12.2017.92

Contratto di lavoro; dimissioni, disdetta e accordo di scioglimento consensuale; ore supplementari

30 novembre 2018Italiano35 min

Source ti.ch

Fatti

AP 1 ha lavorato alle dipendenze dell’istituto bancario AO 1 dal 1°

luglio 2005 al 31 agosto 2007 quale ispettore interno, con uno stipendio lordo

mensile di fr. 10'000.- (doc. T, U). Il medesimo era principalmente

attivo nella succursale di __________ e dipendeva gerarchicamente dalla sua

direzione generale, mentre a livello funzionale dipendeva dal responsabile

dell’ispezione interna, situato a __________ (sede della banca), dove il

dipendente si recava occasionalmente.

Il 20 aprile 2007 AP 1 ha sottoscritto una lettera di dimissioni

(doc. C), che prevedeva la cessazione del rapporto di lavoro per il 31 agosto

2007 e chiedeva l’esonero dal lavoro fino alla scadenza di detto termine, a

compensazione delle ore supplementari da lui effettuate e non retribuite. Lo

scritto è stato controfirmato dalla datrice di lavoro per accettazione. Il

successivo 24/26 aprile 2007, il dipendente ha dichiarato di voler ritirare

rispettivamente annullare le suddette dimissioni (doc. D, E), ciò che AO 1 ha

contestato.

Con PE n. 1312963 dell’UE di Lugano, notificato alla datrice di

lavoro il 16 settembre 2008, il dipendente l’ha escussa per l’importo di fr.

100'000.- a fronte di crediti salariali (doc. P), mentre quest’ultima ha

presentato opposizione.

Con petizione 4 ottobre 2012 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione

ad agire, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, contestando la sua disdetta 20 aprile 2007 e chiedendo il

versamento di complessivi fr. 157'071.70 oltre interessi e accessori, e meglio

fr. 40'000.- e fr. 3'897.70 per pretese salariali, rispettivamente vacanze, in

relazione al periodo settembre 2007 - dicembre 2007 (ovvero il periodo

intercorrente fra il contestato termine del rapporto di lavoro e il 1° gennaio

2008, data in cui l’attore ha trovato un nuovo posto di lavoro), fr. 1'174.-

per 2.5 giorni di vacanze non godute, fr. 72'000.- per lavoro suppletivo non

retribuito, fr. 20'000.- quale bonus per l’anno 2007 e fr. 20'000.- per torto

morale. Con la petizione, l’attore ha altresì chiesto il rigetto definitivo

dell’opposizione al PE n. 1312963 dell’UE di Lugano. Con risposta 14 gennaio

2013, la convenuta si è integralmente opposta alla petizione, mentre con

replica 8 febbraio 2013 e duplica 15 marzo 2013 le parti hanno ulteriormente

sostanziato le proprie antitetiche posizioni.

Esperita l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle

parti, il Pretore, con la decisione 12 maggio 2017 qui impugnata, ha integralmente

respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr.

5'500.- a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere alla controparte fr. 10’000.-

per ripetibili. Egli ha in sostanza ritenuto che la disdetta 20 aprile 2007 era

perfettamente valida, stante l’infondatezza delle pretese attoree relative a salario

e vacanze per il periodo settembre 2007 - dicembre 2007. Ha pure concluso che i

2.5 giorni di vacanze arretrate e le ore supplementari non retribuite non erano

state dimostrate, che il bonus rivendicato dall’attore era di natura

facoltativa e dunque non dovuto, e che non vi erano gli estremi per riconoscere

una violazione contrattuale da parte della datrice di lavoro e dunque un

risarcimento danni per torto morale.

Con l’appello 16 giugno 2017 che qui ci occupa, per il quale AO 1

non ha presentato alcuna risposta, l’attore ha chiesto di riformare il

querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

E considerato

Considerandi

1.

Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- (in

casu: fr. 157'071.70) la decisione pretorile è impugnabile mediante appello

(art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. L’appello 16 giugno 2017 è

tempestivo.

2.

L’appello qui in esame in vari punti non contiene una critica puntuale

al giudizio di prima istanza, ma si limita in modo inammissibile a proporre una

propria tesi e una propria lettura dei fatti o riassunti di dottrina e

giurisprudenza privi di confronti puntuali con la decisione impugnata (art. 311

CPC). Esso viene pertanto esaminato unicamente nella misura in cui espone

critiche circostanziate al giudizio pretorile.

3.

L’appellante critica innanzitutto il primo giudice per avere

ammesso la validità della disdetta di cui al doc. C, basandosi unicamente sul

relativo contenuto senza considerare le circostanze che hanno condotto alla sua

sottoscrizione, e per avere in particolare ritenuto non dimostrati un vizio di

volontà, un’incapacità di discernimento e un’incapacità lavorativa del

dipendente. A mente dell’appellante, la disdetta in questione sarebbe nulla:

dalle risultanze istruttorie emergerebbe infatti chiaramente che il suddetto

scritto doc. C non è stato da lui firmato con libera volontà, ma piuttosto

sotto costrizione del datore di lavoro. Sostiene altresì che il vizio di

volontà che grava il documento si dedurrebbe dalla sproporzione dell’accordo

ivi raggiunto, che sarebbe manifestamente a suo svantaggio, e che tale accordo sarebbe in ogni caso nullo ai sensi dell’art. 341 CO, in quanto

contenente una rinuncia a crediti risultanti da disposizioni imperative della

legge senza sufficiente controprestazione. L’appellante ritiene altresì

che nel periodo in questione egli avrebbe sofferto di problemi psichici

rispettivamente di una sindrome da burn out, si sarebbe dunque trovato

in una situazione di incapacità di discernimento e di inabilità lavorativa, e

non sarebbe conseguentemente stato in grado di sottoscrivere con cognizione di

causa il documento di cui al doc. C. A fronte di dette circostanze, questo non

equivarrebbe a delle dimissioni unilaterali, bensì a un invalido licenziamento camuffato rispettivamente a un illecito accordo di scioglimento del

rapporto di lavoro, tra l’altro imposto dalla convenuta in

un periodo di inabilità al lavoro, e dunque nullo anche alla luce dell’art.

