Società anonima - scioglimento per carenze organizzative - restituzione del termine - appello

Incarto n.

12.2017.201

Lugano

14 giugno 2018/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SO.2017.804 e SO.2017.6008

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 10

febbraio 2017 da

contro

rappr. dall’

chiedente l’adozione delle

misure necessarie nei confronti della convenuta, priva di amministrazione (art.

707 CO) e dell’organo di revisione (art. 727 CO);

nell’ambito della quale il

Pretore, con decisione 14 luglio 2017 (inc. n. SO.2017.804), ha pronunciato lo

scioglimento della convenuta e ne ha ordinato la liquidazione secondo le

prescrizioni applicabili al fallimento;

ed ora, avendo il Pretore nel frattempo respinto, con

decisione 4 dicembre 2017 (inc. n. SO.2017.6008), l’istanza di restituzione 17

novembre 2017 della convenuta e di AP 1 (rappr. daPA 1), volta ad ottenere il

ripristino del termine di 30 giorni giusta l’art. 154 ORC intimato mediante

pubblicazione sul FUSC del 16 dicembre 2016 con conseguente annullamento della

pronuncia 14 luglio 2017, sull’appello 18 dicembre 2017 con cui AP 1 ha chiesto

la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza di

restituzione e in via subordinata il suo annullamento con rinvio dell’incarto

al Pretore per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, protestando spese

e ripetibili di entrambe le sedi;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti di causa;

ritenuto

in fatto e in diritto:

che AO 1, rilevato che a

seguito della cancellazione dell’organo di revisione (__________) S__________ __________

SA presentava delle lacune nell’organizzazione imperativamente prescritta dalla

legge, con raccomandata del 4 luglio 2016 (doc. B inc. n. SO.2017.804) prima e

con pubblicazione sul FUSC del 16 dicembre 2016 (doc. C inc. n. SO.2017.804)

poi, l’ha invitata a ripristinare entro 30 giorni la situazione legale (art.

Fatti

154 cpv. 1 ORC), avvertendola che in caso di inosservanza si sarebbe rivolta al

giudice per far adottare le misure necessarie;

che, in assenza di

riscontro, con istanza 10 febbraio 2017 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, S__________ __________ SA,

chiedendo che nei confronti della stessa, che a seguito della cancellazione del

suo amministratore unico (__________) era nel frattempo pure priva di

amministrazione, fossero adottate le misure necessarie (art. 154 cpv. 3 ORC,

art. 731b cpv. 1 e 941a cpv. 1 CO);

che l’8 maggio 2017 il Pretore, in

applicazione dell’art. 731b cpv. 1 n. 1 CO, ha assegnato alla convenuta un

termine di 30 giorni per ripristinare la situazione legale, pena l’adozione

delle misure necessarie indicate nei considerandi ivi compreso (se del caso) lo

scioglimento della società e la sua liquidazione secondo le prescrizioni

applicabili al fallimento;

che, preso atto che la convenuta aveva

lasciato trascorrere infruttuosamente il termine, con decisione 14 luglio 2017

il Pretore, in applicazione dell’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO, ha pronunciato lo

scioglimento della società e ne ha ordinato la liquidazione secondo le

prescrizioni applicabili al fallimento; la decisione è stata notificata alla

convenuta alla sua sede statutaria e tramite pubblicazione sul FUCT;

che con istanza di restituzione 17 novembre

2017 la convenuta e AP 1, che si professava azionista unico della stessa sulla

base di un mandato fiduciario (doc. C inc. n. SO.2017.6008), hanno

chiesto al Pretore il ripristino del termine di 30 giorni secondo l’art. 154

ORC intimato mediante pubblicazione sul FUSC del 16 dicembre 2016 con

conseguente annullamento della pronuncia 14 luglio 2017: essi hanno rilevato di

essere stati impossibilitati senza colpa ad ossequiare le diffide, la società in

quanto priva di amministratore dal 19 luglio 2016 (doc. E inc. n. SO.2017.6008)

e il presunto azionista siccome oggettivamente impossibilitato a recarsi in

Svizzera dal 29 novembre 2016 (doc. I inc. n. SO.2017.6008);

che con la decisione 4 dicembre 2017 ora

impugnata il Pretore ha respinto l’istanza di restituzione (dispositivo n. 1),

ponendo a carico di AP 1 la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr.

