Regresso del fideiussore

Incarto n.

12.2017.34

Lugano

19 ottobre 2018/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Jaques

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.24 della

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio Nord - promossa con petizione 2

dicembre 2013 da

AO

1

rappr. dall’ RA 2

contro

AP

1

rappr. dall’ RA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 57'010.50 oltre

interessi al 5% dal 22 febbraio 2013 e di fr. 4'087.10 a titolo di spese e

ripetibili per la procedura di conciliazione nonché il rigetto in via

definitiva dell’opposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________

dell’UEF di Mendrisio;

domande integralmente avversate

dalla convenuta, e che il Pretore con sentenza 23 gennaio 2017 ha parzialmente

accolto, condannando la convenuta al pagamento di fr. 54'574.65 oltre interessi

al 5% dal 9 marzo 2013 e di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per la procedura

di conciliazione, rigettando in via definitiva la relativa opposizione limitatamente

al primo importo menzionato e ponendo altresì la tassa di giustizia e le spese

a carico dell’attrice in ragione del 10% e a carico della convenuta in ragione

del 90%, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere alla controparte fr.

4'000.- a titolo di ripetibili parziali;

appellante la

convenuta con appello 21 febbraio 2017, con cui chiede la riforma del

giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione con

protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre con risposta 12

marzo 2017 l’attrice postula la reiezione del gravame, con protesta delle spese

giudiziarie di secondo grado;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Il 9 agosto 2010AP 1,

impresa di costruzioni edili, ha stipulato con AO 1 una polizza di “assicurazione

cauzione”, in base alla quale quest’ultima si è impegnata, in qualità di

fideiussore solidale ai sensi degli artt. 496 segg. CO, nei confronti della

beneficiaria __________ C__________ “per l’esecuzione corretta della garanzia

d’opera, vale a dire: la garanzia per i difetti dei lavori o delle forniture

eseguiti” da AP 1 contestualmente al contratto di appalto concluso tra lei (in

veste di appaltatore) e __________ C__________ (in veste di committente) avente

per oggetto le opere da impresa generale concernenti il completamento della

casa unifamiliare di proprietà della committente. La somma di garanzia è stata

concordata fino a concorrenza dell’importo di fr. 56'000.- e la validità è stata

fissata dal 30 aprile 2010 al 29 aprile 2012 (doc. B).

B. Con scritto 11

gennaio 2011 __________ C__________, con riferimento all’assicurazione

cauzione, ha segnalato a AO 1 una serie di difetti concernenti le opere

eseguite da AP 1 in base al contratto d’appalto, chiedendo un suo intervento

(doc. C). Il 7 febbraio 2011 __________ Consulenze SA, incaricata dalla

compagnia di assicurazione, ha allestito un “rapporto orientativo”, rilevando,

per quanto qui d’interesse, che il difetto relativo al tetto segnalato dalla

committente rientrava nella garanzia e andava riparato dalla AP 1. Con scritto

5 maggio 2011 quest’ultima ha comunicato a AO 1 di avere provveduto

all’eliminazione dei difetti oggetto della polizza e, in relazione alle

problematiche del tetto, che era stato eseguito a regola d’arte e che il

problema della “condensa dovrebbe esaurirsi in 1-2 anni” (doc. E, pag. 2). Con

raccomandata 11 giugno 2012 __________ Consulenze SA ha inviato a AP 1 il

rapporto preliminare allestito dallo studio I__________, il quale ha rilevato

dei “difetti di concezione e di esecuzione” relativi al tetto (doc. F). Con

scritto 16 ottobre 2012 AO 1 ha fissato a AP 1 un termine di 15 giorni per

eliminare i difetti del tetto, avvertendola che in caso contrario avrebbe

proceduto “senza ulteriore avviso con il versamento dell’importo di fr.

53'494.65 come da offerta __________” (doc. K). Con lettera 2 novembre 2012

la compagnia di assicurazione ha prorogato il termine fino al 12 novembre 2012

(doc. M). Il 31 gennaio 2013 AO 1 ha versato a __________ C__________

l’importo di fr. 53'494.65 (doc O), preventivato dalla ditta __________ per le

opere da carpentiere, copritetto e lattoniere concernenti l’eliminazione dei difetti

al tetto (doc. J).

C. Con

petizione 2 dicembre 2013 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura

di Mendrisio-Nord, allo scopo di ottenere la sua condanna al pagamento di fr.

