12.2017.58

Contratto di appalto - mercede - garanzia per difetti - valuta - obbligazione alternativa

4 marzo 2019Italiano38 min

Source ti.ch

Fatti

i lavori contrattuali (€ 40'000.-) e ritenendo insufficiente il minor valore riconosciutole

per le spese di ripristino dei vari difetti (ora rivendicato in ragione di € 116’400.-

anziché di € 77'600.-), ha in sostanza postulato la modifica della decisione

pretorile nel senso di aumentare a € 90'828.10 oltre interessi al 5% dal 23

maggio 2013 la somma dovutale in € dalla controparte nell’ambito della domanda

riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

considerazioni

preliminari

6. In un capitolo

iniziale il Pretore ha illustrato i motivi di fatto e di diritto che lo avevano

indotto a ritenere che nel caso di specie, nonostante la pacifica presenza di

elementi di internazionalità, si dovesse concludere per la tacita applicazione

del diritto svizzero.

Ritenuto che in

questa sede i suoi accertamenti e le sue conclusioni non sono stati rimessi in

discussione dalle parti, quel suo assunto deve senz’altro essere considerato

assodato.

7. A questo stadio

della lite non è più contestato che all’attrice debba essere riconosciuta la

mercede per i lavori supplementari “in economia” (€ 12'496.-) e per la posa di

una rete elettrosaldata (€ 22'560.-). La questione è con ciò evasa.

sull’appello

dell’attrice

8. Il Pretore ha innanzitutto

ritenuto che nel caso di specie il corrispettivo per i lavori contrattuali, e meglio

il suo saldo, che la convenuta contestava in causa (e - come si vedrà più oltre,

cfr. consid. 15 - ha contestato anche qui) di dover pagare, non potesse essere

fatturato e con ciò azionato in franchi svizzeri, ossia in ragione di fr.

51'200.-, come chiesto in via principale dall’attrice, bensì in ragione di €

40'000.-, come da lei auspicato in via subordinata. Nonostante il contratto (doc.

B) fosse stato formulato in modo poco chiaro e confuso - nella misura in cui

prevedeva all’art. 4 un “importo forfettario di € 330’000.- (fr. 422'400.-)

al cambio fr./€ 1.28” e all’art. 11 un importo forfettario di “fr. 422'400.-,

pari a € 330'000.- al cambio fr./€ 1.28” - il fatto che per le opere non

rientranti nella mercede stabilita a corpo le parti all’art. 11 avessero

fissato un compenso orario di € 32.- senza precisare il corrispettivo in

franchi svizzeri, il fatto che l’art. 12 prevedesse il pagamento di diversi

acconti espressi in euro con corrispettivo in franchi svizzeri indicato tra

parentesi e il fatto che in un primo tempo la stessa attrice avesse emesso

fatture e accettato senza obiezioni pagamenti in euro (teste __________ p. 1;

cfr. doc. P) non permettevano in alcun modo di concludere, in assenza di

migliori prove, che le parti avessero invece previsto un pagamento in franchi

svizzeri; tutt’al più si poteva ritenere che il pagamento in quella valuta

potesse costituire una mera opzione alternativa, che però, giusta gli art. 72 e

84 CO, non poteva essere imposta al debitore, il quale nell’occasione aveva però

optato per l’euro.

In un ulteriore considerando

(di cui pure si dirà più avanti) il giudice di prime cure ha quindi ritenuto

fondata la pretesa dell’attrice volta al pagamento della somma di € 40'000.-.

8.1. In questa sede l’attrice

ha ribadito il buon fondamento della richiesta in via principale della petizione,

volta tra le altre cose alla rifusione di fr. 53'450.-, censurando con ciò,

almeno implicitamente, il giudizio con cui il Pretore, a titolo di saldo della

mercede per i lavori contrattuali, gli aveva riconosciuto € 40'000.- anziché fr.

51'200.-. Essa, riprendendo il tenore degli art. 4 e 11 del contratto ed

osservando che “l’art. 12 del contratto elenca le condizioni di pagamento

sia in euro che in franchi svizzeri”, ha preteso che “le parti hanno

convenuto un importo forfettario definito sia in euro che in franchi svizzeri

con riferimento ad un valore di cambio fr./€ 1.28. Determinante era quindi il

rapporto di cambio ritenuto come in caso di oscillazione di una moneta un

contraente non avrebbe dovuto avvantaggiarsi di questa intervenuta modifica”,

aggiungendo poi che la scelta della valuta era “ad appannaggio della parte

svantaggiata dalla modifica di cambio, fosse la AP 1 o la AO 1” (appello p.

6).

8.2. La censura deve essere

disattesa sia in ordine che nel merito. Essa è innanzitutto irricevibile per

carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), atteso che l’attrice non si è

confrontata con la motivazione del giudice di prime cure e non ha spiegato per

quali ragioni di fatto o di diritto la stessa non potesse essere confermata

(cfr. DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4,

27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid.

3.1 e 3.2).

Essa sarebbe comunque

stata destinata all’insuccesso, visto e considerato che la motivazione addotta

dal Pretore, specialmente quella sull’applicazione dell’art. 72 CO, a cui si

può rinviare, era perfettamente condivisibile. L’attrice, pur avendo addotto,

per altro per la prima volta solo in questa sede e con ciò irritualmente (art.