336c CO. Stante la nullità della disdetta, le pretese

salariali e quelle relative a vacanze e bonus sarebbero pertanto dovute.

4.

In linea di principio, un contratto di lavoro a tempo

indeterminato può essere disdetto liberamente dalle parti, rispettando tuttavia

i termini di disdetta contrattuali o legali (art. 335 cpv. 1 CO). La

giurisprudenza riconosce loro la facoltà di interrompere di comune accordo il

contratto di lavoro in ogni momento (cosiddetto “Aufhebungsvertrag”),

nella misura in cui esse non cerchino con tale espediente di aggirare le

disposizioni imperative della legge. La convenzione di scioglimento consensuale

richiede dunque il libero accordo delle parti ed è valida quando presenta un

carattere transattivo, ossia quando contiene concessioni reciproche delle parti

(DTF 118 II 58, consid. 2a e 2b; DTF 115 V 437, consid. 4b; DTF 4A_376/2010,

consid. 3; Wyler/Heinzer,

Droit du travail, 3a ed., 2014, p. 526 seg.; Streiff/Von

Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 2012,

n. 10 ad art. 335 CO; IICCA del 13 agosto 2010, inc. 12.2010.107, consid. 5).

L’accordo di scioglimento consensuale del rapporto di lavoro non richiede

alcuna forma particolare e può pertanto essere concluso in forma scritta,

oralmente o anche per atti concludenti, purché la volontà delle

parti sia chiara e univoca. Il dipendente deve avervi acconsentito liberamente

dopo aver avuto a disposizione un adeguato periodo di riflessione, se la

proposta di rescissione è giunta unilateralmente dal datore di lavoro (DTF 102

IA 417, consid. 3c; Rudolph/Portmann

in: Basler Kommentar, OR Vol. I, 6 ed., n. 27 seg. ad art. 335 CO; Abegg in: Präjudizienbuch OR – Die

Rechtsprechung des Bundesgerichts [1975-2015], 2016, n. 2 ad art. 336c CO).

5.

Nel caso di specie, il contenuto del doc. C è univoco,

in quanto esprime chiaramente la volontà del dipendente di rescindere il

rapporto di lavoro per il 31 agosto 2007, e la relativa accettazione da parte

del datore il lavoro. Il Pretore ha a tal proposito evidenziato la mancata

dimostrazione di un vizio di volontà, in particolare di pressioni o forzature

da parte della datrice di lavoro. Egli ha altresì rilevato che nemmeno la tesi

attorea secondo la quale la disdetta sarebbe stata formulata dalla banca era

stata dimostrata, e che comunque l’accertato desiderio, da parte di

quest’ultima, di porre fine al contratto, ancora non significava che essa

l’avesse effettivamente fatto. L’appellante afferma invece di essere stato

forzato alla sottoscrizione del documento, sostenendo che ciò sarebbe

dimostrato dalla volontà della banca di rescindere il suo contratto, ritenuto

che quest’ultima, a suo dire, avrebbe pure organizzato l’incontro del 20

aprile 2007 e redatto il relativo scritto. Ciò non costituisce un

confronto puntuale con l’accertamento pretorile, quanto piuttosto la riproposizione

di una propria versione dei fatti, per cui la relativa censura è irricevibile

(art. 311 CPC).

5.1

Anche da un esame di merito, la censura non godrebbe di migliore

sorte, in quanto dall’istruttoria non sono emersi sufficienti elementi per

suffragare la posizione dell’attore. Certamente, è stato accertato che fra le

parti fossero sorte delle divergenze sulla produttività del dipendente e sulle

ore supplementari da lui effettuate, e che a tal fine fossero stati organizzati

degli incontri di discussione (deposizione del 9 settembre 2013 di M__________

e di G__________, p. 2-3, 9-11; deposizione del 26 settembre 2013 di E__________,

p. 2-4; deposizione del 27 aprile 2015 di M__________, p. 5-7; deposizione del

29.

febbraio 2016 di P__________, p. 3, deposizione del 29 febbraio 2016 di F__________,

p. 3, 5; cfr. anche doc. V). È pure emerso che, in effetti, la convenuta desiderasse

porre fine al rapporto di lavoro (cfr. deposizione del 26 settembre di E__________

2013, p. 3). M__________, in quel periodo responsabile Legal e Compliance

della convenuta, ha altresì dichiarato che fra marzo e aprile 2007, dopo che

l’attore aveva espresso forti critiche sulla politica di sicurezza della banca

in relazione ad alcuni allarmi-bomba, gli aveva proposto di lasciare il posto

di lavoro e che questi si era mostrato favorevole all’idea, a patto che gli

venissero riconosciute le ore supplementari effettuate (cfr. deposizione del 9

settembre 2013 di M__________, p. 5). Altrettanto chiaro è che la disdetta di

venerdì 20 aprile 2007 è stata formulata nell’ambito di un incontro, in cui

erano presenti perlomeno l’attore e M__________, che le modalità della disdetta

sono state discusse nell’ambito di tale incontro, che la riunione è poi stata

sospesa per permettere la redazione dello scritto e che in seguito, dopo un

periodo d’attesa, esso è stato sottoscritto dal dipendente e controfirmato

dalla banca (interrogatorio del 30 settembre 2014 di AP 1, p. 7, deposizione

del 9 settembre 2013 di M__________, p. 5-6).