57'010.05 oltre interessi (fr. 53'494.65 a titolo di rimborso dell’importo

versato a __________ C__________ sulla base della polizza di assicurazione

cauzione e fr. 3'515.80 pari alla metà dei costi per l’allestimento dei referti

di I__________ e __________ Consulenze SA) e di fr. 4'087.10 per ripetibili

della procedura di conciliazione nonché il rigetto definitivo dell’opposizione

interposta al PE n. __________ dell’UEF di __________. Essa, in estrema

sintesi, ha sostenuto che a fronte dell’indisponibilità della convenuta a voler

intervenire per sistemare il difetto al tetto, le condizioni per procedere al

pagamento a favore della beneficiaria dell’assicurazione cauzione erano

adempiute, per questo motivo la pretesa di regresso fatta valere in causa era

giustificata.

Con risposta 10

giugno 2014 AP 1 si è integralmente opposta alla petizione, evidenziando, in

sintesi, che le condizioni per procedere al pagamento della garanzia non

sarebbero adempiute, sostenendo da una parte che essa a più riprese si era

dichiarata disposta a intervenire per sistemare i difetti, ma la committente aveva

rifiutato la sua prestazione, e dall’altra rilevando l’assenza di un’interpellazione

formale della committente.

Con i successivi allegati

introduttivi e con le conclusioni scritte le parti hanno sostanzialmente confermato

le rispettive tesi.

D. Con decisione 23

gennaio 2017 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando la

convenuta al pagamento di fr. 54'574.65 (fr. 53'494.65 a titolo di regresso e

fr. 1080.- pari alla metà del costo per l’allestimento della perizia di I__________)

e rigettando in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UEF di __________ per tale importo, oltre che di fr. 2'000.- a titolo di

ripetibili per la procedura di conciliazione, ponendo le spese in ragione del 10%

a carico dell’attrice e per il rimanente a carico della convenuta, con

l’obbligo per quest’ultima di rifondere alla controparte fr. 4'000.- a titolo

di ripetibili parziali.

E. Con appello 21

febbraio 2017 AP 1 ha chiesto di riformare il giudizio impugnato, nel senso di

respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi.

Con risposta 13

aprile 2017 l’attrice ha chiesto di respingere il gravame e confermare la

decisione pretorile, con protesta di spese e ripetibili di appello.

Considerato

in diritto: 1. L’appello, presentato nel

termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza (art. 311

cpv. 1 CPC), è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel termine

impartito da questa Camera il 13 marzo 2017. Ciò posto, nulla osta alla

trattazione del gravame.

2. Nella sua decisione

il Pretore ha dapprima rilevato che la fattispecie andava esaminata unicamente

in base alle norme del CO sulla fideiussione, le condizioni generali di

assicurazione non essendo state firmate dalla convenuta né l’attrice avendo

dimostrato di avergliele trasmesse. Il primo giudice ha poi accertato che la

convenuta è stata più volte sollecitata affinché intervenisse per eliminare i

difetti afferenti al tetto sia dalla committente stessa sia dalla compagnia di

assicurazione, la quale, in particolare, con scritto 2 novembre 2012 (doc. M)

ha assegnato alla convenuta un ultimo termine fino al 12 novembre 2012 per

procedere alla riparazione dei difetti. Rilevato che entro tale data la

convenuta non era intervenuta, egli ha concluso che alla pretesa volta

all’eliminazione dei difetti era quindi legittimamente subentrata quella di

pagamento in denaro, di modo che gli scritti 20 e 22 novembre 2012 della

convenuta non potevano valere quale costituzione in mora della creditrice. Il

Pretore ha pertanto riconosciuto il diritto di regresso dell’attrice per fr.

53'494.65 (pari al costo preventivato dalla ditta __________ per il rifacimento

del tetto) e l’importo di fr. 1’080.- pari alla metà del costo per

l’allestimento del rapporto da parte della __________ SA, ritenuto necessario e

appropriato.

3. L’appellante,

lamentando un errato accertamento dei fatti e una valutazione errata delle

prove, ripropone in questa sede la tesi, secondo cui a essere in mora non

sarebbe stata la AP 1 bensì la committente, la quale avrebbe sempre rifiutato

la sua offerta di intervento. Essa contesta poi la conclusione del primo giudice,

secondo cui alla compagnia di assicurazione in qualità di fideiussore non poteva

essere rimproverato di non avere sollevato eccezioni liberatorie ai sensi

dell’art. 502 cpv. 3 CO, atteso che la convenuta medesima (debitrice

principale) aveva omesso di sollevarle nei confronti della committente, in

particolare in relazione ai costi di ripristino del tetto, preventivati dalla

ditta __________ in fr. 53'494.65.