317 cpv. 1 CPC), che in presenza di un’obbligazione alternativa la scelta della

valuta avrebbe dovuto essere “ad appannaggio della parte svantaggiata dalla

modifica di cambio”, non ha del resto spiegato e tanto meno dimostrato da

quali circostanze si sarebbe potuto desumere quella tesi.

9. Il Pretore, ritenuto

che tutte le fatture per i lavori contrattuali (salvo quella relativa al saldo,

di cui si è appena detto) erano state legittimamente pagate dalla convenuta in

euro, ha in seguito respinto la richiesta con cui l’attrice, lamentandosi di

non averle potute fatturare ed incassare, come da lei a un certo momento

auspicato, in franchi svizzeri, aveva chiesto il risarcimento della perdita sul

cambio fr./€ da lei asseritamente patita pari a € 21'087.50 (cfr. doc. P). A

suo giudizio, oltretutto, l’attrice, tentando di lucrare sul cambio fr./€

quando il contratto prevedeva in realtà un’equivalenza dei corrispettivi in fr.

e €, commetteva un manifesto abuso di diritto.

9.1. In questa sede l’attrice

ha ribadito il buon fondamento della sua pretesa, riproponendo la tesi secondo

cui il pagamento della mercede per i lavori contrattuali avrebbe dovuto

avvenire in franchi svizzeri e non, come avvenuto, in euro.

9.2. La censura deve essere

disattesa per le ragioni già esposte in precedenza (consid. 8.2), a cui si può rinviare

per analogia. Oltretutto nemmeno risulta che nel contratto fosse stato

previsto, esplicitamente o implicitamente, che la parte svantaggiata

dall’evoluzione del cambio fr./€ potesse pretendere dall’altra il risarcimento

della perdita patrimoniale da lei subita.

10. Il Pretore, dopo una

lunga e complessa disamina in fatto e in diritto, ha concluso, in base al suo

prudente apprezzamento, che l’attrice fosse responsabile per un terzo delle

spese per il ripristino dei difetti di € 232'800.-, ciò che giustificava di riconoscere

€ 77'600.- alla convenuta (cfr. pure consid. 16).

Sulla questione,

per quanto qui interessa, egli ha evidenziato che dalla perizia (p. 8) erano tra

l’altro emersi i seguenti difetti: le facciate non erano complanari e le

superfici del beton a faccia a vista non erano omogenee; le quote dei muretti e

del coronamento delle fioriere ai vari piani non erano complanari e le finiture

differivano; le superfici di getto non erano complanari, la superficie del

beton presentava parecchi nidi di ghiaia, la sua colorazione non era omogenea,

i giunti erano imprecisi o la siliconatura eseguita non a regola d’arte e in

alcune zone si notavano fuoriuscite di “boiacca” e macchie di ruggine.

Egli ha quindi esaminato

se, come preteso dall’attrice, la convenuta non avesse rispettato le proprie

incombenze in merito alla notifica dei difetti, non avendoli fatti valere in

conformità dell’art. 7.8 del contratto (doc. B), che prevedeva la “segnalazione

entro la giornata lavorativa per l’eventuale correzione immediata di qualsiasi

difformità di un’opera riscontrata dalla committente durante l’esecuzione dei

lavori”, giungendo alla conclusione che, sul tema della valutazione della tempestività

della notifica dei difetti, si giustificasse far capo al regime legale (art.

367 e 370 CO). A prescindere dalla validità di quella clausola - per nulla

scontata, visto il suo carattere inusuale e manifestamente sfavorevole alla

committenza - non era in effetti stato stabilito in modo chiaro ed esplicito se

la medesima prevedesse una mera incombenza per il committente di segnalare

eventuali problematiche nell’ottica di un’immediata risoluzione oppure se la

stessa modificasse realmente il regime di garanzia per i difetti prevedendo una

perenzione dei diritti dell’appaltatore in caso di mancata segnalazione entro la

giornata lavorativa (dal testo della clausola non era per esempio chiaro se il

termine della giornata lavorativa si riferiva al controllo ed alla segnalazione

dell’eventuale difetto entro la giornata dall’esecuzione, oppure se la

segnalazione doveva avvenire entro la giornata dalla scoperta della difformità

durante tutto il periodo di esecuzione); e comunque dall’istruttoria era in

parte emerso come le parti sembrassero aver in fin dei conti concordato di

procedere in modo diverso da quanto pretesamente stabilito nel contratto,

derogando dunque all’eventuale regolamentazione specifica pattuita, nel senso

di procedere in un primo tempo speditamente con i lavori di costruzione, per

poi concordare in un secondo tempo eventuali interventi riparatori una volta

terminati i lavori (testi __________ p. 2 seg.; interrogatorio __________ p. 1

con riferimento al doc. 8).