100.- (dispositivo n. 2): egli ha ritenuto che la decisione di scioglimento di

una società ex art. 731b cpv. 1 n. 3 CO, una volta cresciuta in giudicato

formale, fosse irrevocabile (DTF 141 III 43 consid. 2.5.2);

che con l’appello 18

dicembre 2017 che qui ci occupa AP 1, evidenziando come la giurisprudenza

federale menzionata dal Pretore non fosse pertinente e rilevando che in un caso

analogo i tribunali del Canton Zurigo avevano deciso che il presupposto

dell’assenza di colpa o della colpa soltanto lieve di cui all’art. 148 CPC

andava giudicato con una certa mitezza allorquando gli organi

societari avevano conoscenze giuridiche rudimentali e quando non venivano

toccati interessi di terzi, specie se la liquidazione della società in via

fallimentare non aveva ancora avuto inizio (cfr. decisione 30 novembre

2011 dell’Handelsgericht di Zurigo inc. n. HE110365 [pubblicata in ZR 2012 nr.

22]), ha chiesto di riformare la decisione pretorile nel senso di accogliere

l’istanza di restituzione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

in via subordinata, rimproverando al giudice di prime cure di neppure essersi

espresso sulla sua istanza di restituzione, ha chiesto di annullare il

querelato giudizio con rinvio dell’incarto al Pretore per una nuova decisione

ai sensi dei considerandi, protestando spese e ripetibili di secondo grado;

che giusta l’art. 148 CPC,

per quanto qui interessa, ad istanza della parte che non ha osservato un

termine, il giudice può concedere un termine suppletorio o fissarne uno nuovo se

la parte rende verosimile di non aver colpa nell’inosservanza o di averne solo

in lieve misura (cpv. 1), ritenuto che la domanda deve essere presentata entro 10

giorni dalla cessazione del motivo dell’inosservanza (cpv. 2);

che nel caso di specie l’appello

di AP 1, manifestamente improponibile e manifestamente infondato, può essere

evaso già nell’ambito dell’esame preliminare dell’art. 312 cpv. 1 CPC, senza

che sia necessario notificarlo alla controparte per le eventuali osservazioni

di risposta;

che esso, al pari

dell’istanza di restituzione, è innanzitutto inammissibile: parti del procedimento

di cui all’inc. n. SO.2017.804, volto ad ottenere lo scioglimento della società

per carenze organizzative, erano in effetti da una parte AO 1 quale istante e dall’altra

la società convenuta nei confronti della quale era stato chiesto di adottare i

necessari provvedimenti, per cui l’azionista di quest’ultima, quale parrebbe

essere AP 1 (doc. C inc. n. SO.2017.6008), non essendo legittimato ad impugnare

la decisione di scioglimento della società (Watter/Pamer-Wieser,

Basler Kommentar, 5ª ed., n. 11 ad art. 731b CO; TF 5 agosto 2010 4A_321/2008

consid. 2, 5 agosto 2010 4A_351/2008, 2 ottobre 2015 4A_215/2015 consid. 3.3;

Considerandi

II CCA 6 marzo 2012 inc. n. 12.2011.223, 2 novembre 2017 inc. n. 12.2017.116)

neppure è legittimato, non essendo una “parte” ai sensi dell’art. 148 cpv. 1

CPC, a chiedere al giudice di prime cure, rispettivamente - nell’ambito

dell’appello contro la decisione di costui - a questa Camera, un’eventuale

restituzione del termine intimato in quel procedimento (cfr. Gozzi, Basler Kommentar, 5ª ed., n. 36

ad art. 148 CPC; Merz, in

Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 5 ad art. 148 CPC; Hofmann/Novotny, ZPO KurzKommentar, n.

