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AO 1

Incarto n.

12.2018.107

Lugano

16 ottobre 2019/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Federspiel

Peer

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.38 della Pretura

del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione del 9 dicembre 2013 da

AO

1

rappr. dall’ PA 1

contro

AP

1

rappr. dall’ PA 2

in materia di diritto del

lavoro, con cui l’attore ha chiesto la condanna della controparte al pagamento

di complessivi fr. 65’597.-, oltre interessi, a titolo di salario per ore

supplementari e lavoro straordinario e di gratifica/tredicesima nonché il

rigetto definitivo dell’opposizione interposta al precetto esecutivo no__________

dell’UE di __________ con protesta di tasse, spese e ripetibili,

pretese integralmente

contestate dalla convenuta e che il Pretore con sentenza del 25 giugno 2018 ha

parzialmente accolto condannando la stessa al pagamento di fr. 18’710.90, oltre

interessi, per le ore lavorative prestate e di fr. 2’679.50, oltre interessi, a

titolo di tredicesima nonché ordinando il rigetto per pari importo

dell’opposizione interposta al precitato PE,

appellante la convenuta

con atto di appello del 27 agosto 2018 con cui chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse, spese e

ripetibili,

mentre l’attore con

risposta del 22 ottobre 2018 postula la reiezione del gravame e con contestuale

appello incidentale chiede che l’appellante principale venga condannata

al pagamento di complessivi fr. 52'854.- oltre interessi, pure con protesta di tasse,

spese e ripetibili,

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti,

ritenuto

in fatto: A. Con

contratto di data 17 luglio 2007 AO 1 è stato assunto alle

dipendenze di AP 1 a partire dal 1° settembre 2007 in qualità di responsabile

della logistica. Il contratto, di durata indeterminata, prevedeva una

retribuzione di fr. 4’800.- lordi per dodici mensilità “con gratifica

facoltativa”. Per quanto non previsto dal contratto, le parti hanno convenuto

di applicare le norme contenute nel “regolamento aziendale” di B__________

“(versione del 01.01.2005)” - documento che non è però stato prodotto

dalle parti - e le pertinenti disposizioni del CO (doc. A1).

In particolare, secondo l’art. 5 del regolamento aziendale (“versione

del 01.01.2009”, agli atti come doc. A2 e a cui fanno riferimento le parti),

di base l’orario di lavoro settimanale era stabilito in 42 ore con possibilità

di richiedere per necessità aziendali lo svolgimento di lavoro straordinario

nei limiti della Legge Federale sul Lavoro nell’industria, nell’artigianato e

nel commercio (LL) e del CO. Suddetto articolo prevedeva anche, tra le altre

cose, l’allestimento di piani di lavoro da parte della direzione e/o dei

responsabili e un obbligo di registrazione tramite sistema di rilevazione

automatica dei tempi di presenza per i dipendenti. Più nel dettaglio, ogni

collaboratore era tenuto quotidianamente a registrare i propri movimenti:

ingresso al mattino, uscita alla sera, pausa pranzo e ogni allontanamento dal

luogo di lavoro non inerente all’attività lavorativa svolta (doc. A2).

AO

1 ha sempre lavorato presso la sede centrale del gruppo, dapprima a B__________,

dove fino al 2010 vi erano laboratorio, logistica e negozio, e in seguito a C__________.

B. In

data 2 settembre 2011 AP 1 ha riconosciuto a AO 1 un aumento salariale lordo pari

a fr. 300.- a far tempo dal 1° ottobre 2011, ciò che ha comportato uno

stipendio lordo mensile pari a fr. 5’100.- per dodici mensilità “con gratifica

facoltativa” (doc. B).

C. In

data 11 ottobre 2011 AO 1 ha consegnato brevi manu alla datrice di

lavoro la lettera di dimissioni con effetto a partire dal 1° marzo 2012 (doc.

F2).