Stabilito che la convenuta

aveva tempestivamente notificato, in base al CO, tutti i difetti di cui si è

detto, ossia quelli relativi alle facciate non complanari, alle superfici del

beton a faccia a vista non omogenee (doc. 3 e teste __________ p. 2 righe

8-12), quelli relativi alle quote dei muretti e del coronamento delle fioriere

ai vari piani non complanari e alle finiture che differivano (teste __________

p. 2 ultime 2 righe e p. 3 riga 1 con riferimento al doc. 8) e quelli relativi

alle superfici di getto non complanari, alla superficie del beton che

presentava parecchi nidi di ghiaia, alla colorazione non omogenea, ai giunti

che erano imprecisi o alla siliconatura eseguita non a regola d’arte e alle

fuoriuscite di “boiacca” e alle macchie di ruggine in alcune zone (doc. 3 e

teste __________ p. 2 righe 8-12), egli ha per finire ritenuto che dal

carteggio processuale risultasse che ad entrambe le parti fossero note sin

sostanzialmente dai primi giorni in cantiere le lacune alle parti visibili di

calcestruzzo e che queste avessero in fin dei conti deciso di procedere con

alcuni accorgimenti per poi valutare alla fine dei lavori come procedere alle

riparazioni (teste __________ p. 2) e che analogamente dovesse ritenersi notificata

tempestivamente, ancor prima della consegna dell’opera, la problematica alle quote

dei muretti e del coronamento delle fioriere.

10.1. In questa sede l’attrice

ha dichiarato di non condividere “minimamente il “prudente apprezzamento”

del giudice ritenendolo errato e finanche abusivo” (appello p. 7).

Premesso che la

clausola di cui all’art. 7.8 del contratto (doc. B) era “chiara e puntuale”

- siccome “sottoscritta da società operanti nel settore” e con ciò “perfettamente

cognite degli obblighi imposti dalle normative e quindi della deroga che hanno

sottoscritto” rispettivamente siccome “il tenore letterale non da adito

a fraintendimenti” nel senso che “entro la giornata il committente deve

segnalare la difformità di un’opera” per cui “la mancata verifica e il mancato

avvisare equivalgono all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con conseguente

liberazione dell’appaltatore della sua responsabilità” - e che la

controparte per altro non ne aveva mai eccepito il carattere inusuale, essa ha

rilevato che “l’unico difetto quindi tempestivamente notificato è quello

relativo alla prima gettata effettuata dalla AP 1 a sapere quella

dell’autorimessa (cfr. teste __________, 7 aprile 2014, p. 2)” (appello p.

8), difetto che per altro non avrebbe nemmeno dovuto esserle imputato siccome “i

primi getti vedevano un calcestruzzo miscelato con l’acqua in modo inadatto

(punto c, perizia p. 9)” (appello p. 11): atteso che quel difetto era relativo

a “uno di otto piani quindi (7 appartamenti più l’autorimessa) oltretutto

quest’ultimo da coprirsi con terra e seminato a prato (doc. U)” (appello p.

10) e ritenuto che “tra l’altro per il risanamento del calcestruzzo con la

saturazione e sagomatura di nidi di ghiaia e applicazione di prodotto rasante

la AO 1 ha esposto fr. 52'390.- e non quanto cifrato dall’esperto (doc. 10 [recte:

8])”, “al massimo il Pretore avrebbe dovuto considerare quale difetto

notificato quello relativo alla vibratura dell’autorimessa e per l’importo

succitato, ridotto per il piano eseguito” (appello p. 10). In ogni caso,

considerando un minor valore dell’opera di fr. 291'000.- (pari a € 232'800.-),

“il Pretore è stato dimentico degli accordi intervenuti, delle normative in

essere e delle emergenze delle tavole processuali”, ritenuto che “oltre

alle già citate segnalazioni per l’eventuale correzione immediata di qualsiasi

difformità il committente doveva comunicare all’appaltatore la tolleranza ammessa

per le opere oggetto del contratto … tolleranza mai comunicata; inoltre non v’è

da dimenticarsi come la LEPIC e la relativa ordinanza obblighi a gestire il

cantiere con completa responsabilità della ditta abilitata all’esecuzione di

lavori e subordinata alla continua e prevalente presenza di manodopera dipendente

da quest’ultima” (appello p. 11).

10.2.

10.2.1. La censura in

merito all’applicabilità, sul tema della valutazione della tempestività della

notifica dei difetti, della clausola di cui all’art. 7.8 del contratto anziché

del regime legale (art. 367 e 370 CO), ed al fatto che l’unico difetto

notificato tempestivamente sarebbe stato in tal caso quello “relativo alla

prima gettata ... a sapere quella dell’autorimessa”, deve essere disattesa.

In violazione del

suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), l’attrice non si è in effetti

confrontata con la dettagliata argomentazione principale del giudice di prime

cure, secondo cui la clausola di cui all’art. 7.8 del contratto non era valida

per il suo carattere manifestamente sfavorevole alla committenza e secondo cui comunque

non era stato stabilito in modo chiaro ed esplicito se la stessa prevedesse una

mera incombenza per il committente di segnalare eventuali problematiche

nell’ottica di un’immediata risoluzione oppure se modificasse realmente il

regime di garanzia per i difetti prevedendo una perenzione dei diritti

dell’appaltatore in caso di mancata segnalazione entro la giornata lavorativa,

non essendo ovviamente sufficiente, con riferimento a questa seconda

motivazione, il solo fatto che per lei la clausola fosse invece “chiara e

puntuale”, siccome “sottoscritta da società operanti nel settore” e

con ciò “perfettamente cognite degli obblighi imposti dalle normative e

quindi della deroga che hanno sottoscritto” rispettivamente siccome “il

tenore letterale non da adito a fraintendimenti” nel senso che “entro la

giornata il committente deve segnalare la difformità di un’opera” per cui “la

mancata verifica e il mancato avvisare equivalgono all’approvazione tacita dell’opera