9.

ad art. 148 CPC; Staehelin, in

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar 3ª ed., n. 5 ad art. 149

CPC);

che inoltre la richiesta di

ripristinare il “termine di 30 giorni secondo l’art. 154 ORC intimato

mediante pubblicazione sul FUSC del 16 dicembre 2016”, ossia quello di cui

all’art. 154 cpv. 1 ORC (termine invero da intimare solo all’organo superiore

di direzione o di amministrazione dell’ente giuridico, ma non all’azionista), non

avrebbe potuto essere accolta già per il fatto che quel termine era stato in realtà

assegnato dall’AO 1, e non dal Pretore, per altro prima dell’avvio della

procedura innanzi a quest’ultimo: non era dunque il Pretore, che neppure lo

aveva a suo tempo ordinato, a poter o a dover ripristinare un termine del

genere;

che, a ben vedere, neppure

era poi stato dimostrato che l’istanza di restituzione fosse stata promossa

tempestivamente e meglio nel termine di 10 giorni previsto dall’art. 148 cpv. 2

CPC: in prima sede, a sostegno della tempestività dell’istanza, AP 1,

pacificamente gravato dell’onere della prova (cfr. per analogia Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art.

139; II CCA 18 aprile 2016 inc. n. 12.2016.37, 6 marzo 2017 inc. n.

12.2016

), si era in effetti limitato a sostenere di essere venuto casualmente

a sapere “negli scorsi giorni”, tramite la banca finanziatrice

dell’immobile italiano, che la convenuta era entrata in liquidazione fallimentare

a seguito della decisione pretorile, sennonché, la sua versione dei fatti,

specie in punto al tema della sua avvenuta conoscenza dello scioglimento della

convenuta, è rimasta allo stadio di puro parlato; la sua asserita oggettiva

impossibilità a recarsi in Svizzera a far tempo dal 29 novembre 2016 (doc. I

inc. n. SO.2017.6008) è invece irrilevante sul tema della tempestività

dell’istanza, visto e considerato che, nonostante essa perduri tuttora (cfr.

doc. I inc. n. SO.2017.6008), non gli aveva impedito di delegare a terze

persone in Svizzera il compito di agire in sua vece, ossia di inoltrare la

domanda di restituzione prima e l’appello poi;

che AP 1, il quale non ha mai

preteso di non sapere che l’amministratore della società avesse dimissionato

dal 19 luglio 2016 senza essere stato sostituito, nemmeno ha infine dimostrato una

sua assenza di colpa o una sua colpa meramente lieve per il mancato rispetto di

quel termine: egli non ha in particolare spiegato perché sarebbe stato impedito

di prendere conoscenza della pubblicazione sul FUSC (quella datata 16 dicembre

2016, che in forza dell’effetto di pubblicità positivo del registro di commercio

è reputata essere conosciuta da ogni persona, comprese le eventuali persone

straniere domiciliate all’estero, cfr. Eckert,

Basler Kommentar, 5ª ed., n. 6 ad art. 933 CO; DTF 96 II 439 consid. 3b; TF 14

maggio 1997 4C.467/1996 consid. 3b; II CCA 6 marzo 2017 inc. n. 12.2016.175, 2

novembre 2017 inc. n. 12.2017.116) e con ciò di consultare gli atti presso AO 1

e di agire, se del caso tramite terze persone, entro il termine assegnato (cfr.

per analogia TF 30 novembre 2011 4A_613/2011 consid. 6.2; II CCA 18 aprile 2016

inc. n. 12.2016.37);

che in definitiva, nonostante

la motivazione addotta dal Pretore, ancorché sufficientemente comprensibile,

non sia convincente (la sentenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 141

III 43 consid. 2.5.2 riguardava in effetti la questione a sapere se una decisione di scioglimento secondo l'art. 731b cpv. 1 n. 3 CO cresciuta

in giudicato potesse o meno essere revocata sulla base dell’art. 195 LEF, ma

non aveva per oggetto una domanda di restituzione), la sua decisione

appare corretta, per cui l’appello in esame dev’essere respinto nella misura in

cui è ricevibile;

che le spese processuali

della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso

di fr. 70'000.-, pari al capitale sociale della convenuta (doc. A inc. n.

SO.2017.804; ZSR 2011 p. 86; TF 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2, 8 luglio

2010.

4A_278/2010 consid. 6, 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6; SJ 132 I p.

541), seguono la soccombenza (art. 106 CPC), ritenuto che all’AO 1, per altro neppure

richiesto di esprimersi sul gravame, non vengono attribuite ripetibili o

indennità.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

1. L’appello 18

dicembre 2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2. Le spese processuali

di complessivi fr. 1’500.- sono a carico dell’appellante. Non si attribuiscono

ripetibili o indennità.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1, e al

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).