12.2018.105

Escussione di una garanzia bancaria - fusione e scissione di una società secondo il diritto italiano. Destino delle pretese debitorie nei confronti di terzi

13 dicembre 2019Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

A. In data 24

giugno 2005 (e non 2011 come erroneamente indicato nella sentenza pretorile) AP

1 ha incaricato l’allora Banca __________ (in seguito acquisita da __________

SA, __________) - istituto presso il quale egli era titolare del conto

denominato __________ - di emettere una garanzia bancaria a favore di AO 3, __________,

per la somma di Euro 130'000.-, a tutela dei crediti da essa vantati nei confronti

di __________ (in seguito: __________), società di cui all’epoca egli era

amministratore unico, valida sino al 31 dicembre 2005. Nel relativo “mandato

e atto di manleva” AP 1 autorizzava la Banca a “pagare al beneficiario a

sua prima richiesta, ogni e qualsiasi eccezione da parte di chicchessia fin da

ora rimossa, e senza necessità di preventivo avviso a noi qualsiasi somma vi

dovesse essere reclamata in virtù della garanzia in parola e nei limiti della

stessa” (doc. H).

In data 27 giugno 2005 la

Banca __________ ha quindi emesso, in veste di garante, la garanzia n. __________

a favore di AO 3,__________, quale beneficiaria.

In data 19 dicembre 2005,

su istruzione di AP 1, la durata della garanzia è stata prorogata sino al 30

giugno 2006; inoltre, il 13 marzo 2006, sempre su indicazione del cliente -

ordinante, l’importo della stessa è stato aumentato a Euro 230'000.- e la sua

validità fissata in maniera illimitata sino a revoca (doc. L).

In data 4

marzo 2010 la società __________ si è scissa parzialmente nelle società a responsabilità

limitata S__________ Srl, S__________ 2 Srl, C__________ Srl, P__________ Srl e

La __________ Srl e poi il 19 luglio 2012 si è fusa per incorporazione nella

società S__________ Srl (in seguito S__________; doc. E).

In data 20 dicembre 2012 la

ragione sociale __________ è stata cancellata dal Registro delle Imprese (doc.

D e E).

B. In data 27 febbraio 2015 AO 2 ha fatto appello

alla garanzia inviando a __________ SA un messaggio swift col quale ha chiesto

il pagamento dell’importo di Euro 230'000.- derivante dalla garanzia n. 30475

del 27 giugno 2005, con la motivazione che il debito di __________ nei suoi confronti

era diventato esigibile e non era stato rimborsato (doc. O). Richiesta ribadita

in data 4 marzo 2015 (doc. P).

1 si è opposto al pagamento e ha presentato anche le richieste cautelari

formanti gli inc. CA.2015.167/168 della Pretura di Lugano, sezione 1, volte al

blocco del pagamento della precitata garanzia bancaria, che sono state accolte.

Parallelamente,

in data 8 maggio 2015, S__________ Srl ha inoltrato innanzi al Tribunale ordinario

di __________ una domanda cautelare avverso AO 2 avente per oggetto

l’inibitoria dell’escussione della garanzia in parola con la motivazione che

detta garanzia sarebbe estinta “perché sarebbe venuto meno sia il soggetto

giuridico garantito che l’oggetto della garanzia, ossia i debiti nei confronti

del beneficiario” (doc. 2, pag. 2), argomentazione che il Tribunale ha

rigettato con sentenza del 21 maggio 2015 (doc. 2).

In data 13 novembre

2015 AP 1 ha quindi presentato l’azione di convalida nel merito di cui all’art.

263 CPC con richieste di cui si dirà per quanto necessario in seguito. In estrema sintesi, l’attore ha sostenuto che a

seguito della cancellazione di __________ la garanzia bancaria avrebbe perso la

sua ragione di essere essendo venuti meno sia il soggetto giuridico garantito

che l’oggetto della garanzia; di riflesso la richiesta di escussione presentata

da AO 2 sarebbe abusiva. Egli ha inoltre argomentato che una simile garanzia

non può essere trasferita.