consegnata, con conseguente liberazione dell’appaltatore della sua

responsabilità”; ad ogni buon conto l’attrice neppure si è minimamente confrontata

con l’argomentazione abbondanziale del giudice di prime cure, che per altro

aveva trovato puntuale conferma nell’istruttoria (testi __________ p. 2 seg. e __________

p. 2; interrogatorio __________ p. 1 con riferimento al doc. 8), secondo cui, a

prescindere dalla validità o meno della clausola, era comunque emerso come le

parti avessero concordato di procedere in modo diverso da quanto pretesamente stabilito

nel contratto, derogando dunque all’eventuale regolamentazione specifica

pattuita, nel senso di procedere in un primo tempo speditamente con i lavori di

costruzione, per poi concordare in un secondo tempo eventuali interventi

riparatori una volta terminati i lavori.

Contrariamente a quanto

ritenuto dall’attrice, per altro per la prima volta e con ciò irritualmente

solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), non è comunque vero che dalla

testimonianza di __________ (a p. 2) si evincerebbe che

in caso di applicazione della clausola in parola “l’unico difetto … tempestivamente

notificato è quello relativo alla prima gettata … a sapere quella

dell’autorimessa”.

10.2.2. L’ulteriore assunto dell’attrice,

per altro nuovo e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), secondo cui il

difetto “relativo alla prima gettata effettuata ... a sapere quella

dell’autorimessa” non potrebbe comunque esserle imputabile siccome “i primi

getti vedevano un calcestruzzo miscelato con l’acqua in modo inadatto (punto c,

perizia p. 9)” è infondato. Innanzitutto si osserva che nel suo referto il

perito non si è espresso in modo così categorico, ma si è limitato ad osservare

che tra le cause dei difetti vi era pure l’“eventuale eccesso di acqua nella

miscela, o possibilità che l’acqua rimasta nella betoniera (dopo il lavaggio)

si sia inglobata nella miscela del calcestruzzo prima del getto” (punto c perizia

p. 9). Come meglio si dirà più avanti (cfr. consid. 16), il fatto che il

calcestruzzo potesse eventualmente essere stato in parte miscelato con l’acqua

in modo inadatto era di conseguenza già stato considerato dal giudice di prime

cure, nell’ambito del suo prudente apprezzamento sulla misura del risarcimento

per i difetti, tra le circostanze imputabili alla convenuta, la quale, tramite

E__________ SA, si era occupata dalla fornitura e della predisposizione del

Considerandi

materiale.

10.2.3

La censura secondo cui

il giudice di prime cure, considerando un minor valore dell’opera di fr.

291'000.- (pari a € 232'800.-) quando “tra l’altro per il risanamento del

calcestruzzo con la saturazione e sagomatura di nidi di ghiaia e applicazione

di prodotto rasante la AO 1 ha esposto fr. 52'390.- … (doc. 10 [recte:

8])”, sarebbe stato in ogni caso “dimentico degli accordi intervenuti,

delle normative in essere e delle emergenze delle tavole processuali”,

ritenuto che “oltre alle già citate segnalazioni per l’eventuale correzione

immediata di qualsiasi difformità il committente doveva comunicare all’appaltatore

la tolleranza ammessa per le opere oggetto del contratto …; inoltre non v’è da

dimenticarsi come la LEPIC e la relativa ordinanza obblighi a gestire il

cantiere con completa responsabilità della ditta abilitata all’esecuzione di

lavori e subordinata alla continua e prevalente presenza di manodopera

dipendente da quest’ultima”, deve a sua volta essere disattesa.

Essa, del tutto

vaga e generica, è perlopiù irricevibile per carenza di motivazione (art. 311

cpv. 1 CPC), nella misura in cui l’attrice non ha precisato quali sarebbero “gli

accordi intervenuti, le normative in essere e le emergenze delle tavole

processuali” di cui il giudice di prime cure sarebbe stato “dimentico”, rispettivamente

non ha spiegato quale sarebbe la rilevanza, sulla problematica qui in esame, della

mancata comunicazione da parte della controparte della “tolleranza

ammessa per le opere oggetto del contratto” rispettivamente della

“LEPIC e … relativa ordinanza”, queste ultime oltretutto evocate per

la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 317 cpv. 1

CPC).

Nella misura in cui

l’attrice ha invece rimproverato al primo giudice di essersi fondato su un

minor valore dell’opera di fr. 291'000.- (pari a € 232'800.-) quando “tra

l’altro per il risanamento del calcestruzzo con la saturazione e sagomatura di

nidi di ghiaia e applicazione di prodotto rasante la AO 1 ha esposto fr.

52'390.-” la censura è invece infondata, quest’ultimo importo, preventivato

dalla convenuta pochi giorni dopo la fine dei lavori quale somma per il

ripristino dei difetti (doc. 8), essendo stato a quel momento specificato

essere “puramente indicativo”, ritenuto che “solo alla fine delle

sopraelencate operazioni presenteremo i conteggi relativi”.

