Lavoro - assenza per malattia - certificato medico

Incarto n.

12.2017.5

Lugano

20 aprile 2018

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Balerna (giudice supplente)

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2016.306

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 6

settembre 2016 da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO

1

rappr. da RA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 10'118.12 oltre

interessi al 5% dal 30 novembre 2015;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore

aggiunto con decisione 6 dicembre 2016 ha respinto;

appellante l'attrice con

appello 17 gennaio 2017, con cui ha chiesto in via principale la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e in via subordinata

l’annullamento della decisione pretorile con rinvio degli atti al primo giudice

per nuovi accertamenti, in entrambi i casi protestando spese e ripetibili di

primo e secondo grado;

mentre la convenuta con

risposta 6 febbraio 2017 ha postulato la reiezione del gravame pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Il 4 marzo 2015 AO 1

ha assunto AP 1 in qualità di venditrice a tempo pieno, 5 giorni alla settimana.

Il contratto di lavoro (doc. B), di durata indeterminata, prevedeva tra le

altre cose una retribuzione mensile lorda di fr. 3'000.- per 12 mensilità,

rinviando per il resto al Contratto Collettivo Parrucchieri 2010 ed al Codice

delle Obbligazioni.

Con scritto 26 agosto 2015

(doc. C) la datrice di lavoro ha disdetto il contratto con effetto al 30

settembre successivo, precisando che gli eventuali saldi vacanze o ore

straordinarie sarebbero stati da effettuare durante il periodo di disdetta.

2. Con petizione 6

settembre 2016 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire

(doc. L), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 10'118.12

oltre interessi al 5% dal 30 novembre 2015: da una parte, essa ha preteso di

essere stata inabile al lavoro dal 24 settembre al 27 ottobre 2015 e di avere

perciò diritto anche alla retribuzione per i mesi di ottobre e di novembre 2015;

dall’altra ha sostenuto che in base al Contratto normale di lavoro per il

personale di vendita al dettaglio 2015 (doc. 2) la sua retribuzione mensile

lorda, tenuto conto delle sue qualifiche professionali, avrebbe dovuto essere

di almeno fr. 3'220.- (a cui andava poi aggiunta l’indennità per vacanze e per

giorni festivi) per 13 mensilità, e ciò dunque per l’intero periodo dal 4 marzo

al 30 novembre 2015, come meglio risultava dalla tabella da lei versata agli

atti (doc. G).

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione.

3. Con decisione 6 dicembre

2016 il Pretore aggiunto ha respinto la petizione (dispositivo n. 1), senza

prelevare spese processuali e obbligando l’attrice a rifondere alla controparte

fr. 1'600.- per ripetibili (dispositivo n. 2). Il giudice di prime cure non ha

ritenuto sufficientemente provato che l’attrice fosse stata inabile al lavoro

dal 24 settembre al 27 ottobre 2015 ed ha evidenziato che in base al Contratto

normale di lavoro per il settore della vendita (negozi con meno di 10 addetti)

la sua retribuzione mensile lorda minima avrebbe dovuto essere di fr. 2’996.35

per 12 mensilità.

4. Con l’appello 17

gennaio 2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 6

febbraio 2017, l’attrice ha chiesto in via principale di riformare il querelato

giudizio nel senso di accogliere la petizione e in via subordinata (senza però

aver minimamente motivato la richiesta, che è così irricevibile, cfr. art. 311

cpv. 1 CPC) di annullare la decisione pretorile con rinvio degli atti al primo

giudice per nuovi accertamenti, in entrambi i casi protestando spese e

ripetibili di primo e secondo grado. Essa ha ribadito il buon fondamento delle

sue pretese.

5. Preliminarmente si

osserva che il fatto che in questa sede l’attrice, anziché chiedere in via

principale la modifica dei dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata, si

sia formalmente limitata a postulare la modifica dei suoi considerandi n. 6 e 7,

non è di per sé ancora tale da comportare l’irricevibilità dell’appello. Il

fatto che le domande d’appello possano essere state formulate in modo impreciso

non comporta in effetti la sanzione dell’irricevibilità del gravame se dal suo

contenuto risulta comunque chiara l’intenzione di impugnare la sentenza di

primo grado nella misura in cui sia sfavorevole all’appellante e dalla sua

irregolarità formale non derivi alcun pregiudizio alla controparte (TF 17

giugno 2016 5A_929/2015 consid. 3.2; II CCA 28 febbraio 2014 inc. n.