All'accoglimento

della petizione si sono opposte le tre convenute, depositando degli scritti

separati. In breve, esse hanno contestato le allegazioni attoree e sostenuto

che la garanzia bancaria è rimasta in capo a __________, prima scissasi

parzialmente e poi mutatasi a seguito della fusione nella S__________. Esse

hanno altresì osservato che in base al diritto italiano sussiste una duplice

forma di responsabilità solidale tra la società scissa e le società

beneficiarie, pertanto __________ ha mantenuto la sua posizione debitoria anche

dopo la scissione; posizione debitoria che è poi stata accollata a S__________

al momento della fusione. Esse hanno negato il carattere abusivo

dell’escussione in oggetto.

sede di replica e duplica le parti si sono confermate nelle rispettive

posizioni.

Esperita

l’istruttoria le parti hanno rinunciato al dibattimento finale versando agli

atti i propri memoriali conclusivi scritti con cui si sono sostanzialmente riconfermate

nelle proprie antitetiche argomentazioni e richieste. Per sua parte l’attore ha

precisato il proprio petitum e chiesto, in via principale, che “l’escussione

della garanzia bancaria No. __________ emessa in data 27.06. 2005 da __________.”

sia “dichiarata manifestante abusiva”, che sia “fatto ordine alle

convenute __________, di emettere un messaggio swift indirizzato alla Banca __________

SA di annullamento e svincolo” di predetta garanzia, che sia fatto “ordine

alla convenuta __________ SA di annullare la garanzia No. __________ e di

rilasciare immediatamente tutti i fondi bloccati sulla relazione __________”

nonché che sia “fatto ordine alle convenute (…), solidalmente, di rifondere

gli interessi al tasso legale del 5% calcolati sull’intero importo della

garanzia No. __________ pari a Euro 230'000.- a decorrere dal 3 giugno 2014”

così come “le spese di commissione derivanti dalla tenuta e gestione della

garanzia (…) quantificate in CHF 3'000.-”, in via subordinata, che “la

garanzia bancaria (…) è dichiarata nulla rispettivamente annullata” che sia

“fatto ordine alla convenuta __________ SA di annullare la garanzia” in

oggetto e “di rilasciare immediatamente tutti i fondi bloccati sulla

relazione __________”, e che le convenute siano condannate, in solido, a

pagare gli interessi al 5% sull’importo della garanzia oltre alle spese di

commissione, come indicato poc’anzi, protestate tasse, spese e ripetibili (cfr.

conclusioni, pag. 15),

Con

scritto del 21 giugno 2017 E__________ SA ha comunicato alla Pretura di Lugano

di essersi fusa - in data 7 aprile 2017 - con __________ SA e

di averne ripreso la quasi totalità delle attività svizzere; in particolare la

relazione bancaria n. __________ (in precedenza n. __________ intestata a AP 1

e la relativa garanzia bancaria, oggetto della presente causa, sono state

trasferite a E__________ AG.

D. Con sentenza

del 27 giugno 2018 il Pretore ha integralmente respinto la petizione.

E. Con

atto di appello del 23 agosto 2018 AP 1 postula la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e

ripetibili, mentre le convenute, AO 2 con risposta del 19 ottobre 2018 e __________

SA con risposta del 24 ottobre 2018, postulano la reiezione del gravame pure

con protesta di tasse, spese e ripetibili,

E considerato

Considerandi

1.

Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC).

L’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione

di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa

Camera. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.

2.