11.

Chiedendo di riformare

la decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione e di respingere la

domanda riconvenzionale, l’attrice ha di fatto chiesto anche di respingere la

pretesa della convenuta di € 9'484.10, ammessa invece dal Pretore, avente per

oggetto il risarcimento dei lavori contrattuali fatti eseguire da terzi.

Nella sua

impugnativa la relativa censura al giudizio di prime cure non è stata tuttavia minimamente

motivata, sicché il gravame, su questo punto, deve essere dichiarato

irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC).

12.

Chiedendo nuovamente di

riformare la decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione, l’attrice

ha di fatto pure ritenuto di poter pretendere il risarcimento dei costi della

procedura di annotazione dell’ipoteca legale provvisoria, di fr. 2’250.- (doc.

Q), che per il Pretore, in considerazione dell’esito della petizione, non

potevano invece essere ribaltati alla convenuta.

La censura, priva di

motivazione e con ciò già manifestamente irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC),

sarebbe stata in ogni caso destinata all’insuccesso. A parte il fatto che il

giudizio con cui il Pretore aveva ritenuto infondate le pretese oggetto della

petizione ha qui trovato conferma, si osserva in effetti che l’attrice, che per

altro non aveva mai sostenuto che la convenuta si fosse trovata in una

situazione finanziaria precaria, non era obbligata a far capo alla procedura di

annotazione dell’ipoteca legale provvisoria sulle PPP su cui erano state

eseguite le opere (poi sostituita dal deposito in contanti presso la Pretura),

per cui se ha ritenuto di volerla promuovere, per migliorare la propria

posizione e meglio per veder garantito il suo eventuale credito derivante dal

contratto di appalto, doveva assumersene le relative spese e non può ora

pretenderne la rifusione nell’ambito dell’azione creditoria contro la sua

controparte contrattuale (II CCA 5 settembre 2018 inc. n. 12.2016.202).

13.

Sempre chiedendo di

riformare la decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione e di

respingere la domanda riconvenzionale, l’attrice ha di fatto pure contestato di

poter essere obbligata, in considerazione dell’esito complessivo della

petizione e della domanda riconvenzionale, ad assumersi metà dei costi per

l’assunzione della perizia a titolo cautelare (fr. 7'800.-, doc. 14), ossia fr.

3’900.-.

La censura, anche in

questo caso priva di motivazione e con ciò già manifestamente irricevibile (art.

311.

cpv. 1 CPC), avrebbe in ogni caso dovuto essere respinta siccome il

giudizio con cui il Pretore aveva ritenuto infondate le pretese oggetto della

petizione e aveva parzialmente riconosciuto le pretese oggetto della domanda

riconvenzionale è stato qui confermato.

14.

Ne discende che l’appello

dell’attrice deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le spese giudiziarie della

procedura di appello, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso in

via principale di fr. 57'350.- e di € 68'171.60 rispettivamente in via

subordinata di fr. 6'150.- e di € 108'171.60 (in via principale fr. 53'450.- +

€ 56'143.50 + € 12'028.10 + fr. 3'900.-, e in via subordinata fr. 2'250.- + €

96'143.50 + € 12'028.10 + fr. 3'900.-), seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1

CPC).

sull’appello

incidentale della convenuta

15.

Come si è detto (cfr.

consid. 8), stabilito che a fronte di un contratto con una mercede a corpo di €

330'000.- la convenuta aveva sino ad oggi provveduto a pagare acconti solo in

ragione di € 290'000.-, il Pretore ha ritenuto fondata la pretesa dell’attrice

di € 40'000.- relativa al saldo della remunerazione prevista per i lavori

contrattuali. A suo giudizio, nonostante la convenuta, nei suoi allegati

preliminari, avesse adombrato la mancata completazione dei lavori da parte

dell’attrice, quella circostanza non poteva però essere considerata, visto che

a quel momento essa non aveva formulato una completa e sufficiente

contestazione, essendosi limitata ad allegazioni generiche, senza che nulla

fosse dato a sapere su cosa ed in che misura effettivamente non sarebbe stato

eseguito o concluso; piuttosto, dal carteggio processuale, era emerso che

alcune opere di pertinenza dell’attrice erano effettivamente state delegate,

con il suo assenso, ad una ditta terza (E__________ SA), che le aveva poi eseguite

per un importo complessivo di € 9'484.10, riconosciuto nella sentenza a favore

della convenuta (cfr. consid. 11).

15.1

In questa sede la

convenuta ha nuovamente contestato che l’attrice potesse pretendere il saldo

della remunerazione prevista per i lavori contrattuali (€ 40'000.-). Essa ha

evidenziato che “sin dall’inizio l’appellante incidentale aveva posto in

evidenza che la procedente non aveva eseguito tutte le opere oggetto di

contratto (cfr. risposta p. 3-4)” e che tale “affermazione … risulta

essere un dato di fatto ammesso dalla controparte medesima, che a p. 9 del suo

appello afferma che una parte dell’opera è stata eseguita da E__________ SA”

(appello incidentale p. 8 seg.). A suo dire, “se dunque la controparte non

ha espletato tutte le opere previste dal contratto, appare di meridiana

evidenza che, viste le contestazioni responsive e trattandosi di un contratto

d’appalto, ad essa incombeva l’onere di dimostrare l’entità precisa della

propria pretesa ed il quantum della medesima, ciò che essa ha però mancato di

fare, tant’è che ad oggi non è dato sapere a quanto ammonti il valore delle opere

eseguite dalla controparte (prese senza difetti)” (appello incidentale p.

