Sospensione eccezione dell'esecuzione di provvedimenti cautelari

Incarto n.

12.2017.38

Lugano

18 aprile 2017/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna

vicecancelliera:

Verda

Chiocchetti

sedente

per statuire nella causa – inc. n. CA.2016.393

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza

supercautelare e cautelare 19 ottobre 2016 da

AP

1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO

1

rappr. dall’ RA 2

volte a ordinare alla

controparte 1) di comunicarle a) se riveste ancora la funzione di trustee

di __________ e, in caso negativo, di produrre la documentazione relativa a un

eventuale cessazione del suo mandato; b) dove sia conservata la documentazione

relativa all’__________; 2) di non disporre in alcun modo della documentazione relativa

ad __________ per il periodo dalla sua nomina a trustee e fino alla

eventuale cessazione di tale funzione; 3) di depositare la documentazione di

cui sopra alla Pretura di Lugano, sezione 1; con la comminatoria dell’art. 292 CPS

e di una multa da determinare dal giudice per ogni giorno di ritardo

nell’adempimento dell’ordine emesso;

domande avversate dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che

il Pretore, con

decisione cautelare 16 febbraio 2017, ha integralmente respinto, revocando il

provvedimento supercautelare 19 ottobre 2016;

appellante l’istante

con appello 2 marzo 2017, con cui chiede – previa sospensione dell’esecuzione

del provvedimento cautelare impugnato – la sua riforma nel senso di accogliere

l’istanza cautelare, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con

osservazioni (correttamente: risposta) 20 marzo 2017 postula che il gravame sia

dichiarato inammissibile, rispettivamente respinto, pure con protesta di spese

processuali e ripetibili;

letti ed esaminati gli

atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

che con atto di costituzione 12

febbraio 2003 la società __________ __________, quale settlor, ha

istituito conformemente al diritto delle __________ l’__________, avente quali original

trustees la convenuta AO 1 e __________ e quali beneficiarie la __________,

la società __________ SA e la minorenne __________. Quali protectors del

trust sono stati nominati l’istante AP 1 e il marito __________, genitori della

succitata beneficiaria __________ (doc. C e doc. 8). Successivamente, il trustee

__________ ha dimissionato in favore di __________, __________, che a partire

dal 1° dicembre 2009 ha a sua volta dimissionato, sicché la convenuta è rimasta

unico trustee dell’__________ (doc. H);

che con istanza 19 ottobre 2016 AP

1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, AO 1, chiedendo, in via supercautelare e cautelare, che le fosse

fatto ordine 1) di comunicarle a) se riveste ancora la funzione di trustee

di __________ e, in caso negativo, di produrre la documentazione relativa a un’eventuale

cessazione del suo mandato; b) dove sia conservata la documentazione relativa

all’__________; 2) di non disporre in alcun modo della documentazione relativa

ad __________ per il periodo dalla sua nomina a trustee e fino alla

eventuale cessazione di tale funzione; 3) di depositare la documentazione di

cui sopra alla Pretura di Lugano, sezione 1; il tutto con la comminatoria

dell’azione penale dell’art. 292 CP e con multa in caso di inesecuzione;

che con decisione supercautelare 19

ottobre 2016 il Pretore aggiunto ha accolto integralmente l’istanza, disponendo

l’immediata esecutività della decisione nonché prevedendo per il caso di

inadempimento la comminatoria dell’azione penale dell’art. 292 CPS come pure di

una multa disciplinare di fr. 1'000.- e di un’ulteriore multa disciplinare di

fr. 1'000.- per ogni giorno di inadempimento;

che con decisione cautelare 15

febbraio 2017 il Pretore aggiunto ha respinto integralmente l’istanza,

revocando il provvedimento supercautelare summenzionato;

che con l’appello 2 marzo 2017,

che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con osservazioni (correttamente:

risposta) 20 marzo 2017, l’istante ha chiesto – previa sospensione dell’esecuzione

del provvedimento cautelare impugnato – di riformare il querelato giudizio nel

senso di accogliere l’istanza cautelare;

che l’appello in esame, inoltrato

entro 10 giorni dalla notificazione della decisione impugnata (art. 314 cpv. 1

CPC) in una controversia patrimoniale con un valore litigioso ampiamente

superiore a fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC), è di principio

ricevibile;

che anche la risposta è

tempestiva;

che l’appellante chiede che

all’appello sia concesso l’effetto sospensivo nel senso di sospendere

provvisoriamente l’esecuzione della decisione querelata e mantenere l’ordine

superprovvisionale 19 ottobre 2016;

che giusta l’art. 315 cpv. 5 CPC

l’esecuzione di provvedimenti cautelari può essere eccezionalmente sospesa se

la parte interessata rischia di subire un pregiudizio difficilmente riparabile;