5.2

Per il resto, le circostanze relative a detto incontro non sono

emerse in modo chiaro. In particolare, non è stato appurato chi abbia richiesto

il colloquio, da chi sia giunta l’iniziativa di discutere le condizioni di disdetta,

e chi abbia redatto il doc. C. L’appellante sostiene che le dimissioni gli sono

state imposte e che le stesse sono state redatte dalla convenuta, siccome lui

non sapeva come formulare un tale scritto (verbale di interrogatorio del 30

settembre 2014, p. 7; cfr. anche doc. D ed E). La convenuta ha sempre contestato

queste allegazioni, ribadendo come le dimissioni fossero una libera scelta del

dipendente (doc. F). L’unico teste che ha potuto riferire in merito all’incontro,

ovvero M__________, ha dichiarato di aver suggerito lui la formulazione

contenuta nel doc. C in funzione di quanto desiderato dall’attore e della

discussione con lui avuta, ma di non averla redatta e, vista l’impaginazione

della medesima, di non ritenere che la stessa fosse stata redatta con un

computer della banca (deposizione del 9 settembre 2013, p. 5-6).

5.3

Comunque sia, dall’istruttoria non sono emersi elementi che

dimostrino l’esercizio di pressioni o forzature da parte del datore di lavoro, ritenuto

come la contestazione della disdetta di venerdì 20 aprile 2007 da parte del

dipendente già pochi giorni dopo (il 24/26 aprile 2007, ovvero il martedì

rispettivamente giovedì successivi, cfr. doc. D ed E) non basta a tale scopo. Nemmeno

sono emersi sufficienti elementi per ritenere che la proposta di disdetta sia

giunta unilateralmente da parte della banca, tantomeno in modo inaspettato, o

che il dipendente non abbia avuto a disposizione un sufficiente periodo di

riflessione per maturare il proprio convincimento, per cui anche volendo

ammettere la presenza di un contratto consensuale di scioglimento piuttosto che

di dimissioni del dipendente, la decisione del primo giudice di basarsi sul

contenuto del doc. C, che esprime chiaramente la volontà del dipendente di

rescindere il contratto, resiste a ogni critica.

6.

L’appellante vorrebbe altresì inferire un vizio di volontà dal fatto

che il doc. C terrebbe unicamente conto della volontà e degli interessi della

banca e conterrebbe un’illecita rinuncia a pretese derivanti dal contratto di

lavoro, in quanto l’elevato numero

di ore supplementari da lui effettuato non sarebbe equamente compensato dalla

liberazione dall’obbligo di lavorare sino al 31 agosto 2007. Secondo

la già citata giurisprudenza (cfr. consid. 4), un accordo consensuale di

scioglimento deve avere carattere transattivo e contenere concessioni

reciproche, pena la sua nullità. Secondo l’art. 341 CO, durante

il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine, il lavoratore non

può rinunciare ai crediti risultanti da disposizioni imperative della legge o

di un contratto collettivo. Detta disposizione, che si riferisce a

pretese già maturate, si applica tuttavia unicamente alle rinunce unilaterali

da parte del dipendente, e non impedisce invece quelle effettuate in ottica transattiva

nell’ambito di un contratto consensuale di scioglimento (Portmann/Rudolph, op. cit., n. 30 ad

art. 335 CO e n. 1,6 ad art. 341 CO; DTF 106 II 222, consid. 2; DTF 118 II 58,

consid. 3b); ciò in particolare è permesso se la rinuncia riguarda ore supplementari

che non possono essere dimostrate con esattezza oppure se essa è

sufficientemente compensata da controprestazioni del datore di lavoro (DTF 110

II 168, consid. 3b). Nel caso di specie, sia volendo considerare il doc. C

quali dimissioni, sia quale contratto consensuale di scioglimento, non si

ravvedono elementi di nullità ai sensi della citata giurisprudenza. Il

dipendente non ha infatti rinunciato né al preavviso di disdetta (4 mesi), né

al pagamento del salario durante quel periodo, per cui non vi è in ogni caso

un’elusione delle relative disposizioni protettive del CO. Il doc. C prevede

peraltro non una rinuncia, ma una compensazione di eventuali ore supplementari

non onorate (le quali, come già accertato dal Pretore e come si dirà più in

avanti, soffrono peraltro di evidenti carenze probatorie e il cui obbligo di

retribuzione non sarebbe in ogni caso stato evidente), con la liberazione del

dipendente dall’obbligo di presentarsi al lavoro per più di 4 mesi

(corrispondenti all’incirca a 750 ore di lavoro), ciò che non è

così scontato come vuole sostenere l’appellante, anche in virtù degli

importanti incarichi da lui svolti (revisione) e dall’ammontare del suo

salario. L’attore aveva pertanto un proprio interesse alla sottoscrizione della

disdetta, stanti le reciproche concessioni fra le parti ivi contenute, per cui

a tal riguardo non si ravvedono elementi atti a sovvertire il relativo

accertamento pretorile.

7.