9).

15.2

La censura deve essere

disattesa sia in ordine che nel merito. Essa è innanzitutto irricevibile in

ordine per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), atteso che la

convenuta non si è confrontata con la motivazione del giudice di prime cure e

non ha spiegato per quali ragioni di fatto o di diritto la stessa non potesse

essere confermata (cfr. DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011

4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo

2014.

4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2). Non è in particolare stato censurato che

la tesi della mancata completazione dei lavori da parte dell’attrice adombrata

negli allegati preliminari dalla convenuta fosse stata sollevata solo in modo

generico e con ciò insufficiente; e neppure è stato censurato che alcune opere

di pertinenza dell’attrice in base al contratto con una mercede a corpo erano

state delegate ad E__________ SA, che le aveva poi eseguite per € 9'484.10.

Ad ogni buon conto la

censura sarebbe stata destinata all’insuccesso anche nel merito. L’ammissione

dell’attrice, “a p. 9 del suo appello”, secondo cui “una parte

dell’opera è stata eseguita da E__________ SA”, era in effetti riferita ad

alcune operazioni di vibratura e di costipamento del calcestruzzo successive

all’esecuzione delle parti faccia a vista delle elevazioni dell’autorimessa

(cfr. appello p. 8, con riferimento al doc. 3), ritenuto che nell’occasione si

trattava né più né meno delle operazioni che, come risultava dai pertinenti accertamenti

del Pretore (nonché, si aggiunga qui, dalla testimonianza di __________ p. 2),

avevano poi comportato l’intervento di E__________ SA, da risarcire alla

convenuta in ragione di € 9'484.10.

16.

Come si è detto (cfr.

consid. 10), il Pretore, dopo una lunga e complessa disamina in fatto e in

diritto, ha concluso, in base al suo prudente apprezzamento, che l’attrice

fosse responsabile per un terzo delle spese per il ripristino dei difetti di €

232'800.-, ciò che giustificava di riconoscere € 77'600.- alla convenuta.

Sulla questione,

per quanto qui interessa, egli ha evidenziato che dal referto peritale e dalla

relativa delucidazione era emerso che le cause dei difetti erano da ricercare

in errori compiuti dall’attrice, in errori imputabili alla convenuta (per sé o

per la sua ausiliaria E__________ SA) e in errori ascrivibili ad entrambe le

parti: la posa dei casseri imprecisa (punti d e o perizia p. 9 seg.), la caduta

del getto nel cassero da un’altezza superiore al metro (punto f perizia p. 9 e

delucidazione perizia p. 3) e il periodo insufficiente tra getto del beton e

scasseratura (punto g perizia p. 9) erano imputabili in modo largamente

preponderante all’attrice, anche se andava rilevato che alcuni getti di

calcestruzzo erano in realtà stati eseguiti da E__________ SA (testi __________

p. 3 e __________ p. 2); la problematica relativa alla formazione dei giunti

era stata causata da carenze progettuali (punto i perizia p. 10) ed era con ciò

da imputare alla convenuta; la problematica di vibratura del beton (punti a, m

e n perizia p. 9 seg.) era imputabile alle parti in modo sostanzialmente

paritario, atteso che quest’ultima attività, di competenza dell’attrice, era

stata resa in parte ardua a causa di una forte congestione di ferri, modalità

di posa non imputabile alla stessa (delucidazione peritale p. 3); i problemi

relativi ai materiali forniti, a suo tempo segnalati dall’attrice (doc. 4;

interrogatorio __________ p. 2; teste __________ p. 2), e meglio il fatto che

il calcestruzzo fosse stato in parte miscelato con l’acqua in modo inadatto

(punto c perizia p. 9), l’inidoneità del legno delle perline per i casseri

(punto e perizia p. 9) e la problematica dei ferri affioranti poi posati riconducibile

a un’errata misura dei medesimi (teste __________ p. 2; cfr. delucidazione peritale

p. 3) tale da non permettere una corretta distanza dal cassero ed una congrua

copertura in cemento (punto l perizia p. 10), erano invece imputabili a E__________

SA e per essa alla convenuta.

Alla luce di queste

circostanze, prescindendo da un esame meramente numerico e tenendo piuttosto

conto dell’impatto più o meno ampio di ogni problematica dianzi evocata, si

giustificava così di addebitare la responsabilità per i difetti dell’opera per

due terzi alla convenuta e per un terzo all’attrice: quest’ultima aveva certo

eseguito in modo inidoneo parte dei lavori che si era assunta, tenuto conto

però che alcune gettate erano state eseguite da E__________ SA, e tuttavia la stessa

si era trovata ad operare con del materiale del tutto inidoneo, in particolare

legno per casseri inadatto e ferri non correttamente misurati, ciò che aveva

certamente avuto un importante impatto sul risultato finale ottenuto.