Nel

proprio giudizio il Pretore, dopo aver brevemente ripercorso i fatti, ha

rilevato come l’escussione della garanzia da parte di AO 2 fosse formalmente

corretta. Per quanto attiene all’asserito abuso di quell’appello della

garanzia, sostenuto dall’attore, il primo giudice ha ricordato che la fusione

non comporta l’estinzione di una posizione debitoria; nel concreto caso il

debito originariamente di __________ è stato accollato a S__________ in quanto

quest’ultima società è il successore in diritto della prima, ragion per cui le

succede negli obblighi. Rifacendosi alla sentenza doc. 2 del Tribunale ordinario

di __________, il Pretore ha inoltre spiegato che secondo il diritto italiano

la fusione lascia sopravvivere tutte le società partecipanti alla fusione anche

se con un nuovo assetto organizzativo, senza alcun effetto estintivo, e che

detto ordinamento prevede pure una responsabilità solidale tra le società

scisse e la società beneficiaria. Il giudice di prima sede si è quindi chinato

sulla questione a sapere se i presupposti dell’appello della garanzia - ovvero

l’avvenuta concessione dell’affidamento la cui restituzione era esigibile e non

intervenuta e la non rinuncia della beneficiaria a quel credito - fossero dati,

rispondendo per l’affermativa. In particolare, egli ha negato che si potesse

rilevare un abuso nell’agire delle creditrici nel far valere la garanzia a

copertura di un credito che era stato effettivamente concesso alla debitrice,

che ne aveva beneficiato ma non l’aveva ripagato, generando un’esposizione di

ben Euro 624’900.-, credito a cui la beneficiaria non aveva rinunciato e che

costituiva proprio l’oggetto della garanzia bancaria a prima richiesta qui in

esame. Secondo il Pretore, nel concreto caso sia il debito che la garanzia sono

state traslate a S__________.

3.

Con

l’appello AP 1 censura “l’errata applicazione del diritto e l’errato

accertamento dei fatti” (appello, pag. 2). Più nel dettaglio, egli nega che

l’escussione possa essere ritenuta formalmente corretta in quanto “tale

richiesta considera il debito ancora in capo alla __________, quindi ad una

società estinta da anni” (appello, pag. 6), circostanza che AO 2 avrebbe “fraudolentemente”

cercato di nascondere a __________ SA fabbricando tra l’altro uno scritto ad

hoc per indurre quest’ultima a credere di aver richiesto il pagamento del

debito e ottenere così in modo “abusivo e truffaldino” l’escussione

della garanzia (appello, pag. 6). Egli rimprovera altresì al Pretore di non essersi

avveduto che “le linee di credito sulle quali era stata accesa la famosa garanzia,

erano state legittimamente trasferite a P__________ S.r.l” (appello, pag.

7) a cui sono pertanto state trasferite “le uniche esposizioni debitorie di __________”.

A detta dello stesso, la garanzia bancaria a prima richiesta non può per contro

essere trasferita da un soggetto giuridico a un altro (appello, pag. 9). L’appellante

sottolinea inoltre che non vi è stata alcuna opposizione da parte di AO 2 alla

scissione prima e alla successiva fusione poi. Egli sostiene che, nel concreto

caso, sarebbe venuto meno sia il soggetto giuridico garantito che l’oggetto

della garanzia.

4.

Per sua natura l’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di

diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

L‘appellante deve pertanto confrontarsi criticamente con la decisione impugnata

spiegando per quali motivi di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con

ciò da riformare. In vari punti l’appello qui in esame non contiene una critica

precisa al giudizio di prima istanza ma si limita a fornire una propria tesi e una propria lettura dei fatti, talvolta omettendo pure di approfondire

le tematiche sollevate. Problematica che concerne, in particolare, le asserite

manovre fraudolente che AO 2 avrebbe messo in atto per ottenere l’escussione

della garanzia, le allegazioni inerenti all’errata applicazione del diritto

italiano da parte del Pretore che - a detta dell’appellante - sarebbe pure incorso

in un errore nel citare la sentenza del Tribunale ordinario di __________ doc.