L’appellante sostiene che la disdetta, contrariamente a quanto concluso

dal primo giudice, sarebbe nulla anche a fronte della sua incapacità di

discernimento al momento della relativa sottoscrizione. A tal proposito, il giudice

di prima sede ha osservato di non ravvedere alcun elemento a comprova di una

malattia psichica, quanto eventualmente di sintomi di burn out e ha

concluso che in ogni caso l’incapacità di discernimento dell’attore in

relazione al doc. C non è stata dimostrata, sottolineando peraltro la

debolezza probatoria del parere medico del dr. __________ M__________

(querelato giudizio, p. 4). Nella misura in cui l’appellante, a sostegno dell’asserita

incapacità di discernimento, non critica puntualmente detto accertamento,

limitandosi a ribadire che nel periodo in questione, conformemente a quanto

riferito dal dr. M__________ (doc. L e relativa deposizione del 17 agosto 2015),

egli fosse affetto da malattia psichica rispettivamente da sindrome di burn

out (appello, p. 3, 6-7), egli non adempie ai propri obblighi di

motivazione ai sensi dell’art. 311 CPC, per cui la sua censura è irricevibile. Anche

volendo ammettere la censura, la decisione pretorile di non ritenere

sufficienti il doc. L e la deposizione del dr. M__________ merita conferma: il

parere del medico curante, specialista in medicina interna e non in psicologia o

psichiatria, è infatti stato redatto soltanto nel 2012, basandosi su degli

incontri avvenuti a partire dal 24 aprile 2007, ovvero dopo la sottoscrizione

della disdetta, mentre i precedenti incontri erano avvenuti nel 2005, prima

dell’inizio dell’attività dell’appellante presso la banca (cfr. deposizione del

17.

agosto 2015 di __________ M__________, p. 2); del resto, anche gran parte

delle note del dr. M__________ prodotte con l’edizione documenti, riferite a

periodi antecedenti o successivi all’attività dell’attore per la convenuta, non

sono attinenti al caso di specie. Aggiungasi che anche eventuali sintomi di burn

out non sarebbero sufficienti per ammettere un’incapacità di discernimento

in relazione alla sottoscrizione del doc. C. Oltretutto, contrariamente a quanto

suggerisce l’appellante (appello, p. 3), dalle altre deposizioni agli atti,

peraltro rese da dipendenti della convenuta e non da persone con formazione

medica, non sono emersi elementi tali da ammettere un’incapacità di discernimento

dell’attore: alcuni testi non hanno notato alcun particolare malessere del

dipendente, altri hanno unicamente sottolineato una situazione di lieve stress

oppure di ansia causata da alcuni allarmi-bomba nello stabile bancario, ma ciò

non dimostra ancora un burn out né tantomeno un’incapacità di

discernimento o un’incapacità lavorativa (deposizione del 9 settembre 2013 di M__________,

p. 8; deposizione del 26 settembre 2013 di E__________ e di A__________, p. 3,

7; deposizione del 22 gennaio 2014 di C__________ p. 2; deposizione del 29

febbraio 2016 di F__________, p. 5). D’altronde lo stesso attore, nella sua

e-mail del 26 marzo 2007 a P__________, responsabile per l’audit interno

della convenuta, riferiva: “En ce qui me concerne, ça ne va pas trop mal et

le futur, à court terme, semble être assez positif” (doc. V8).

8.

L’appellante critica altresì il Pretore per non aver ritenuto

nulla la disdetta poiché decisa dal datore di lavoro in un periodo di incapacità

lavorativa (art. 336c CO). Tuttavia, come già si è detto, in casu non si

è in presenza di un licenziamento, quanto piuttosto di dimissioni o di un

contratto di scioglimento. Come già menzionato dal primo giudice (sentenza

impugnata, p. 3), l’art. 336c CO non si applica in questi due ultimi casi, a

meno che non vi siano state pressioni o costrizioni da parte del datore di

lavoro (Rudolph/Portmann,

op. cit., n. 2 ad art. 336c CO; Staehelin

in: Zürcher Kommentar, OR, 2014, n. 3 ad art. 336c CO; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 2 ad art. 336c CO),

che nella presente fattispecie non sono state dimostrate. Abbondanzialmente si

sottolinea che l’attore nemmeno ha dimostrato di essere stato inabile al lavoro

il 20 aprile 2007, ritenuto che perfino il parere medico di cui al doc. L, di

cui si è già detto, indica un’incapacità lavorativa solo dal 24

aprile 2007 e che nessun’altra risultanza istruttoria suffraga la tesi attorea.

9.

Alla

luce di quanto precede, la decisione pretorile di ritenere valida la disdetta

di cui al doc. C resiste alla critica e merita pertanto conferma. Ne discende che il rapporto di lavoro ha dunque preso fine il 31 agosto

2007.

Conseguentemente, come concluso dal Pretore, le pretese dell’appellante

relative al salario per i mesi settembre-dicembre 2007 e alla retribuzione

delle vacanze di quel periodo non sono giustificate e vanno respinte.

10.

Con

il suo appello AP 1, avanzando la medesima pretesa di cui alla petizione 4

ottobre 2012, e meglio fr. 157'071.70 oltre accessori, chiede conseguentemente

che gli sia riconosciuto anche il versamento del bonus per l’anno 2007 e i 2.5 giorni

di vacanze arretrate, quantificati in prima sede in fr. 20'000.-,

rispettivamente fr. 1'174.-, e respinti dal Pretore con le argomentazioni di

cui alle p. 4-5 della sentenza qui impugnata. In particolare, per quanto

riguarda il bonus, il primo giudice ha concluso che esso avesse natura

facoltativa e non fondasse pertanto una pretesa del dipendente. L’appellante

non contesta detto accertamento, limitandosi a sottolineare che il bonus fosse

dovuto a fronte dell’asserita nullità della disdetta (appello, p. 7), argomento

già respinto nei considerandi precedenti. Non confrontandosi con

l’argomentazione pretorile, la relativa censura è pertanto irricevibile (art.