12.2013.168, 31 marzo 2014 inc. n. 12.2013.6, 15 aprile 2014 inc. n. 12.2013.5,

20 novembre 2015 inc. n. 12.2014.28, 25 gennaio 2016 inc. n. 12.2015.149, 13

settembre 2017 inc. n. 12.2016.86). Ed è quello che è avvenuto in concreto. Già

dalla lettura del petitum d’appello è in effetti evidente che la

richiesta d’impugnazione dell’attrice doveva essere intesa nel senso che, in

riforma del primo giudizio (e non solo di due suoi considerandi), la petizione

doveva essere integralmente accolta, con protesta di spese e ripetibili (cfr.

appello p. 5 e 6). E la convenuta non è stata pregiudicata nei suoi legittimi

interessi, essendo stata perfettamente in grado di presentare le proprie

osservazioni di risposta.

6. Nella sua decisione

il Pretore aggiunto ha innanzitutto ritenuto che l’attrice, versando agli atti

il certificato medico 24 settembre 2015 del dott. M__________ __________ attestante

una sua “cervico lombalgia” con necessità di 10 giorni di riposo (doc. 6), non

avesse ancora sufficientemente dimostrato di essere stata inabile al lavoro per

malattia da quella data: la diagnosi fornita a quel momento non rientrava in

effetti nell’ambito di specializzazione del medico che aveva stilato il

certificato, medico chirurgo specialista in tisiologia e malattie dell’apparato

respiratorio; dal certificato non risultavano inoltre né l’ampiezza delle

indagini svolte dal medico, né i dati anamnestici da lui considerati, né una

motivazione della conclusione a cui era giunto; infine il fatto che quel

certificato fosse stato richiesto ed allestito nel periodo di disdetta, ed in

particolare a soli 6 giorni dalla sua scadenza, alimentava parecchi sospetti

sulla validità dello stesso.

6.1. La giurisprudenza ha

già avuto modo di stabilire che di principio un certificato medico attestante

l’incapacità di lavoro di un lavoratore non costituisce un mezzo di prova

assoluto (Streiff / Von Kaenel / Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 12 ad art. 324a/b CO; Trezzini, in: Trezzini / Fornara / Cocchi / Bernasconi / Verda

Chiocchetti, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, 2ª ed., n. 28 ad art. 157; TF 27 luglio 2010 4A_289/2010 consid. 3.2,

28 luglio 2009 4A_227/2009 consid. 3.1.3, 14 aprile 2008 1C_64/2008 consid. 3.4). Il datore di lavoro può contestarne

l'attendibilità mediante altri mezzi di

prova oppure adducendo, e poi dimostrando, circostanze

suscettibili di inficiarne seriamente la validità (Brunner / Bühler / Waeber / Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3ª ed., n. 3

ad art. 324a CO; TF 14 aprile 2008 1C_64/2008 consid. 3.4; II CCA 7 luglio 2014

inc. n. 12.2013.74).

6.2. In

questa sede l’attrice ha rilevato che le considerazioni esposte dal giudice di

prime cure non erano in realtà tali da inficiare l’attendibilità del

certificato medico redatto il 24 settembre 2015 dal dott. M__________ __________

(doc. 6), da lei prodotto. A ragione.

Dal fatto

che quest’ultimo fosse un medico chirurgo con specializzazione in

tisiologia e malattie dell’apparato respiratorio in __________ (nuova e con ciò

irricevibile giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC è invece la circostanza, comprovata

dal nuovo doc. C allegato all’appello, a sua volta irrito, secondo cui costui fosse

pure un medico di medicina generale) non si può in effetti concludere che egli

non disponesse delle necessarie conoscenze per rendere una diagnosi, tutto

sommato semplice, di “cervico lombalgia” (diverso sarebbe forse stato il caso

se una diagnosi specialistica fosse stata resa da un medico generalista, cfr. Streiff / Von Kaenel / Rudolph, op. cit.,

n. 12 ad art. 324a/b CO con rif. a ZBl 2010 p. 389 consid. 3.3.1); dal fatto

che dal suo certificato non risultassero né l’ampiezza delle indagini svolte né

Fatti

i dati anamnestici considerati né una motivazione della diagnosi non si può a

sua volta concludere, per dottrina e giurisprudenza invalsa (cfr. Portmann / Rudolph, Basler Kommentar, 6ª

