sentenze DTF 126 III 395 e 4C_253/2001.

Sostiene pure che F__________ l’ha contattato più volte malgrado si trovasse in

malattia e avesse già conferito a un legale l’incarico di rappresentarlo, ciò

che avrebbe rappresentato una persecuzione amministrativa e avrebbe compromesso

il suo percorso di guarigione.

4.5.3

In primo luogo, le decisioni citate dall’appellante riguardano

fattispecie ben diverse da quella qui in esame, e meglio controversie relative

a molestie sessuali rispettivamente al licenziamento di un dipendente a causa

di una situazione conflittuale in cui era coinvolto all’interno dell’azienda

senza avere prima tentato di appianare il conflitto. In secondo luogo, con lo

scritto doc. O il dipendente chiedeva genericamente di riparare il “torto

cagionato con la valutazione errata” e di intraprendere misure “nei

confronti dei diretti interessati” per impedire che la sua personalità venisse

ancora lesa, ma essendo egli già assente per malattia e non risultando il __________

2013.

abusivo, non si vede quali misure avrebbe dovuto intraprendere la

banca. Con e-mail 14 febbraio 2014 (doc. Q), F__________ si è effettivamente

rivolto direttamente all’attore, ma unicamente per proporgli un nuovo colloquio

alla presenza di rappresentanti delle risorse umane, osservando di aver invano

provato a contattarlo nelle precedenti settimane in relazione al suo periodo di

assenza dal lavoro. Considerato che una tale improvvisa e prolungata assenza

può generare delle necessità in relazione all’organizzazione lavorativa e alle

pendenze con la clientela della banca, ciò non appare per nulla sorprendente.

Successivamente, dopo che con scritto 14 febbraio 2014 (doc. P) il dipendente

intimava alla banca di comunicare esclusivamente con la propria patrocinatrice,

nulla agli atti dimostra che la convenuta non abbia rispettato tale volontà.

Nelle successive comunicazioni le parti hanno raggiunto una posizione di stallo,

nella misura in cui la patrocinatrice del dipendente esigeva, prima

dell’organizzazione del colloquio, l’accesso alla documentazione richiesta, che

la banca si rifiutava di fornire poiché contenente dati interni e informazioni

sensibili di altri dipendenti (doc. P, R). In considerazione di queste

circostanze, non è dunque ravvisabile alcun atteggiamento persecutorio o

abusivo della banca o un’illecita omissione di misure effettivamente necessarie

per la protezione del dipendente, ritenuto che il semplice rifiuto di fornire

della documentazione o di accordarsi in via bonale non può nella fattispecie

costituire una violazione della sua personalità.

4.6

Per tutti questi motivi, gli accertamenti pretorili che

attestano l’assenza di lesioni della personalità del dipendente e la

correttezza del __________ 2013 e respingono le pretese attoree di

risarcimento danni e riparazione del torto morale devono essere confermati.

5.

Quanto alla richiesta di versamento di un’indennità per licenziamento

abusivo (art. 336 cpv. 1 e 336a CO), il Pretore aggiunto ha accertato una

carente allegazione (cfr. impugnata decisione, p. 5-6) sia per quanto riguarda

le pretese già avanzate e che avrebbero causato la disdetta (art. 336 cpv. 1

lett. d CO), sia per le pretese future che il datore di lavoro avrebbe voluto

vanificare (art. 336 cpv. 1 lett. c CO), per assenza delle pertinenti

allegazioni negli allegati introduttivi. A tal proposito l’appellante osserva che

l’art. 336 CO facilita la prova al lavoratore e di avere illustrato le pretese che

avrebbero causato la rappresaglia della convenuta, ovvero quelle relative alla

violazione della sua personalità, già nelle sue conclusioni scritte, mentre le

pretese che il datore di lavoro avrebbe voluto vanificare sarebbero quelle

derivanti dal piano sociale “__________”. Ciò non adempie l’onere di

motivazione a lui incombente, ricordato che una facilitazione dell’onere

probatorio non esime dall’onere di allegazione e che quanto affermato solo in

sede di conclusioni è tardivo e dunque inammissibile (cfr. consid. 3). Va pure

detto che l’appellante a tratti si contraddice, affermando dapprima di essere

stato licenziato quale ritorsione per le pretese da lui avanzate, e in seguito

che il suo licenziamento era già ventilato da tempo, rispettivamente asserendo

nella petizione che il suo licenziamento era già intuibile in occasione del

colloquio.