311.

CPC). Per quanto concerne la retribuzione degli asseriti 2.5 giorni di

vacanze arretrate, il giudice di prima sede ha ritenuto la pretesa non

dimostrata. L’atto di appello, pur pretendendo il suddetto importo, non

contiene tuttavia alcuna concreta censura e qualsivoglia motivazione, per cui anche

su questo punto esso è irricevibile.

11.

L’appellante

critica altresì il Pretore per non aver riconosciuto la pretesa di retribuzione

delle ore supplementari da lui effettuate. Il primo giudice, basandosi sulle

risultanze istruttorie, ha concluso che, anche se il tempo di lavoro

dell’attore era effettivamente maggiore alle 40 ore settimanali, queste ore non

erano state né ordinate né successivamente approvate dalla convenuta, ed erano

anzi state oggetto di contestazione. Ha altresì ritenuto non

dimostrati né un aumento delle mansioni del dipendente, né la necessità di tali

ore aggiuntive, osservando che esse erano piuttosto imputabili all’attore, che

contro le espresse indicazioni della datrice di lavoro si occupava di mansioni

non sue, non concentrandosi sui propri compiti, e lavorava in modo dispersivo e

poco produttivo, ciò che causava dei ritardi nella consegna dei rapporti di

revisione. Il Pretore ha inoltre sottolineato che almeno una parte delle ore rivendicate

dall’attore sono comunque state riconosciute dalla convenuta nel doc. C e

dunque quantificate come equivalenti a un salario di 4 mesi, mentre le

rimanenti ore non sono in ogni caso state sufficientemente specificate e

dimostrate, anche volendo alleggerire l’onere probatorio ai sensi dell’art. 42

cpv. 2 CO (sentenza impugnata, p. 2-3).

11.1

L’appellante anche in questa sede sostiene che,

contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, le ore aggiuntive di lavoro

erano necessarie a fronte dell’aumento di mansioni che egli ha dovuto

sopportare (dovendosi occupare non solo della revisione interna, ma anche di

compiti da segretario del comitato audit, di assistenza alla direzione e

consulenza per la direzione e lo staff della convenuta, e dovendo pure recarsi

frequentemente a __________), che esse erano state comunicate alla convenuta e

che questa non si era mai formalmente opposta. L’appellante osserva che le ore

supplementari sono state dimostrate nella misura del possibile tramite i time

sheets prodotti agli atti e le deposizioni, mentre l’edizione documenti

dalla datrice di lavoro sarebbe incompleta a causa della convenuta medesima,

circostanza che andrebbe interpretata dunque a suo sfavore. Egli conclude di

avere portato la dimostrazione, con la necessaria verosimiglianza preponderante,

delle ore rivendicate, anche in considerazione dell’alleggerimento dell’onere

probatorio sancito dall’art. 42 CO.

11.2

Giusta l'art. 321c CO, quando le circostanze esigono un

tempo di lavoro maggiore di quello convenuto, il lavoratore è tenuto a prestare

ore suppletive nella misura in cui sia in grado di prestarle e lo si possa

ragionevolmente pretendere da lui secondo le norme della buona fede (cpv. 1).

Se il lavoro straordinario non è stato compensato, entro un periodo adeguato,

mediante un congedo di durata almeno corrispondente (cpv. 2), e se mediante

accordo scritto non è stato convenuto diversamente, il datore di lavoro deve

pagare per il lavoro supplementare il salario normale più un supplemento di

almeno un quarto (cpv. 3). Secondo l’art. 321c cpv. 3 CO, le parti possono concordare

preventivamente di escludere parzialmente o completamente la retribuzione o la compensazione

delle ore supplementari svolte dal dipendente (cfr. Portmann/Rudolph, op. cit, n. 6 ad art. 321c CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 106). La

rinuncia preventiva deve avvenire in forma scritta e può essere inserita anche

nelle Condizioni generali o in Regolamenti del personale, purché il contratto di

lavoro vi faccia riferimento (Portmann/Rudolph, op. cit., n. 15 ad art. 321c CO). In assenza di un accordo

formalmente valido, il diritto alla retribuzione delle ore supplementari

riveste carattere imperativo (DTF 126 III 337, consid. 7a; Portmann/Rudolph, op. cit, n. 12 ad art.

321c CO). Secondo la giurisprudenza federale, una rinuncia

alla retribuzione o alla compensazione di ore già effettuate può invece essere

fatto solo nei limiti dell’art. 341 CO (DTF 126 III 337, consid. 7a); come

tuttavia già osservato, detta disposizione impedisce unicamente le rinunce

unilaterali da parte del dipendente, e non quelle effettuate in ottica

transattiva nell’ambito di un contratto consensuale di scioglimento (cfr.

consid. 6).

11.3

L’onere

della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore

(DTF 4C.7/2004 dell’8 marzo 2004, consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, op. cit. p. 102). Il lavoratore che pretende

il pagamento delle ore supplementari deve provare, oltre alla loro

effettuazione nell’interesse del datore di lavoro, che le stesse gli sono state

ordinate, o che questi ne era a conoscenza e non si è opposto alla loro

esecuzione oppure, se il datore di lavoro non ne era a conoscenza, che queste

erano necessarie per l'azienda per adempiere i compiti attribuiti. Le ore di

cui il datore di lavoro non è a conoscenza, o che questi ha contestato, vanno

pertanto retribuite solo in casi eccezionali (DTF 4C.177/2002

del 31 ottobre 2002, consid. 2.1; DTF 129 III 171 consid. 2.3 e 2.4; Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., n.