che in concreto l’esecuzione

della misura cautelare impugnata non può essere sospesa, dato si tratta di una

decisione “negativa”, nel senso che non vi è alcunché da eseguire;

che, infatti, unicamente le

misure cautelari positive possono, se riuniti i relativi presupposti, essere oggetto

della regolamentazione di cui al disposto menzionato sopra;

che la richiesta dell’appellante

dev’essere nondimeno interpretata come richiesta di adozione di una misura

cautelare e supercautelare in appello con oggetto quanto ivi richiesto;

che l’emanazione del presente

giudizio rende tuttavia tale domanda priva di oggetto;

che preliminarmente non è ammessa

la nuova prova documentale proposta in questa sede dalla convenuta (“Deed of

amendment” 31 luglio 2009), che è stata presentata senza spiegare per quali

ragioni la sua produzione non sarebbe stata possibile dinanzi alla

giurisdizione inferiore con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto

delle circostanze (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC), non bastando evidentemente a

soddisfare tale requisito la circostanza che sarebbe “ora riuscita a ottenere

la copia” (risposta, pag. 5) rispettivamente che “ha dovuto essere richiesto a

terzi, giacché qualora fosse stato nelle mani della Resistente già in prima

sede, essa l’avrebbe immediatamente prodotto” (osservazioni, pag. 8);

che, ciò detto, nel gravame

l’istante rimprovera anzitutto al Pretore aggiunto di aver erroneamente

reputato che difettava della legittimazione attiva;

che, al riguardo, il primo

giudice ha spiegato che con scritto 16 settembre 2010 il settlor __________

l’ha rimossa dalla funzione di protector (doc.1), rilevando che la

circostanza, asserita dall’istante, di non essere stata resa edotta di ciò non

ne inficia la validità;

che secondo il Pretore aggiunto,

infatti, il punto 14 (v) dell’atto di costituzione del trust (doc. 8) prescrive

che la nomina di un protector può essere revocata in ogni momento

mediante atto scritto consegnato, come è avvenuto per il doc. 1, al trustee;

che su questo aspetto il primo

giudice rileva, altresì, che la mancanza della clausola 14 (vi) (e) dell’atto

di costituzione del trust a cui si fa riferimento nel doc. 1, nel senso che

essa non figura nei doc. C e 8, è irrilevante, poiché come si evince dal doc. 1

e dal doc. H, si tratta di un emendamento introdotto il 31 luglio 2009, che

nelle versioni precedenti di cui ai doc. C e 8 non poteva evidentemente essere

presente;

che l’appellante critica tali

argomentazioni anzitutto perché il punto 14 (v) dell’atto di costituzione non

sarebbe applicabile alla fattispecie, dato che non concerne la revoca del protector;

che, in effetti, il primo giudice

ha operato una traduzione errata della clausola in questione, del seguente

tenore: “Whether stated to be revocable or irrevocable the nomination by a

Protector or his successors may be revoked at any time during his lifetime by

written instrument delivered to the Trustees provided that such instrument

shall nominate other successor or successors”;

che essa contempla, quindi, la

revoca delle nomine operate da parte del protector, non la revoca

della sua nomina;

che d’altra parte tale clausola

non è nemmeno stata allegata dalla convenuta a fondamento della propria tesi,

che ha invece unicamente fatto riferimento al punto 14 (vi) (e);

che secondo l’appellante il doc.

1, essendo uno scritto indirizzato solo alla convenuta, non è sufficiente a

rendere verosimile che ella non sia più protector, dato che la clausola 14

(vi) (e) non è presente né nel doc. C né nel doc. 8;

che, come rilevato dal Pretore

aggiunto, tale clausola non figura né nel doc. C né nel doc. 8;

che a ragione l’appellante

critica l’argomentazione di prima sede secondo cui tale circostanza sarebbe

irrilevante dato che la clausola in questione sarebbe stata introdotta

successivamente all’atto di costituzione del trust (doc. C e 8), cosa che si

evincerebbe dal doc. H e nel doc. 1;

che, infatti, il doc. 1 è uno

scritto datato 16 settembre 2010 del settlor __________ alla convenuta

in qualità di trustee, con il quale si procede alla revoca con effetto

immediato della figura di protector nella persona della qui istante;

che per vagliare la legittimità

di un simile agire occorre quindi verificare il contenuto della clausola ivi

indicata a fondamento della revoca, ossia, come detto, il punto 14 (vi) (e);

che evidentemente a nulla muta,

al riguardo, la circostanza che nel doc. H (“Deed of retirement of trustee”,

documento peraltro privo della firma della qui istante) sia indicato che il 31

luglio 2009 vi è stata una modifica dell’atto di costituzione, con

l’introduzione, tra le altre, della clausola 14 (vi) (e);