4. L’atto

di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere

motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante non deve ripetere i motivi

per cui sarebbe fondata la sua tesi, ma deve confrontarsi criticamente con la

decisione impugnata, spiegando per quali motivi di fatto e di diritto la stessa

sarebbe errata e con ciò da riformare. Una critica del tutto generica della

decisione impugnata o la semplice trascrizione nell’appello delle conclusioni

di causa o di altri allegati di prima istanza o anche solo la riproduzione di

ampi stralci degli stessi non costituisce una sufficiente motivazione d’appello

(DTF 138 III 374 consid. 4.3.19; IICCA 12.2016.198 del 7 agosto 2018,

12.2015.219 del 15 novembre 2017; Verda

Chiocchetti in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale

civile svizzero, 2a ed., Vol. 2, n. 21 seg. ad art. 311 CPC; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

ZPO Kommentar, 3a ed., n. 36 ad art. 311). In concreto l’appellante ribadisce

Fatti

i motivi esposti in prima sede a sostegno della sua tesi e ripropone la sua soggettiva

valutazione delle risultanze istruttorie, limitandosi perlopiù alla

testuale trascrizione di quanto già esposto con le conclusioni 14 ottobre 2016

(act. XXXII, in particolare consid. 8 corrispondente in gran parte al consid.

10.2.3, pag. 9 e 10 e al consid. 10.3 dell’appello; consid. 7 delle conclusioni

corrispondente al consid. 11.3 e 12 dell’appello), ciò che rende queste parti

dell’appello irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). Nel seguito saranno esaminate

unicamente quelle censure che hanno una valenza autonoma rispetto alla parte

ricopiata dalle conclusioni.

5. L’appellante

contesta l’accertamento pretorile secondo cui essa, nonostante la diffida,

sarebbe stata in ritardo nella prestazione. A suo dire sarebbe invece stata la

committente ad avere rifiutato gli interventi di riparazione da lei debitamente

offerti.

5.1 Dall’istruttoria è emerso

come a seguito di diversi difetti notificati dalla committente, rispettivamente

da AO 1 a AP 1 nel corso del 2010/2011, quest’ultima sia intervenuta, nella

prima metà del 2011, per sistemare diverse problematiche coperte dalla garanzia

oggetto della fideiussione (doc. 3 e doc. E). Per quanto riguarda i difetti al

tetto, la convenuta e qui appellante, con scritto 5 maggio 2011, ha informato

la compagnia d’assicurazione che lo stesso era “stato eseguito a regola d’arte,

attribuendo “il problema della formazione del ghiaccio… allo sfogo di umidità

residua rimasta all’interno dei muri perimetrali”, problema che “dovrebbe

esaurirsi in 1-2 anni” e segnalando di avere “comunque provveduto ad aumentare

l’aereazione del colmo” (doc. 3 e doc. E). Dall’istruttoria emerge poi come in

seguito la problematica al tetto (condensa e formazione di ghiaccioli) sia

stata oggetto di numerosi scambi epistolari tra le parti (doc. F, F1, G),

rispettivamente tra la committente e AP 1 (doc. H). Preso atto che i difetti al

tetto non erano stati eliminati, con scritto 16 ottobre 2012 AO 1 ha quindi fissato

un termine di 15 giorni all’appellante per sistemarli, in caso contrario

avrebbe provveduto al pagamento della garanzia (“considerato che finora,

nonostante le precedenti richieste di presa di posizione o sistemazione dei

difetti, nessun intervento da parte vostra è stato intrapreso”: doc. K). A

fronte della dichiarata intenzione di AP 1, formulata con scritto 31 ottobre

2012, di volere “provvedere alla sistemazione dei difetti” (doc. L), AO

1, con scritto 2 novembre 2012, le ha chiesto espressamente di comunicargli la

data prevista per l’eliminazione dei medesimi (“quando intendete procedere”:

doc. M), prorogando il termine fino al 12 novembre 2012, con l’avvertenza che

scaduto infruttuoso il termine avrebbe pagato la garanzia. Con scritto 9

novembre 2012 (doc. N) AP 1 ha chiesto un incontro “per pianificare le

modalità e le tempistiche degli interventi da eseguire”, senza tuttavia

indicare una data concreta entro la quale si sarebbe impegnata a eliminare i

difetti del tetto. Con scritto 20 novembre 2012 AP 1, tramite il suo legale, ha

ripetuto la sua disponibilità a intervenire per sistemare le problematiche del

tetto, invitando la committente a prendere contatto per pianificare e

coordinare i lavori (doc. 10), offerta che a questo punto è stata rifiutata

dalla committente (teste __________ C__________, verbale 10 novembre 2015, pag.