10.

ad art. 321c CO; Staehelin, op.

cit., n. 13 ad art. 321c CO; Wyler/Heinzer,

op. cit., p. 93 e 102; IICCA del 7 febbraio 2007, inc. 12.2006.15, consid. 6;

IICCA del 14 dicembre 2012, inc. 12.2011.10, consid. 5.1). Per quanto riguarda

la quantificazione del lavoro straordinario eseguito, giova ricordare che,

qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto delle ore supplementari,

il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto, il giudice può

stimarlo in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO. L’alleggerimento dell’onere

probatorio non conduce tuttavia al suo rovesciamento. Nella misura del possibile

il lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che permettono di

valutare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui

le ore supplementari sono state eseguite nella misura asserita deve imporsi al

giudice con una certa forza; l’art. 42 cpv. 2 CO deve pertanto essere applicato

in maniera restrittiva (DTF 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 5; DTF 4C.177/2002

del 31 ottobre 2002, consid. 2.1; Wyler/Heinzer,

op. cit., p. 102 seg.). La prova può ad esempio essere portata tramite

deposizioni testimoniali, timbrature o altri sistemi di rilevamento della

presenza, oppure mediante rapporti di lavoro regolarmente trasmessi al datore

di lavoro, ma di regola non con semplici note del lavoratore non trasmesse

regolarmente (Portmann/Rudolph,

op. cit., n. 6 ad art. 321c CO).

11.4

Nel

caso di specie, il rapporto di lavoro fra le parti era regolato dal contratto

di lavoro e dal Regolamento del personale, al quale il punto 6 del contratto faceva

esplicito riferimento (doc. T). Il punto 1 del contratto prevedeva una durata

del lavoro di 40 ore settimanali, mentre l’art. 28 del Regolamento

conteneva una rinuncia alla retribuzione o compensazione mediante tempo libero

delle ore supplementari non espressamente ordinate o successivamente approvate

dalla datrice di lavoro, rinuncia come detto valida e possibile ai sensi

dell’art. 321c CO. Detta prassi di ottenere un’approvazione preventiva

rispettivamente successiva delle ore supplementari è stata peraltro confermata

dai testi, in particolare da S__________ (deposizione del 22 gennaio 2014, p.

4-5). Tuttavia, anche un accordo di rinuncia preventiva ha dei limiti. Innanzitutto,

nel caso di una mancata contestazione da parte del datore di lavoro delle ore

supplementari, si potrebbe ammettere una modifica tacita degli accordi

precedentemente presi (Portmann/Rudolph,

op. cit., n. 8 ad art. 321c CO; Streiff/Von

Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 10 ad art. 321c CO); inoltre, l’esclusione

di tale retribuzione o compensazione può soltanto avvenire nei limiti di quanto

sancito dalla Legge sul lavoro e dalle relative prescrizioni obbligatorie sulla

retribuzione del lavoro straordinario (Portmann/Rudolph, op. cit., n. 15 ad art. 321c CO).

11.5

Con la sottoscrizione della disdetta, l’attore ha peraltro dichiarato

che non avrebbe avanzato alcuna pretesa per ore supplementari, purché fosse

esonerato dal lavoro fino al 31 agosto 2007. Come già ribadito e contrariamente

a quanto sostiene l’appellante, detto accordo è valido; in particolare, una

compensazione del genere non è vietata dall’art. 341 CO, purché giustificata

dall’ottica transattiva e dunque non sproporzionata a svantaggio del dipendente.

In considerazione delle due rinunce dell’attore, preventiva (doc. T) e

successiva (doc. C), quest’ultimo, per fondare la sua pretesa di retribuzione

delle ore supplementari, doveva dimostrare anzitutto l’inapplicabilità della rinuncia

preventiva, e meglio una modifica concludente del contratto di lavoro a causa

dell’assenza di contestazioni del datore di lavoro, rispettivamente il

compimento di ore la cui retribuzione era obbligatoria ai sensi della Legge sul

lavoro. Oltre a ciò, doveva non solo quantificare e dimostrare tali ore e la

loro giustificazione, ma anche che queste fossero manifestamente eccedenti la

compensazione di cui al doc. C. Come si esporrà nei prossimi considerandi,

l’attore non ha portato detta dimostrazione.

11.6

Il primo giudice, nel querelato giudizio (p. 2), ha concluso che l’attore

ha effettivamente effettuato delle ore aggiuntive rispetto al suo orario di

lavoro rituale, e che egli le notificava alla convenuta tramite i relativi time

sheets, ma anche che, giusta quanto appurato dalle deposizioni dei testi,

quest’ultima ne aveva contestato lo svolgimento, ritenendole non necessarie e

imputabili all’attore. L’appellante contesta detto accertamento, osservando che

la banca non aveva mai espresso una formale contestazione e non aveva mai

intrapreso nulla a tal riguardo. Limitandosi a contrapporre una propria tesi

all’assunto pretorile, senza adeguata motivazione, la censura è dunque

irricevibile. Si osserva peraltro che, ribadito preliminarmente come le ore

rivendicate non fossero state ordinate dalla convenuta, non vi sono particolari

obblighi di forma per la relativa contestazione, purché essa sia dimostrabile.

Detta dimostrazione è in casu avvenuta, nella misura in cui agli atti si

trovano diversi scritti e deposizioni in tal senso. Osservato come la banca in

effetti autorizzasse talvolta puntualmente il lavoro supplementare (cfr. doc.