5.1

Il Pretore aggiunto ha anche osservato che le prove raccolte

indicano le insufficienti prestazioni lavorative del dipendente, già peggiorate

nel 2012, come unica plausibile causa della disdetta, e che al contrario il

dipendente non ha dimostrato, malgrado l’onere della prova a lui incombente,

che il licenziamento sia stato dato per ragioni intrinseche alla sua personalità

(e meglio perché era il più giovane e non di nazionalità svizzera), siccome

quanto dichiarato da I__________ nel doc. W non è stato in seguito da lei

confermato ed è stato smentito da G__________.

5.2

L’appellante contesta questo accertamento, ribadendo la forza

probatoria della dichiarazione di cui al doc. W di I__________ e confermata

nella sua deposizione, che dovrebbe prevalere su quelle di F__________ e G__________,

coinvolti personalmente e dunque interessati all’esito della vicenda. Ora, è

innegabile che I__________ abbia affermato che le “fu suggerito di

licenziare AP 1 in quanto il più giovane e non svizzero” (doc. W). È anche

vero che nella successiva deposizione del 14 giugno 2016, la medesima ha

ridimensionato la sua affermazione riducendola a un’“impressione”,

rifiutandosi di fornire i nomi delle persone che avrebbero espresso tale

suggerimento (p. 2-3), per cui la decisione pretorile di non ammettere tale

argomento, in considerazione non solo della ferma smentita di G__________, ma

pure di tutte le risultanze agli atti in favore di un licenziamento per

insufficienti prestazioni lavorative, è condivisibile e può essere confermata. Lo

stesso appellante osserva del resto che “una valutazione di under performer

fa iniziare un processo di licenziamento” (appello, p. 14). In effetti, l’istruttoria

ha appurato che una valutazione negativa poteva condurre al licenziamento se il

dipendente non mostrava nel seguito una reazione positiva. In concreto, dagli

atti risulta la repentina assenza del dipendente dal posto di lavoro dal giorno

successivo al colloquio, e che la banca ha in seguito avuto difficoltà a

contattarlo, rispettivamente ha lamentato la carenza di informazioni relative

al suo periodo di assenza e le derivanti problematiche nel gestire le pendenze

con la clientela (teste G__________, deposizione del 26

settembre 2016, p. 2-3; teste F__________, deposizione del

7.

luglio 2014 di cui all’inc. CA.2014.90, p. 8; doc. Q, S e T), per cui essa ha

interrotto il rapporto di lavoro non appena possibile dopo scadenza del periodo

di protezione di cui all’art. 336c CO.

5.3

Ne consegue che la decisione pretorile di non riconoscere

all’attore alcuna indennità per licenziamento abusivo merita conferma.

6.

L’appellante critica il Pretore aggiunto per aver respinto la sua

pretesa di risarcimento per il mancato accesso al programma __________, ovvero

un piano sociale per supportare i collaboratori colpiti dalla soppressione di

posti di lavoro dovuta a una riduzione dell’organico (doc. DD), osservando di

avere dimostrato, tramite le dichiarazioni di I__________ e di S__________ e un

articolo di giornale prodotto con le conclusioni scritte, che la banca voleva

ridurre il personale del team __________, che questo è effettivamente passato

da 5 a 4 collaboratori e che il licenziamento è avvenuto quale pretesto per

eludere le disposizioni del piano sociale. Avendo tuttavia il primo giudice a

tal proposito accertato, oltre alla carente dimostrazione di tali circostanze, come

l’attore nemmeno avesse allegato che il licenziamento era dovuto alla

soppressione del posto di lavoro o alla riduzione dell’organico (p. 7-8 dell’impugnata

decisione), la censura, non contestando puntualmente l’argomentazione

pretorile, è irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 CPC). Il

difetto di allegazione non può essere rimediato in fase istruttoria, per cui i

relativi mezzi di prova raccolti sono irrilevanti. Ad ogni modo, il

licenziamento per prestazioni negative e rottura del rapporto di fiducia è

supportato da numerose risultanze probatorie, osservato che l’onere di dimostrare