che, come già indicato a titolo

preliminare, il nuovo documento addotto in appello non è ammissibile;

che di conseguenza, in base agli

atti della presente procedura, è data la legittimazione attiva dell’istante non

essendo stata resa sufficientemente verosimile la validità della revoca dalla

funzione di protector;

che, ciò posto, non vi è motivo

di avvalersi della facoltà di rinvio della causa alla giurisdizione inferiore

ai sensi dell’art. 318 cpv. 1 CPC;

che, infatti, il Pretore aggiunto

ha comunque vagliato a titolo abbondanziale se nel caso concreto erano riuniti

Fatti

i presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare (art. 261 CPC) e

l’appellante ha potuto quindi in questa sede contestare le relative

argomentazioni, sicché è garantito il principio del doppio grado di

giurisdizione;

che per quanto concerne il

requisito del fumus boni iuris il primo giudice ha rilevato che

l’istante non aveva ossequiato al suo onere di allegazione e di specificazione,

dato che si sarebbe limitata ad affermare che la tutela giurisdizionale di

merito riguarderebbe il diritto del protector di veder adempiuti gli

obblighi gravanti sul trustee in forza del Deed of trust (osservazioni

2 dicembre 2016, punto 18, pag. 4), senza precisare quali siano tali obblighi e

in particolare se siano quelli che il trustee ha (eventualmente) nei

confronti dei beneficiari del trust (segnatamente della figlia __________) o

del protector medesimo (decisione impugnata, pag. 2 in fondo e 3 in

alto);

che l’appellante afferma di aver

specificato tale aspetto nell’istanza supercautelare e cautelare, laddove ha riferito

che in qualità di protector ha in particolare il diritto di ottenere

informazioni e documenti dal trustee in virtù della clausola 14 (III)

dell’atto di costituzione (appello, pag. 5 in fondo);

che effettivamente l’istante ha

addotto tali ragioni già con l’istanza supercautelare e cautelare (pag. 5

seg.);

che in tale sede essa ha altresì

spiegato che senza il provvedimento supercautelare e cautelare vi sarebbe il

rischio che la documentazione sia occultata o distrutta, sicché diventerebbe

impossibile esercitare le proprie funzioni di protector, tra le quali

figura quella di obbligare il trustee all’adempimento degli obblighi nei

confronti dei beneficiari del trust (pag. 6);

che al contrario di quanto

indicato dal Pretore aggiunto, risulta chiaro che in un eventuale processo di

merito essa vorrebbe far valere i suo diritti di protector nei confronti

del trustee [che evidentemente non si limitano alla richiesta di

informazioni e documentazione; vedi doc. B e 8, punto 14 (III)], senza

necessità che essa debba a questo stadio specificare nel dettaglio quali dei

suoi diritti vorrebbe far valere;

che, va precisato, la richiesta

cautelare formulata dinanzi al primo giudice non si identifica con un’eventuale

azione di rendiconto, cosa che comporterebbe la sovrapposizione completa della

cautelare all’oggetto di merito, nel senso che con l’accoglimento dell’istanza

cautelare l’eventuale azione di merito verrebbe depauperata dell’oggetto

litigioso;

che, infatti, nella fattispecie

la richiesta d'informazione (se riveste ancora funzione di trustee e, in

caso negativo, la produzione della documentazione relativa a un’eventuale

cessazione del mandato, così come dove sia conservata la documentazione

relativa al trust) costituisce lo strumento imprescindibile per potere dare

effettività alla tutela cautelare richiesta, ossia quella di non disporre in

alcun modo di tale documentazione e di depositarla in Pretura, dato il timore

dell’istante che la documentazione sia occultata o distrutta (istanza 19

ottobre 2016, pag. 6);

che nemmeno si può dire che con

la produzione dei doc. 1-3 (con la richiesta di segretare i doc. 2-3) la

convenuta abbia adempiuto alla richiesta di informazione in questione, così

come che essa non abbia la legittimazione passiva poiché non più trustee;

che, infatti, posto che come

detto l’appellante conserva la sua qualità di protector, la nomina di un

eventuale nuovo trustee avrebbe dovuto sottostare all’approvazione di

entrambi i protectors, vale a dire anche dell’appellante;

che ciò si evince dal tenore

Considerandi

della clausola 12 (i) dell’atto di costituzione (doc. C e 8), che recita: “The

power of appointing new or additional Trustees hereof up to any number subject

to such limit (in any) as may for the time being be imposed by law shall be

exercisable by deed by the Trustees hereof or the Personal Representative or

Liquidator of the last surviving Trustee, in each case with the approval of the

Protectors”;