2), in più occasioni essa si è invece opposta. In particolare, per quanto

riguarda i time sheets compilati e trasmessi dall’attore, solo

parzialmente prodotti nel doc. V5, il revisore M__________ e il responsabile

dell’audit interno P__________, entrambi alle dipendenze della

convenuta, hanno chiarito che essi servivano per quantificare, per ciascun

giorno, le mezze giornate e le giornate di lavoro in relazione a una

determinata missione di audit, piuttosto che le ore di lavoro generali

dei revisori, e che essi erano documenti interni che non venivano trasmessi né

alle risorse umane né ai responsabili gerarchici, bensì che servivano al capo

dei revisori per effettuare i suoi rapporti annuali (deposizione del 27 aprile

2015.

di M__________, p. 6, deposizione del 29 febbraio 2016 di P__________, p.

4). Orbene, nell’e-mail 5 gennaio 2007 F__________, responsabile della

revisione interna della convenuta, con riferimento ai time sheets agli

atti, contestava le annotazioni dell’attore laddove indicavano lavoro festivo o

importi superiori a 1, chiedendo di effettuare le necessarie correzioni e

fornire spiegazioni, apponendo altresì le sue contestazioni direttamente sulle relative

schede (doc. V2 e V5). In aggiunta a ciò egli, con e-mail 11 gennaio 2007, riferendosi

peraltro a indicazioni già fornite in precedenza, redarguiva l’attore di

gestire meglio il proprio tempo e le proprie priorità, di evitare di essere

dispersivo e concentrarsi sui propri compiti, di essere più sintetico e rispettare

le deadlines, comunicandogli pure di avere chiesto ai collaboratori di

non chiedergli consulenze e non distrarlo in altro modo (doc. V4). Le

contestazioni, da parte della banca, delle ore supplementari effettuate sono

state confermate da numerose deposizioni (cfr. deposizione del 9 settembre 2013

di M__________ e G__________ p. 2-4 e 9-11; deposizione del 26 settembre 2013

di E__________, p. 2-4; deposizione del 27 aprile 2015 di M__________, p. 6; deposizione

del 29 febbraio 2016 di F__________, p. 3, 5; deposizione del 29 febbraio 2016

di P__________, p. 3). Del resto, anche volendo supporre che non tutte le ore

supplementari effettuate dall’attore siano state globalmente contestate,

quest’ultimo, per pretendere una retribuzione aggiuntiva rispetto alla

compensazione già contenuta nel doc. C, avrebbe dovuto specificare e

quantificare dette eventuali ore non contestate, ciò che non ha fatto, come si

dirà qui di seguito.

11.7

L’appellante sostiene di avere, nel limite del possibile, quantificato

e dimostrato le ore effettuate. In effetti, l’edizione documenti dalla

convenuta, relativa alla registrazione degli orari di lavoro dei dipendenti (programma

“Visual Time”), è stata inconcludente, siccome nei documenti trasmessi non

figura la durata del lavoro.

A mente dell’appellante,

le lacune probatorie sarebbero unicamente imputabili alla controparte, che non

ottemperando in modo completo all’edizione documenti ordinata dal Pretore, si

sarebbe in mala fede e indebitamente rifiutata di cooperare, per cui il primo

giudice avrebbe dovuto considerare tale circostanza nell’ambito del libero

apprezzamento delle prove e ammettere la pretesa attorea sulla base dell’art.

42.

cpv. 2 CO. A torto. Infatti, malgrado quest’ultimo disposto, della cui

applicazione si è già detto in precedenza (consid. 11.3), l’attore era comunque

tenuto, stante l’onere della prova a lui incombente, ad allegare e sostanziare

nel limite del possibile tutte le circostanze che permettevano una

quantificazione o quantomeno una stima delle ore in questione, ciò che non ha fatto.

A prescindere dal doc. S, documento ritenuto inufficiale dal Pretore in quanto

redatto dall’attore e dunque non considerato (circostanza che l’appellante non

contesta), l’attore ha unicamente prodotto della corrispondenza, segnatamente

con P__________ e F__________, riferita in parte a temi estranei, come quello

del rimborso spese (doc. V7, V8), in parte a ore contestate, rispettivamente troppo

generica per permettere una stima (cfr. doc. V1, V3 e V6). Ha poi prodotto

alcuni time sheets, peraltro contestati dalla banca (cfr. consid. 11.6 e

doc. V2, V5), i quali tuttavia sono solo parziali e relativi al periodo agosto

2006.

- dicembre 2006. Aggiungasi che gli stessi nemmeno indicano gli orari del

dipendente ma piuttosto, secondo quanto riferito dai testi, una stima dei

giorni dedicati a determinati progetti, a vacanze o assenze, rispettivamente

che l’attore nemmeno spiega il contenuto di dette schede o specifica cosa

bisognerebbe dedurne, né in generale come dalla documentazione agli atti si

possa risalire al totale delle ore effettuate, in particolare a ore eccedenti

all’importo riconosciuto nel doc. C. L’attore è dunque venuto meno al suo onere

di allegazione e specificazione indipendentemente dall’esito della citata

edizione documenti. Abbondanzialmente si osserva che la teste S__________,

dipendente della convenuta nella sezione risorse umane, ha riferito che i

conteggi oggetto di edizione erano usati solo per registrare le assenze, ad

esempio per vacanze o malattia, e non le ore di lavoro (deposizione del 22 gennaio

2014, p. 4). Anche l’ex dipendente B__________ (risorse umane), pur rilevando

che di regola gli orari di entrata e uscita dei dipendenti venivano riassunti

mensilmente, ha ipotizzato che l’assenza di tali dati nei conteggi dell’attore

fosse dovuta alla sua particolare funzione e ai suoi incarichi, in quanto egli

doveva pure recarsi a __________ (deposizione del 24 giugno 2015, p. 2-3). Aggiungasi

che, secondo quanto riferito dall’attore, B__________ aveva fornito una

spiegazione analoga pure a lui (cfr. e-mail 26 febbraio 2012 di cui al doc. V1:

“elle m’avait répondu que ce document était fait de la sorte pour le staff

de __________ et que pour les heures supplémentaires elles se discutaient avec

les résponsables de département à __________. Dans mon cas, je devais voir avec

__________”). Pertanto, in relazione all’edizione documenti, nemmeno vi

sono agli atti elementi per ritenere una mala fede o una mancata collaborazione

della convenuta.