ed., n. 25 ad art. 324a CO con rif. a JAR 1997 p. 132 consid. 3b/bb), per la

sua inattendibilità; ed infine nemmeno il fatto che quel certificato potesse

essere stato allestito in un momento “sospetto”, e meglio a soli 6 giorni dalla

scadenza del periodo di disdetta dell’attrice, è di per sé sufficiente, pur

potendo beninteso costituire un ancorché labile indizio tale da metterne in

dubbio l’attendibilità (cfr. Streiff / Von

Kaenel / Rudolph, op. cit., n. 12 ad art. 324a/b CO con rif. a TF 27

aprile 2011 4A_89/2011 consid. 3), per concludere in tal senso, e ciò anche laddove,

come nel caso concreto, il professionista che aveva reso il certificato era il

medico curante di lunga data dell’attrice (cfr. Streiff

/ Von Kaenel / Rudolph, op. cit., n. 12 ad art. 324a/b CO con rif. a DTF

125 V 351 consid. 3b/cc, giurisprudenza poi relativizzata da JAR 2006 p. 396

consid. 4.2).

Del tutto infondato è

invece l’assunto della convenuta, per altro addotto per la prima volta e con

ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, secondo cui essa,

subito dopo aver ricevuto il certificato medico, avrebbe invitato l’attrice a

visitare un medico FMH per l’accertamento della fondatezza della sua incapacità

lavorativa, senza che quest’ultima avesse poi ritenuto di agire in tal senso:

lo scritto di cui al doc. 5 di cui essa si è prevalsa nell’occasione è in

effetti ben lungi dal dimostrare la circostanza, non contenendo, anche perché inviato

alla controparte non immediatamente ma solo dopo che la contestata incapacità

lavorativa era ormai terminata (e meglio il 9 dicembre 2015), un invito in tal

senso all’indirizzo dell’attrice.

7. Nella sua decisione

il Pretore aggiunto ha in seguito ritenuto che in base al Contratto normale di

lavoro per il settore della vendita (negozi con meno di 10 addetti) (pubbl. in:

BU 19/2014 p. 182 seg.) la retribuzione mensile lorda minima dell’attrice dovesse

essere di fr. 2’996.35 (fr. 17.30 orari x 40 ore settimanali x 4.33 settimane

al mese) per 12 mensilità e fosse di conseguenza inferiore a quella

attribuitale dalla convenuta nel contratto di cui al doc. B: l’attrice non

aveva provato di essere in possesso di attestati di tirocinio o di capacità

conseguiti quale venditrice e doveva pertanto essere retribuita come personale

non qualificato (in misura di fr. 17.30 orari), mentre l’affermazione della

convenuta secondo cui costei aveva sempre lavorato 40 ore alla settimana non

era stata contestata e dunque era considerarsi come ammessa; quanto alla

tredicesima mensilità, la stessa, oltre a non essere prevista dal Contratto

normale di lavoro per il settore della vendita (negozi con meno di 10 addetti),

neppure risultava essere stata concordata nel contratto di cui al doc. B.

7.1. In questa sede l’attrice,

in merito alle considerazioni rese dal Pretore aggiunto, si è espressa nei

seguenti termini: “il giudice di prime cure non ha speso una parola in

merito al fatto che la AO 1 ha assunto la sig.ra AP 1 con un contratto in cui

si invoca l’accordo collettivo per parrucchieri 2010 (cfr. doc. B incarto

Pretura). Ora, nel giudizio di primo grado è rimasto incontestato il fatto che

Considerandi

l’appellante non ha mai svolto mansioni di parrucchiera, bensì di venditrice

presso il negozio “Atelier __________” di __________, Via __________, che

tratta la vendita di abbigliamento femminile. Ne discende pertanto

l’irregolarità, già all’origine, del contratto di lavoro subordinato stipulato

fra le parti. Va poi contestata con fermezza l’affermazione del Pretore

riferita alla presunta mancata contestazione di quanto sostenuto dalla AO 1,

che allude a un orario settimanale di 40 ore, invece delle 42 pattuite con il

contratto. La scrivente difesa, replicando alle osservazioni presentate in

udienza dalla convenuta, ne ha contestato l’integrale contenuto (cfr. p. 2

verbale di dibattimento dell’8.11.2016), riferendosi evidentemente anche

all’asserita minor durata dell’orario di lavoro”.