altrimenti incombeva all’attore e che la produzione di mezzi di prova nelle

memorie conclusive senza allegare e adempiere i requisiti posti dall’art. 229

CPC non è ammessa. Inoltre, le dichiarazioni di I__________ sono state

contestate dal teste G__________, l’attore stesso nel suo interrogatorio ha

dichiarato di non avere avuto riscontri di “una riduzione specifica del

personale nel team __________” (verbale del 26 settembre 2016, p. 4), mentre

S__________ ha dichiarato che dopo il licenziamento dell’attore vi è stata una

fusione fra il team __________ e un altro team e che il nuovo team era composto

da 4 consulenti, dal capo desk, tre assistenti e tre persone in formazione

(deposizione del 23 giugno 2014 di cui all’inc. CA.2014.90, p. 3-4): non sapendo

di quante unità era inizialmente composto l’altro team fusionato, nemmeno si

può ritenere dimostrato che uno o più posti di lavoro siano stati

effettivamente soppressi.

7.

L’appellante ribadisce la sua pretesa di versamento pro-rata del

bonus per l’anno 2013. A tal riguardo il primo giudice ha accertato che il

bonus era una gratifica del tutto discrezionale e dipendeva pure dalle

prestazioni del dipendente, in casu negative. Laddove l’appellante contesta

l’esito della sua valutazione, si rimanda al consid. 4.4. Per il resto, egli

sostiene di aver ricevuto il bonus con continuità e che ciò fonderebbe il suo

diritto a percepirlo anche nel 2013. La suddetta allegazione tuttavia non è

presente negli scritti introduttivi né egli argomenta in base agli art. 229 o

317.

CPC, per cui trattasi di un irricevibile fatto nuovo. Agli atti vi è comunque

evidenza di un solo pagamento del bonus, relativo all’anno 2011 (doc. E), e sia

tale documento, sia i doc. B e 3 (art. 38) ribadiscono la totale

discrezionalità della gratifica. Pure detta pretesa deve dunque essere

respinta, e la conclusione pretorile confermata.

8.

Il Pretore aggiunto ha respinto la pretesa dell’attore d’indennità per

vacanze non godute (13 giorni) ex art. 329d cpv. 2 CO, poiché compensate con

l’esonero, contenuto nella disdetta (doc. V), di presentarsi al lavoro per i

mesi rimanenti (65.25 giorni lavorativi da fine luglio

2014.

a fine ottobre 2014). L’appellante da parte sua contesta tale

compensazione.

8.1

Le vacanze hanno lo scopo di garantire al dipendente

un adeguato periodo di riposo, per cui esse devono essere concretamente

percepite. Se il dipendente durante il periodo di ferie si ammala e ciò gli

impedisce il godimento della vacanza, ad esempio a causa di ricovero, frequenti

visite mediche o trattamenti, i giorni di malattia non possono essere calcolati

come giorni di ferie (Rehbinder/Stöckli,

op. cit., n. 5 ad art. 329a CO; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 6 ad art. 329a CO). Comunque sia, la

presenza di un’inabilità lavorativa non significa forzatamente pure l’inabilità

al godimento delle vacanze. Se dopo la disdetta del contratto di lavoro il

godimento delle ferie non è possibile o esigibile, in particolare perché il

dipendente deve cercare un nuovo posto di lavoro (art. 329 cpv. 3 CO), esse possono

essere compensate in denaro.

L’esonero del lavoratore dall’obbligo di

lavorare durante il periodo di disdetta non comporta la cessazione del rapporto

di lavoro: tutti gli altri doveri del dipendente permangono, fra cui l’obbligo

di fedeltà (art. 321a CO), che gli impone fra l’altro di impedire, laddove

esigibile, l’insorgere di inutili costi per il suo datore di lavoro. Pertanto,

se egli durante il periodo di esonero ha a disposizione dei giorni liberi nei

quali può godere delle ferie, ha il dovere di utilizzarli in tal modo. Il

dipendente deve tuttavia avere a disposizione tempo sufficiente per trovare un

posto di lavoro (Portmann/Rudolph,

op. cit., n. 14 ad art. 329d CO). La possibilità di godere o meno delle ferie dipende

dunque dalle circostanze del caso concreto, laddove ciò è di regola ammesso se

il periodo di esonero è considerevolmente più lungo dei giorni di vacanza

ancora da percepire (DTF 128 III 271, consid. 4a seg.).