3; teste __________ Z__________, verbale 10 novembre 2015, pag. 2 e 3 in

fondo). L’appellante è dunque intervenuta nella prima metà del 2011 per

sistemare alcuni difetti notificati dalla committente e oggetto della garanzia,

limitandosi, per quanto attiene al tetto, a “aumentare l’aereazione del colmo”

(doc. 3 e doc. E). Successivamente e fino allo scadere del termine notificato

dalla compagnia di assicurazione (12 novembre 2012), le problematiche al tetto

(formazione di condensa e perdite di acqua, formazione di ghiaccio) non sono

state risolte da AP 1.

5.2 A mente dell’appellante, ciò

non sarebbe avvenuto poiché la committente avrebbe rifiutato la sua offerta d’intervento.

A sostegno della sua tesi, essa rinvia all’audizione dei testi __________ A__________,

__________ C__________ e __________ M__________ nonché ai doc. 3 - 5. L’affermazione

del teste __________ A__________, secondo cui la committente ha rifiutato

l’intervento di AP 1 per sistemare i difetti al tetto (verbale rogatoria,

risposta 6), non dà alcuna indicazione di tempo, in particolare non precisa se

il rifiuto è avvenuto prima o dopo lo scadere del termine impartito

dall’attrice per procedere con il ripristino (12 novembre 2012), rifiuto questo

non contestato dalle parti. Nulla di concreto in merito si evince neppure dai

testi __________ M__________ e __________ C__________, i quali riferiscono in

merito agli interventi di AP 1 avvenuti nel corso del 2011, ma nulla dicono in

merito alla riparazione dei difetti del tetto riscontrati in epoca successiva

(doc. F, F1, G, K e M), rispettivamente in merito all’asserita opposizione

della committente ai lavori di ripristino. Contrariamente a quanto ritiene

l’appellante anche dai doc. 3 – 5 nulla si evince in merito: i doc. 3 e 5 si

riferiscono all’intervento di eliminazione dei difetti eseguito da AP 1 nella

Considerandi

prima metà del 2011 (e non contestato), mentre nei doc. 4 e 4bis (rispettivamente

di aprile e maggio 2012) l’appellante si limita a richiedere alla committente

la disponibilità per effettuare un sopralluogo e a comunicarle in seguito la

data fissata per esperirlo. Ciò non è tuttavia sufficiente per ammettere che AP

1.

ha adempiuto il suo onere di eliminare i difetti, rispettivamente che la

committente ha rifiutato la riparazione del difetto.

5.3

A sostegno della sua volontà

di intervenire per ripristinare i difetti, l’appellante rinvia poi ai doc. 8,

9,10, 11, L,N, M, limitandosi a una soggettiva e personale interpretazione del

loro contenuto, e trascrivendo ampi passaggi delle conclusioni, di modo che le

critiche sono irricevibili poiché in contrasto con i presupposti di motivazione

ai sensi dell’art. 311 cpv. 1 CPC (cfr. in particolare consid. 4). Contrariamente

a quanto sostenuto dall’appellante, l’istruttoria ha in ogni caso permesso di

accertare che i difetti al tetto, segnalati dalla committente già nel corso del

2010, non sono stati eliminati. Gli scritti di AP 1 (doc. 8, L, N), con i quali

essa ha comunicato la sua intenzione di provvedere a eliminare i difetti, senza

alcuna ulteriore indicazione concreta in merito al quando e al come, non sono

certo sufficienti per riconoscerle di avere adempiuto ai propri obblighi di riparazione,

a maggior ragione tenuto conto del fatto che essi sono successivi alla diffida

del 16 ottobre 2012 e fino a quel momento nulla era stato da lei intrapreso.

5.4

In tali circostanze,

l’apprezzamento del Pretore, il quale sulla base del contenuto della

corrispondenza intercorsa tra le parti e tra la committente e l’appellante, delle

dichiarazioni di diversi testi, nonché in considerazione del tempo trascorso

dalla segnalazione dei problemi nel 2010/2011, ha accertato un ritardo di AP 1

nell’esecuzione della riparazione dei difetti riscontrati al tetto, risulta

corretto. Ritenuto che il termine per provvedere alla sua sistemazione, fissato

al 12 novembre 2012, è scaduto infruttuoso, gli scritti 20, rispettivamente 22

novembre 2012 dell’appellante (doc. 10 e 11), non possono valere quale valida

messa in mora del creditore, atteso che, come rettamente ritenuto dal Pretore, alla

pretesa di ripristino era subentrata quella di pagamento in denaro.