16.1

In questa sede la

convenuta, rilevando “che la chiave di riparto dei costi di sistemazione dell’opera

cui il primo giudice ha fatto capo risulta arbitraria” (appello incidentale

p. 6), ne ha auspicato la modifica nel senso di una loro ripartizione in

ragione di metà ciascuno, con riconoscimento a suo favore di € 116’400.-.

A suo dire, la

sistemazione dei danni che per il giudice di prime cure erano imputabili in

modo largamente preponderante all’attrice “incide in modo percentualmente

molto elevato sui costi di riparazione e rappresenta oltre la metà dei costi di

riparazione (cfr. referto peritale p. 11; voci di idrodemolizione e ricarica

per ovviare alla non complanarità, cui va aggiunta la quota parte del nolo e

posa dei ponteggi)” (appello incidentale p. 9 seg.); i costi di riparazione

che per il primo giudice erano da imputare a lei “sono irrisori per rapporto

al resto (cfr. referto peritale p. 11, voce taglio ferri affioranti”

(appello incidentale p. 9 seg.); non era vero che nella perizia fosse stato

indicato che la problematica di vibratura del beton era imputabile alle parti

in modo sostanzialmente paritario; e neppure era vero che nella perizia fosse

stato indicato inequivocabilmente che il calcestruzzo fosse stato in parte

miscelato con l’acqua in modo inadatto, il perito essendosi espresso solo in

termini di eventualità, ciò che a ben vedere escludeva che tale circostanza

potesse essere considerata provata. In definitiva, “la conclusione raggiunta

in prima sede è … sprovvista di sufficienti elementi al suo appoggio, siccome

non considera ingiustamente le motivazioni testé evocate, esonera la

controparte dai suoi oneri probatori / allegatori… e non affronta in modo

alcuno la componente del costo economico dei vari difetti da sistemare, anzi

prescinde scientemente dai medesimi; mentre, come si è visto … essi offrono

parametri importanti ai fini della valutazione della suddivisione matematica

delle conseguenze dei difetti in narrativa. Offrendo così un risultato

manifestamente insostenibile ed eccessivamente punitivo nei confronti della AO

1, premiando al contempo la principale responsabile di tutto quanto occorso.

Tant’è vero che già solo ictu oculi appare assai singolare che la responsabilità

dell’ausiliario della committenza sia maggiore di quella del soggetto che le opere

le ha invece eseguite materialmente, impegnandosi peraltro … a sistemarle alla

fine, ulteriore e primordiale elemento ... che dovrebbe condurre all’uso di un

metro di valutazione più rigoroso nei confronti della precitata” (appello incidentale

p. 11).

16.2

16.2.1

In fatto, è a ragione

che la convenuta ha censurato l’assunto pretorile secondo cui dalla

perizia sarebbe emerso che la problematica di vibratura del beton era

imputabile alle parti in modo sostanzialmente paritario in quanto l’attività

dell’attrice era stata resa in parte ardua a causa di una modalità di posa,

ossia una forte congestione di ferri, non imputabile alla stessa (delucidazione

peritale p. 3). Nel complemento peritale l’esperto si è in realtà limitato a

precisare che la misura e la posizione dei ferri di armatura erano di

competenza dell’ingegnere (p. 3), ma non ha mai affermato che in tali

circostanze una parte del difetto andasse attribuita a quel professionista e

con ciò alla convenuta.

Ed è pure con

pertinenza che la convenuta ha censurato l’assunto pretorile secondo cui

dalla perizia sarebbe emerso che il calcestruzzo era stato in parte

miscelato con l’acqua in modo inadatto. Come già accertato (cfr. consid.

10.2

), l’esperto non si è espresso in modo così categorico, ma si è limitato

ad osservare che tra le cause dei difetti vi era pure l’“eventuale eccesso

di acqua nella miscela, o possibilità che l’acqua rimasta nella betoniera (dopo

il lavaggio) si sia inglobata nella miscela del calcestruzzo prima del getto”

(punto c perizia p. 9). Ciò non significa tuttavia ancora che tale circostanza

non possa essere considerata per il giudizio, ancorché solo come causa

eventuale dei difetti.

Alla luce di quanto

precede, l’accertamento pretorile circa l’imputabilità dei difetti dev’essere corretto

nel senso che la posa dei casseri imprecisa, la caduta del getto nel cassero da

un’altezza superiore al metro, la problematica di vibratura del beton e il

periodo insufficiente tra getto del beton e scasseratura erano imputabili in

modo largamente preponderante all’attrice, anche se alcuni getti di

calcestruzzo - intervento questo relativo solo a una parte dell’autorimessa

ossia a “uno di otto piani quindi (7 appartamenti più l’autorimessa)” edificati

(appello p. 10) - erano in realtà stati eseguiti da E__________ SA; che la

problematica relativa alla formazione dei giunti era da imputare alla

convenuta; e che i problemi relativi ai materiali forniti, e meglio

l’eventualità che il calcestruzzo fosse stato in parte miscelato con l’acqua in

modo inadatto, l’inidoneità del legno delle perline per i casseri e la

problematica dei ferri affioranti poi posati riconducibile a un’errata misura

dei medesimi tale da non permettere una corretta distanza dal cassero ed una

congrua copertura in cemento, erano imputabili alla convenuta.