7.2

L’unica censura che

può essere intravista in quell’esposizione è quella con cui l’attrice ha

dichiarato di aver a suo tempo contestato (a p. 2 del verbale di dibattimento),

e di non aver con ciò mai ammesso, l’affermazione della controparte secondo cui

essa avrebbe sempre lavorato 40 ore alla settimana. La censura è infondata.

Confrontata con l’affermazione della convenuta secondo cui l’attrice aveva

sempre svolto 40 ore settimanali invece delle 42 prescritte (osservazioni di

risposta p. 3), quest’ultima, in replica, si era in effetti limitata a una

contestazione generica (“quanto al resto si contesta in ogni caso

l’integrale contenuto delle osservazioni e si insiste per l’accoglimento delle

conclusioni già rassegnate nella petizione 6 settembre 2016”, cfr. verbale

8.

novembre 2016 p. 2), con il che è a ragione che il Pretore aggiunto ha

concluso, sul tema, per l’assenza di una valida contestazione (cfr. Guyan, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 4 ad

art. 150 CPC; Willisegger, Basler

Kommentar, 3ª ed., n. 21 seg. ad art. 222 CPC; DTF 141 III 433 consid. 2.6; II

CCA 25 novembre 2014 inc. n. 12.2013.111, 26 maggio 2015 inc. n. 12.2014.60, 6

dicembre 2016 inc. n. 12.2016.163, 9 maggio 2017 inc. n. 12.2016.66, 23 ottobre

2017.

inc. n. 12.2016.92, 22 novembre 2017 inc. n. 12.2016.119).

8.

In questa sede la

convenuta non ha più preteso che dalle eventuali spettanze della controparte

dovesse essere dedotto un importo di fr. 300.- mensili per il fatto che essa, quando

aveva lavorato per lei, aveva beneficiato di un posteggio, questione questa che

il Pretore aggiunto non aveva ritenuto di dover esaminare in considerazione

dell’esito della lite. La deduzione sarebbe comunque stata da respingere, atteso

che l’attrice, pur avendo ammesso di aver beneficiato di quel posteggio, aveva

contestato che tra le parti fosse stato concluso un accordo sul corrispettivo (cfr.

verbale 8 novembre 2016 p. 2) e la convenuta, cui incombeva l’onere di

dimostrare la circostanza, non ha fornito alcuna prova al riguardo.

9.

Appurato così che

l’attrice era stata inabile al lavoro dal 24 settembre al 27 ottobre 2015 (cfr.

supra consid. 6) e che la sua retribuzione mensile lorda era di fr.

3'000.- per 12 mensilità (cfr. supra consid. 7; senza per altro che essa

potesse pretendere un’indennità per vacanze e per giorni festivi, avendone

pacificamente beneficiato in natura, cfr. doc. B e 5), alla stessa devono

essere riconosciuti, sulla base dei conteggi paga di cui al doc. D e della tabella

- corretta per quanto necessario - di cui al doc. G, complessivi fr. 4'500.80 netti

(dal 24 al 30 settembre 2015: fr. 485.25 IPG malattia (80%) ./. fr. 606.55 già percepiti;

dal 1° al 26 ottobre 2015: fr. 1'802.40 IPG malattia (80%); dal 27 al 30

ottobre 2015: fr. 283.35; dal 1° al 30 novembre 2015: fr. 2'536.35) oltre

interessi al 5% dal 30 novembre 2015.

10.

Ne discende che

l’appello dell’attrice dev’essere parzialmente accolto nel senso dei

considerandi che precedono.

Per il presente giudizio

non si prelevano spese processuali, trattandosi di una controversia derivante

da un rapporto di lavoro con valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- (art.

113.

cpv. 2 lett. d CPC). Le ripetibili di entrambe le sedi, calcolate su un

valore di fr. 10'118.12, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e il RTar

decide:

I. L’appello

17 gennaio 2017 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 6 dicembre 2016 della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta.

Di

conseguenza AO 1 è condannata a pagare a AP 1 la somma di fr. 4'500.80 oltre

interessi al 5% dal 30 novembre 2015.

2. Non

si prelevano spese processuali. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 160.-

per ripetibili parziali.

II. Non

si prelevano spese processuali. L’appellante rifonderà alla controparte fr.

100.- per ripetibili parziali di appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore

litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).