8.2

Nella fattispecie, il Pretore aggiunto ha rilevato

che i disagi esposti nel certificato medico doc. N erano legati al posto di

lavoro, per cui non hanno impedito al dipendente di godere delle vacanze, vista

pure sua la trasferta in Svizzera interna per un evento nel maggio 2014 (doc.

15). L’appellante afferma invece di non essere stato in grado di beneficiare di

giorni di vacanza, siccome i suoi disagi permanevano malgrado la dispensa dal

lavoro, anche a causa della mancata volontà della banca di raggiungere un

accordo, osservando pure che la suddetta trasferta, poco impegnativa, non

dimostra altrimenti e che in quel periodo si trovava in cura farmacologica

(appello, p. 14-15). La censura non convince. In effetti, ritenuto che l’attore

è stato assente per malattia dal 28 gennaio 2014, il certificato medico di cui al

doc. N attesta che la cura è iniziata il 23 aprile 2014, che i disagi (sintomatologia

ansioso-depressiva) erano causati dallo stress lavorativo, che il trattamento

farmacologico del paziente è durato 6-8 settimane e che fra aprile e ottobre i

sintomi sono lentamente entrati in remissione. Il certificato non si esprime dunque

in modo puntuale sulle condizioni dell’attore durante il periodo di esonero, in

particolare sulla durata e l’intensità dei sintomi, né attesta che egli fosse

inabile al godimento delle vacanze, né specifica che le trattative con la banca

(peraltro essenzialmente seguite dalla sua patrocinatrice) abbiano acutizzato i

sintomi o ostacolato la sua guarigione. In effetti, se nel maggio 2014 egli è

stato in grado di affrontare una trasferta in Svizzera interna, la decisione

del Pretore aggiunto di ritenerlo abile a godere delle vacanze, perlomeno da

agosto 2014, è del tutto condivisibile.

8.3

L’appellante sostiene che il mancato godimento

delle vacanze era pure dovuto dalla necessità di trovare un nuovo lavoro. Trattasi

tuttavia di un inammissibile fatto nuovo (art. 317 CPC), poiché negli allegati

introduttivi non vi è traccia di simili affermazioni. Del resto, in questa sede

egli nemmeno spiega il dispendio di tempo che tale ricerca gli avrebbe causato.

Inoltre, come già accertato dal primo giudice, il periodo di esonero è durato 65.25

giorni lavorativi a fronte di 13 giorni di vacanze arretrate, ed è stato dunque

all’incirca cinque volte più lungo.

8.4

Ne discende che la decisione pretorile di

respingere la pretesa attorea di indennità per vacanze non godute dev’essere

confermata, in quanto compensate con il periodo di esonero dal lavoro.

9.

Infine, con riferimento alla richiesta di

rilascio di un certificato di lavoro completo e conforme alle proprie

prestazioni in luogo del doc. K (ovvero del certificato ottenuto), respinta dal

Pretore aggiunto poiché l’attore non ha indicato negli allegati introduttivi quali

fossero i passaggi contestati né come avrebbero dovuto essere modificati, l’appellante

si limita ad affermare che è stato esplicitamente contestato il passaggio del

doc. K relativo al calo delle sue prestazioni, senza però indicare dove sarebbe

contenuta tale affermazione (art. 310 e 311 CPC). In ogni caso, il calo delle sue

prestazioni è comprovato (cfr. consid. 4.4), ciò che comporta la reiezione

della censura.

10.

Per tutti questi motivi, l’appello deve essere

integralmente respinto, con conseguente conferma della decisione impugnata. Le

spese giudiziarie, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.

212'942.80, seguono la soccombenza dell’appellante.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1. L’appello 13

dicembre 2017 di AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 9'000.-, sono a carico dell’appellante,

che rifonderà all’appellata

fr. 6’000.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).