11.8

Il Pretore ha pure negato la necessità delle ore aggiuntive svolte

dall’attore. Egli ha ritenuto che esse erano imputabili al dipendente, a causa

del suo ritmo di lavoro e della sua tendenza a non focalizzarsi sui suoi

compiti, bensì a occuparsi anche di mansioni a lui estranee di assistenza e

consulenza, senza che ciò fosse richiesto dalla convenuta e perfino contro il

suo espresso parere. A causa di ciò, egli era spesso in ritardo nello

svolgimento dei suoi compiti ed era costretto a svolgere ore aggiuntive.

L’appellante, nella misura in cui contesta detto accertamento osservando che le

ore supplementari erano necessarie a causa dell’estensione delle mansioni a lui

incombenti a compiti di assistenza alla direzione e consulenza per la

direzione generale e lo staff, si limita a ripetere la propria

tesi già esposta in sede di petizione e replica, omettendo di confrontarsi in

modo puntuale con il querelato giudizio (art. 311 CPC). Comunque sia, la

decisione pretorile merita conferma anche su questo punto, siccome numerosi

testi hanno potuto confermare che l’attore era costretto a effettuare ore

aggiuntive rispettivamente a lavorare fuori orario a causa del suo ritmo di

lavoro e della sua tendenza a occuparsi di mansioni non sue (cfr. in

particolare la deposizione del 9 settembre 2013 di M__________ e di G__________,

p. 2-3, 4, 7, 9-11; deposizione del 26 settembre 2013 di E__________, p. 2-3;

deposizione del 27 aprile 2015 di M__________, p. 5-7; deposizione del 28

maggio 2015 di F__________ e di H__________, p. 4-6, 7; deposizione del 29

febbraio 2016 di F__________, p. 3, 5). D’altronde, già si è detto che la

convenuta, in più occasioni, aveva contestato detto atteggiamento del

dipendente. Per quanto riguarda le visite a __________ menzionate

dall’appellante, nulla agli atti permette di ritenere che ciò costituisse un

aumento delle sue mansioni o un sovraccarico di lavoro, siccome sin dall’inizio

del rapporto di lavoro era chiaro che il responsabile funzionale del medesimo e

responsabile della revisione interna (P__________ prima e F__________ dopo) si

trovava a __________. In merito al ruolo di segretario del comitato audit,

questo gli è effettivamente stato assegnato dalla convenuta. Ciononostante, il

dispendio orario complessivo dedicato a tale compito non è nemmeno stato

quantificato. Nulla dimostra peraltro che esso non fosse già compreso nella

compensazione di cui al doc. C. Il teste M__________ ha pure osservato che tale

incarico comportava la partecipazione a una riunione ogni tre mesi e la preparazione

della relativa documentazione, per un dispendio di tempo di tre o quattro ore

al massimo (deposizione del 9 settembre 2013, p. 2-3).

11.9

Per tutti questi motivi, anche riducendo l’onere probatorio a carico

dell’attore alla verosimiglianza preponderante ai sensi dell’art. 42 cpv. 2 CO,

la sua pretesa per le asserite ore supplementari da lui svolte non è stata dimostrata.

In particolare, egli non ha quantificato e specificato sufficientemente tali

ore, non ha dimostrato che esse fossero superiori a quelle già compensate nel

doc. C, né la loro necessità o un’accettazione tacita da parte della convenuta,

per cui a tal riguardo nemmeno poteva esservi una rinuncia ai sensi dell’art.

341.

CO. Per tutti questi motivi, il respingimento di tale pretesa da parte del

Pretore merita conferma.

12.

Pretore, nel querelato giudizio (p. 4 e 5), ha pure respinto la pretesa per

torto morale, sottolineando una carente dimostrazione dei

malesseri psico-fisici lamentati dal dipendente. Ha anche osservato che, pur

volendo supporre una situazione di burn out da parte del medesimo, la relativa

ascrivibilità al posto di lavoro non era emersa in modo chiaro né vi era alcuna

prova di una violazione di obblighi contrattuali da parte del datore di

lavoro. Invece di confrontarsi compiutamente con dette motivazioni,

l’appellante si limita tuttavia a ripetere una sua tesi, e meglio a sostenere

in modo vago e senza alcun riferimento concreto agli atti che il danno

psicologico da lui subito sarebbe imputabile al datore di lavoro e che ciò si

evincerebbe dagli accertamenti medici effettuati dal dr. M__________ (appello,

p. 10). Detta censura non adempie pertanto l’obbligo di motivazione sancito

dall’art. 311 CPC ed è dunque irricevibile.

13.

discende che l’appello dev’essere respinto, nella misura in cui è ricevibile. Le

spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate

sulla base di un valore litigioso di fr. 157'071.70, seguono la soccombenza

(art. 106 CPC). Non avendo la convenuta presentato una risposta all’appello,

non le sono attribuite ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

1. L’appello 16 giugno

2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2. Le spese processuali

di fr. 8’000.- sono a carico dell’appellante. Non si assegnano ripetibili.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore

litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).