6.

L’appellante rimprovera

il Pretore per non avere considerato che agli atti non vi era alcuna

interpellazione formale della committente nei confronti di AP 1 (appello, pag.

13). A torto. Il primo giudice, sulla base degli atti, ha infatti accertato che

la convenuta era stata più volte sollecitata dalla committente a eliminare i

difetti attinenti al tetto, sia nella fase iniziale nel corso dell’inverno

2010/2011, sia successivamente nell’aprile 2012 (decisione impugnata, consid.

11). La censura, irricevibile, l’appellante non confrontandosi minimamente con

l’accertamento pretorile (art. 311 cpv. 1 CPC), è pertanto infondata.

7.

L’appellante rimprovera

infine il Pretore per avere riconosciuto all’attrice il diritto di regresso per

l’importo di fr. 53'494.65, contestando l’accertamento del primo giudice,

secondo cui essa non avrebbe formulato alcuna riserva ai costi di ripristino

del tetto stabiliti dalla ditta __________, e invocando una violazione

dell’art. 502 cpv. 3 CO.

7.1

In merito al preteso errato

accertamento, l’appellante sostiene che “il doc. L non può essere letto come

indicato in primo grado”. A suo dire “il fatto di segnalare che si riterrà un

addebito come arbitrario reca l’implicita contestazione di ogni validità della

quantificazione” (appello pag. 15/16). La censura è infondata, non essendo

oggettivamente deducibile da tale scritto alcuna contestazione in merito

all’importo preventivato dalla ditta __________ per il rifacimento del tetto,

espressamente comunicato a AP 1 con scritto 16 ottobre 2012 (doc. K). Fosse

anche da considerare riferita al costo dell’intervento, la sua opposizione

sarebbe del resto insufficientemente specificata per soddisfare l’obbligo di diligenza

che grava sull’appellante (sotto consid. 7.2).

7.2

L’appellante ravvisa inoltre

una violazione dell’art. 502 cpv. 3 CO poiché l’attrice non avrebbe dimostrato

di ignorare senza sua colpa le eccezioni da sollevare nei confronti del

creditore. A suo dire, il fideiussore, violando il suo obbligo di diligenza,

avrebbe omesso di farsi parte attiva, chiedendo al debitore le informazioni

necessarie. La censura deve essere respinta. Dall’istruttoria è infatti emerso

come la AO 1 ha esplicitamente comunicato all’appellante, con scritto 16 ottobre

2012.

(doc. K), l’entità dell’importo preventivato dalla ditta __________ per il

rifacimento del tetto. A fronte della mancata reazione di AP 1 rispetto al

valore delle opere necessarie per l’eliminazione dei difetti al tetto, AO 1

poteva in buona fede dedurre che l’appellante ritenesse il preventivo corretto

e l’importo esposto proporzionato alla natura dei difetti. Giova rammentare

all’appellante che all’obbligo di diligenza del fideiussore corrisponde

l’obbligo per il debitore principale di portare a sua conoscenza le eccezioni

liberatorie e tutte le indicazioni necessarie a tal fine (Meier, Commentaire romand, CO I, 2a

ed., n. 18 ad art. 502 CO e riferimenti), ciò che in concreto non è avvenuto.

8.

Si rileva infine che

la censura formulata dall’appellata in sede di risposta all’appello, secondo

cui la presente fattispecie andava esaminata in base alle “Condizioni generali

Assicurazione Cauzione”, non merita ulteriore esame, l’appello dovendo già

essere respinto per i motivi esposti ai considerandi precedenti.

9.

Ne discende che

l’appello 21 febbraio 2017 presentato da AP 1 è respinto nella misura in cui è

ricevibile, con conferma del primo giudizio.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art. 106

cpv. 1 CPC). Per la quantificazione delle ripetibili, in applicazione dell’art.

13.

cpv. 1 Regolamento sulle ripetibili, si è tenuto conto del fatto che

l’appellata ha inoltrato una risposta identica a quella concernente la procedura

d’appello di cui all’inc. 12.2017.35.

L’importo ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide: 1. L’appello 21

febbraio 2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di

conseguenza la sentenza 23 gennaio 2017 del Pretore della Giurisdizione di

Mendrisio-Nord è confermata.

2. Gli oneri

processuali di fr. 3'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 1'200.- per ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è

superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.

74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).