16.2.2

Visto quanto precede, la

richiesta della convenuta, di modificare la chiave di riparto dei costi di

sistemazione dei difetti adottata dal giudice di prime cure e di effettuare una

loro ripartizione (di € 232'800.-) in ragione di metà ciascuno, con

riconoscimento a suo favore di € 116’400.-, appare decisamente più corretta. L’apprezzamento

pretorile sul tema risultava effettivamente carente e con ciò arbitrario, nella

misura in cui era stato reso prescindendo dall’elemento più rilevante, ossia

l’incidenza economica dei difetti, e tenendo piuttosto conto del loro impatto,

circostanza di cui per altro nella sentenza nulla era dato sapere.

Ciò posto, tenuto conto da

una parte dell’effettiva incidenza economica dei difetti (facciate non

complanari e superfici del beton a faccia a vista non omogenee, quote dei

muretti e del coronamento delle fioriere ai vari piani non complanari e

finiture che differivano, superfici di getto non complanari, superficie del

beton con parecchi nidi di ghiaia, sua colorazione non omogenea, giunti

imprecisi o siliconatura eseguita non a regola d’arte, fuoriuscite di “boiacca”

e macchie di ruggine), e meglio del fatto che la sistemazione dei difetti

imputabili in modo largamente preponderante all’attrice (la posa dei casseri

imprecisa, la caduta del getto nel cassero da un’altezza superiore al metro, la

problematica di vibratura del beton e il periodo insufficiente tra getto del

beton e scasseratura, il tutto per almeno 7 degli 8 piani edificati) superava di

gran lunga i due terzi dei costi di riparazione di fr. 291'000.- (cfr. referto

peritale p. 11: idrodemolizione fr. 85'000.-, ricarica spessore medio 3 cm fr.

85'000.-, posa e nolo dei ponteggi fr. 68'000.-, ecc., per complessivi fr.

238'000.-, da computarsi in ragione di almeno 7/8, ossia per fr. 208'250.-,

pari ad almeno € 165'000.-) e del fatto che i costi di riparazione da imputare

a lei (la problematica relativa alla formazione dei giunti) erano irrisori

(cfr. referto peritale p. 11; taglio ferri affioranti fr. 1'500.-), e

considerato dall’altra che alla convenuta andavano tuttavia pure ascritti

alcuni problemi relativi ai materiali forniti (e meglio l’eventualità che il

calcestruzzo fosse stato in parte miscelato con l’acqua in modo inadatto,

l’inidoneità del legno delle perline per i casseri e la problematica dei ferri

affioranti poi posati riconducibile a un’errata misura dei medesimi tale da non

permettere una corretta distanza dal cassero ed una congrua copertura in

cemento), che avevano contribuito, sia pure in misura assai contenuta, al

risultato finale ottenuto, la ripartizione dei costi di ripristino in ragione di

metà ciascuno tiene senz’altro meglio conto delle particolari circostanze.

17.

Ricapitolando, a

fronte di pretese residue dell’attrice di € 75'056.- (€ 40'000.- saldo della

remunerazione prevista per i lavori contrattuali, € 12'496.- mercede per i

lavori supplementari “in economia” e € 22'560.- mercede per la posa di una rete

elettrosaldata), alla convenuta possono essere riconosciute contropretese per €

125'884.10 e per fr. 3'900.- (€ 116’400.- spese per il ripristino di vari

difetti, € 9'484.10 costo dei lavori contrattuali fatti eseguire da terzi e fr.

3'900.- spese per l’assunzione della perizia a titolo cautelare).

18.

Ne discende, in

parziale accoglimento dell’appello incidentale della convenuta, che l’attrice,

nell’ambito della domanda riconvenzionale, deve essere obbligata a pagare a

quest’ultima € 50'828.10 e fr. 3'900.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2013.

Le spese giudiziarie di

entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2

CPC), ritenuto che per la procedura di secondo grado le stesse sono state

calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di € 78'800.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106 seg. CPC e la LTG

decide:

I. L’appello 21 aprile 2017 di AP 1 è respinto

nella misura in cui è ricevibile.

II. L’appello incidentale 6 giugno 2017 di AO 1 è parzialmente

accolto. Di conseguenza la decisione 8 marzo 2017 della Pretura della

giurisdizione di Mendrisio-sud, invariati gli altri dispositivi, è

così riformata:

2.1 AP 1

è condannata al pagamento di € 50'828.10 oltre interessi al 5% dal 23

maggio 2013 e di fr. 3'900.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2013 a favore

di AO 1.

4. La tassa di giustizia, in fr. 10'000.-, e le spese

sono poste per 11/20 a carico dell’attrice e per 9/20 sono poste a carico della

convenuta, a cui l’attrice rifonderà fr. 3'000.- per ripetibili parziali.

III. Le spese processuali della procedura di

appello di fr. 7’000.- sono poste a carico

dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 5’000.- per ripetibili.

IV. Le spese processuali della procedura di appello incidentale di fr. 4’000.- sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate

le ripetibili.

V. Notificazione:

- avv.

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-sud

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).