che per quanto riguarda gli

ulteriori requisiti previsti all’art. 261 cpv. 1 CPC, il Pretore aggiunto ha

rilevato che l’istante non ha spiegato alcunché e men che meno ha reso

verosimile la loro esistenza nel caso concreto (decisione impugnata, pag. 3 in

fondo);

che in relazione alla condizione

della lesione o della minaccia di una lesione di un diritto, l’appellante

critica, a ragione, l’argomentazione pretorile testé menzionata, affermando che

si tratta proprio dei suoi diritti di richiesta di informazioni e documenti in

qualità di protector (appello, pag. 5);

che per quanto concerne il

presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, essa

ribadisce il serio timore che la documentazione sia occultata o distrutta, con

la conseguenza che essa non potrebbe far valere i propri diritti di protector

nei confronti del trustee (appello, pag. 6);

che effettivamente in assenza di

tale documentazione essa non potrebbe approvare o disapprovare “any

distributions under the trust” [doc. C e 8, clausola 14 (III)];

che ciò comporterebbe senz’altro

un pregiudizio difficilmente riparabile;

che per quanto concerne il

rischio che tale pregiudizio si avveri, va rilevato che i timori

dell’appellante emergono oggettivamente e concretamente dagli atti di causa,

ove la convenuta non ha dato seguito alle richieste di informazioni

dell’istante adducendo di non essere più trustee (doc. F), così come

dall’agire procedurale della controparte, che dopo aver negato di disporre

ancora di documentazione (osservazioni 27 ottobre 2016, pag. 4) ha prodotto il

doc. 8 con la duplica spontanea, affermando peraltro la sua completezza, salvo

poi produrre un nuovo documento in appello senza nemmeno spiegare il motivo per

cui non avrebbe potuto farlo dinanzi al primo giudice;

che in relazione al requisito

dell’urgenza, l’appellante assevera che il trascorrere del tempo aumenta il

rischio che a causa di iniziative del trustee la documentazione sia

occultata o distrutta, o comunque in altro modo impedito l’accesso alla

medesima (appello, pag. 7);

che sbaglia, quindi, la

controparte laddove afferma che non vi sia alcuna urgenza data la situazione

finanziaria dell’istante e di sua figlia (osservazioni, pag. 7), dato che

confonde un asserito agio finanziario con il rischio, sostenuto dall’istante,

che il trascorrere del tempo aumenti la possibilità di occultazione,

distruzione o in altro modo irreperibilità della documentazione in questione;

che effettivamente, per le

ragioni addotte dall’istante – a un giudizio di mera verosimiglianza come

dev’essere quello cautelare – in concreto solo l’emanazione del provvedimento cautelare

auspicato è atto a contrarre il rischio che ella subisca un pregiudizio

difficilmente riparabile;

che per quanto concerne il

presupposto della proporzionalità della misura cautelare, l’appellante afferma

che si tratta dello strumento meno incisivo per la posizione della convenuta e

non comporta conseguenze invalidanti per quest’ultima (appello, pag. 7);

che la misura proposta

dall’istante è adeguata a svolgere il compito di tutela provvisoria richiesto,

così come non è lesiva per la parte convenuta, che per i motivi suesposti

riveste la figura di trustee, tenuta quindi a dare seguito alle

richieste qui formulate dalla protector;

che la querelata decisione

dev’essere pertanto riformata nel senso che l’istanza di provvedimenti

cautelari 19 ottobre 2016 è accolta e il provvedimento supercautelare di

medesima data è confermato;

che alla luce di quanto testé

indicato, non vi è motivo di chinarsi sulle censure dell’appellante in

relazione al dispositivo sulle spese giudiziarie di prima sede (appello, pag.

7);

che, in sintesi, l’appello è

accolto;

che le spese procedurali e le

ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art. 106

cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati la TG e il Regolamento sulle ripetibili

decide:

I. L’appello 2 marzo 2017 di AP

1 è accolto. Di conseguenza, la decisione cautelare 16 febbraio 2017 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata, invariati gli

altri dispositivi:

2. L’istanza

di provvedimenti cautelari 19 ottobre 2016 è accolta.

3. Il

provvedimento supercautelare ordinato il 19 ottobre 2016 è confermato.

4. La

tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 450.-, incluse quelle di cui

alla decisione supercautelare 19 ottobre 2016, sono poste a carico della

convenuta, che rifonderà all’istante fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.

II. Gli oneri processuali della

procedura di appello, di complessivi

fr. 1'000.-, sono posti a carico di AO 1, che rifonderà all’appellante fr. 3'000.-

per ripetibili di appello.

III. Notificazione:

-;

-.

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il

ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali

(art. 98 LTF).