2, il riferimento alla cessione ex art. 170 CO, in concreto non attinente alla

fattispecie in discussione, e l’accenno all’asserita nullità della garanzia in

quanto illimitata nel tempo.

L’appello in esame viene

quindi esaminato nella misura in cui rispetta i principi sopraindicati ed

espone critiche circostanziate al giudizio pretorile, mentre non verranno

analizzati e sono irricevibili quei passaggi che non contengono alcuna critica

al giudizio impugnato.

5.

Come

accennato poc’anzi, AP 1 contesta, in sostanza, la decisione pretorile nella

misura in cui, a suo dire, essa non avrebbe considerato l’intervenuta

cancellazione della società __________ e il trasferimento delle linee di

credito all’origine della garanzia bancaria da __________ a P__________ Srl,

operazione a cui AO 2 non si è opposta. A mente dell’appellante la richiesta di

escussione inoltrata dalla beneficiaria sarebbe fraudolenta e pertanto da

rigettare.

5.1

Preliminarmente

è bene ricordare che le garanzie bancarie possono essere definite, in generale,

come la promessa unilaterale della banca di assicurare la disponibilità di una

certa somma di denaro per i casi in cui il beneficiario ne dovesse fare domanda

secondo la convenzione stilata (DTF 131 III 511, consid. 4.2); esse sono

particolarmente diffuse nei rapporti d’affari internazionali (cfr. anche Guggenheim/Guggenheim , Les contrats de

la pratique bancaire suisse, 5 ª ed., pag. 413 segg.; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., pag. 577 segg.).

Nei casi in cui essa sia emessa “a prima richiesta”, come nella fattispecie qui

in esame, il garante è obbligato al pagamento della stessa, senza dover

esaminare un’eventuale disputa circa il contratto di base, a condizione che i

presupposti sanciti nella garanzia bancaria siano adempiuti (DTF 138 III 241,

consid. 3.2; DTF 122 III 321, consid. 4a; cfr. anche Lombardini, op. cit., pag. 595 e 598 segg.). L’indipendenza

della garanzia trova però i suoi limiti laddove la stessa venga fatta valere in

modo manifestamente abusivo. In questi casi il garante sollecitato non è solo

autorizzato, bensì obbligato (verso il terzo datore dell’ordine di garanzia) a

rifiutare il pagamento (cfr. anche Guggenheim/Guggenheim,

op.cit., pag. 451 segg.; DTF 131 III 511, consid. 4.6; DTF 122 III 321, consid.

4a).

L'esistenza

di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia

l'esigenza che quest'ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di

attenuare il principio dell'autonomia della garanzia rispetto al contratto di

base, poiché nessuno può sottrarsi al divieto dell'abuso di diritto. Il blocco

del pagamento di una simile garanzia al beneficiario deve però rimanere

un’eccezione (cfr. anche Lombardini,

op. cit., 604 seg.).

5.2

Quanto

sostenuto dall’appellante nel proprio ricorso è fuorviante. Nel suo

ragionamento egli omette - volutamente - di considerare che in base all’ordinamento

giuridico italiano, incontestabilmente applicabile alla scissione parziale e

alla successiva fusione che hanno interessato __________, sussiste una duplice

forma di responsabilità solidale tra la società scissa e le società

beneficiarie (art. 2606-bis comma terzo codice civile italiano) nonché

un’estensione della responsabilità alle beneficiarie per i debiti non

soddisfatti della società cui fanno carico (art. 2506-quater comma terzo codice

civile italiano). Ne consegue che ciascun creditore della società originaria

può dunque rivolgersi non solo al suo debitore - cioè alla società scissa o beneficiaria

cui il debito è stato assegnato in base al progetto di scissione che risponderà

illimitatamente - ma anche a tutte le altre società coinvolte nella scissione.

Addirittura, la responsabilità della società originaria è principale rispetto a

quella di quelle nelle quali si è scissa. Secondo quanto indicato dal Tribunale

ordinario di __________, e qui non validamente contestato dall’appellante, dottrina

e giurisprudenza italiane sono costanti nel sostenere che vi debba essere

preventiva escussione della prima società (doc. 3, pag. 3 in fine, 4 e seg.,

passaggio richiamato dal Tribunale ordinario di Siena nella propria sentenza

del 21 maggio 2015, agli atti come doc. 2).

A questo vada altresì

aggiunto che sempre in virtù della legislazione italiana applicabile,

segnatamente dell’art. 2504 bis comma 1 codice civile italiano, la fusione tra

società, prevista dagli art. 2501 c.c. e segg., non comporta né l’estinzione

della società incorporata né la creazione di un nuovo soggetto di diritto ma

attua l’unificazione per integrazione reciproca delle società partecipanti alla

fusione; concetto che il Tribunale ordinario di __________ ha chiaramente

esplicitato nella propria sentenza, dove ha ricordato che “la

fusione, quindi, diventa una mera modifica che lascia sopravvivere tutte le

società partecipanti alla fusione, sia pure con un nuovo assetto organizzativo

reciprocamente modificato, e senza alcun effetto successorio od estintivo”

(doc. 2, pag. 2).

5.3

Alla

luce dei principi sovraesposti, appare chiaro che, contrariamente a quanto

sostenuto dall’appellante, il trasferimento, al momento della scissione, delle

linee di credito in oggetto da __________ a P__________ Srl non ha determinato

uno svincolo di responsabilità, rispettivamente un’estinzione della posizione

debitoria, della società originaria. In base al diritto italiano, __________

risponde infatti anche per i debiti trasferiti alle società scisse. Al momento

della successiva fusione questa responsabilità debitoria è stata traslata a

SI2.IT Srl, così come la garanzia bancaria a essa connessa. Le allegazioni

contenute nell’appello inerenti ai bilanci (appello, pag. 8) sono prive di

portata pratica alla luce degli effetti in diritto della scissione e della

fusione (si rinvia a quanto esposto al consid. 5.1).

concreto, fintanto che la linea di credito concessa a __________ non viene

rimborsata, quest’ultima - seppur nella forma riorganizzata a seguito della fusione

nella S__________ - rimane debitrice nei confronti di AO 2

Eventuali

azioni di regresso di S__________ verso P__________ Srl esulano dal presente

procedimento.

titolo di complemento vale la pena osservare che la garanzia bancaria non fa

esplicito riferimento ai conti n. __________ e n. __________ ma assicura in

generale i crediti concessi da AO 2 a __________ (doc. H).

Come

correttamente rilevato dal Pretore, la mancata opposizione ai progetti di

scissione e fusione da parte di AO 2 è priva di significato pratico in quanto

queste operazioni non hanno comportato un’estinzione della responsabilità in

capo a __________, rispettivamente della garanzia bancaria, e pertanto non vi è

stato alcun peggioramento della situazione creditoria della beneficiaria. Quanto

esposto dall’appellante alle pagine 10 e 11 del suo allegato ricorsuale non è

atto a incrinare questa convinzione.

Inconferenti

si rivelano le argomentazioni dell’appellante quo all’asserita intrasferibilità

della garanzia (appello, pag. 9 seg.). Nel concreto caso infatti non si è in

presenza di una cessione retta dall’art. 170 CO ma piuttosto di un trapasso ex

lege (italiana) di diritti e obblighi a seguito di operazioni di riorganizzazione

societaria, le quali come visto in precedenza, sono regolamentate in maniera

precisa dal diritto italiano.

Inammissibile - per

carenza di motivazione (consid. 4) - oltre che infondata, si rivela inoltre la

tesi, accennata per la prima volta in questa sede, secondo cui la Corte

italiana avrebbe giudicato ultra petita sull’esistenza del debito (appello,

pag. 9 in fine e 10).

Stessa sorte tocca alla

contestazione - solo accennata nell’appello - secondo cui la garanzia in parola

sarebbe nulla in quanto illimitata nel tempo (appello, pag. 2; consid. 4). Al

riguardo è utile ricordare che la stessa è retta dal diritto svizzero (doc. H)

e che secondo giurisprudenza e dottrina svizzere se una garanzia bancaria non

ha scadenza, la stessa non è nulla ma semplicemente deve essere limitata nel

tempo tramite un’interpretazione conforme (per tutti, Guggenheim/Guggenheim, op. cit., pag. 414).

Su questi aspetti la

decisione pretorile si rivela corretta.

5.4

Per

quanto attiene all’asserito abuso nell’escussione della garanzia da parte di AO

2, si rinvia a quanto illustrato al consid. 5.1 in fine.

concreto, la presente fattispecie non presenta quegli aspetti eccezionali che

potrebbero giustificare un blocco dell’escussione. Anzi, nel caso in oggetto,

mal si comprende in cosa risiederebbe l’abuso nell’agire della banca creditrice

qui convenuta. È infatti incontestato che, da un canto, __________ abbia

beneficiato del credito coperto dalla garanzia bancaria - credito nel frattempo

divenuto esigibile e mai saldato (lo scoperto assomma a Euro 624'900.24; doc.

da 4 a 10) - e, dall’altro, che la banca beneficiaria della garanzia non abbia

rinunciato al pagamento.

illazioni (appello, pag. 6 seg.) sollevate dall’appellante in relazione alla

malafede soggiacente lo scritto di cui al doc. M inviato da AO 2 a __________ (e

poi trasmesso in copia a __________ SA) sono smentite dai doc. da 7 a 9 trasmessi

a S__________.

riguardo è inoltre utile ricordare che, conformemente ai termini della

convenzione (doc. da H a L), l’escussione della garanzia presupponeva

unicamente la comunicazione alla banca garante del fatto che l’importo della

linea di credito concessa a __________ non era stato rimborsato; obbligo che AO

2.

ha correttamente adempiuto con il messaggio swift di data 27 febbraio 2015 (doc.

O) poi ribadito in data 4 marzo 2015 (doc. P).

Contrariamente

a quanto sembra credere l’appellante, dal punto di vista formale tale richiesta

di escussione della garanzia, per rispettare i parametri contrattali, doveva

fare esplicito riferimento alla società debitrice originaria, ovvero __________,

e questo malgrado nel frattempo la stessa si fosse fusa con S__________ e sia

poi stata cancellata. In relazione alle conseguenze giuridiche della fusione si

rinvia a quanto illustrato al consid. 5.2. Ci si potrebbe chiedere se per

completezza la comunicazione inviata a __________ SA avrebbe dovuto menzionare

pure l’avvenuta fusione con S__________; a mente di questa Camera questa

mancanza non è comunque atta a compromettere la correttezza della richiesta. A

non averne dubbio una diversa formulazione avrebbe sollevato anch’essa

rimostranze da parte dell’ordinante qui appellante.

Anche

su questo punto la sentenza pretorile si rivela corretta e va confermata. La

presente azione avente per fine lo svincolo della garanzia in favore del suo

ordinante va pertanto rigettata.

6.

Ne discende la reiezione

dell’appello e la conferma della sentenza impugnata. La tassa di giustizia, le

spese e le ripetibili di appello seguono la soccombenza dell’appellante. AO 1,

essendosi difesa da sola, non ha diritto alle ripetibili. Il valore litigioso

per un eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 96 e 106 CPC, la LTG

e il Regolamento sulle ripetibili

decide: 1. Nella misura in cui ricevibile, l’appello 23 agosto

2018 di AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali di fr. 8’000.- sono poste a

carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere alle controparti AO 2, __________

e AO 3, __________, complessivi fr. 10’000.- per ripetibili di appello.

3. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).