D. Nel

corso dell’anno 2012 AO 1 ha contattato a più riprese la datrice di lavoro

rivendicando pretese salariali relative al rapporto di impiego conclusosi il 1°

marzo 2012. Ne è seguito uno scambio di scritti che non ha però permesso di risolvere

la situazione (doc. D, E, I, J, K, L e M). Nel contempo, il dipendente ha fatto

spiccare un precetto esecutivo nei confronti di AP 1 a titolo di mancata

retribuzione delle ore di lavoro straordinario eseguito nel corso degli anni e

della gratifica relativa al secondo semestre dell’anno 2011 e della quota parte

pro rata temporis della gratifica per l’anno 2012 per un importo complessivo

pari a fr. 23’925.-; l’escussa ha interposto opposizione (doc. N1 e N2).

E. Previo

tentativo di conciliazione (CM.2013.68), AO 1 ha inoltrato una petizione alla Pretura

di Bellinzona con cui ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di

complessivi fr. 65’597.-, di cui fr. 62'672.- per ore supplementari e ore di

lavoro straordinario effettuate dal 2007 al 2011, e fr. 2'925.- a titolo di

gratifica per gli anni 2011 e 2012, nonché il rigetto definitivo

dell’opposizione al PE n__________ In breve, egli ha affermato di aver dovuto

svolgere un numero importante di ore supplementari (quantificate in 987.3 ore) e

di ore straordinarie (stimate in 658.2 ore) per far fronte alle mansioni previste

contrattualmente, ciò di cui la datrice di lavoro era informata anche in

ragione dell’obbligo imposto ai dipendenti di registrare elettronicamente ogni

entrata e uscita dal posto di lavoro. Il notorio sovraccarico del settore

logistico avrebbe poi portato a un potenziamento del personale. Le ore

accumulate assommerebbero a complessive 1645.50 ore, di cui il dipendente ha

chiesto il pagamento. Parallelamente l’attore ha preteso il pagamento

dell’importo abitualmente versatogli quale gratifica e che egli ritiene sia da

qualificare quale tredicesima.

La convenuta si è opposta alla petizione

contestando integralmente le pretese attoree e sostenendo di aver stabilito un

piano settimanale che fissava precisamente l’orario lavorativo di ogni dipendente,

a cui tutti dovevano attenersi. Parallelamente essa ha affermato che il sistema

di registrazione elettronico non era affidabile. AP 1 ha negato che l’attore avesse

dovuto effettuare del lavoro straordinario per via del carico di lavoro e ha sostenuto

che in ogni caso eventuali ore supplementari avrebbero dovuto essere recuperare

entro le due settimane successive. Queste asserite ore straordinarie non

sarebbero comunque mai state notificate da AO 1 e si fonderebbero unicamente su

di un resoconto doc. C unilaterale e per nulla fidefacente in quanto privo di

riscontro oggettivo. Essa ha ribadito inoltre l’esistenza di problemi nel

sistema di rilevamento delle presenze i cui dati sarebbero incompleti. Essa ha

inoltre contestato che il dipendente non facesse la pausa di mezzogiorno sostenendo

che egli si limitava a non timbrare la stessa. La convenuta ha inoltre

osservato come la gratifica avesse carattere assolutamente facoltativo e fosse

del tutto simile a un premio, ragion per cui il lavoratore non poteva avanzare

alcuna pretesa in merito al suo versamento. Essa ha altresì sottolineato che in

base al regolamento aziendale fino a 45 ore lavorative settimanali il

dipendente non aveva diritto a compensazione mentre che per le ore eccedenti

questo limite la compensazione era possibile nella forma del congedo. Sarebbe

inoltre spettato al lavoratore segnalare eventuali ore straordinarie. Essa ha

inoltre rilevato come nella lettera di dimissioni AO 1 non avesse fatto alcun

accenno allo svolgimento di ore straordinarie.

In sede di replica e duplica le parti si sono

sostanzialmente riconfermate nelle proprie allegazioni e domande

approfondendone alcuni aspetti.

Esperita l’istruttoria, i contendenti hanno

rinunciato al dibattimento e hanno presentato dei memoriali conclusivi con cui

si sono confermati nelle proprie antitetiche posizioni.

F. Con decisione del 25 giugno 2018 il Pretore ha

parzialmente accolto la petizione e condannato AP 1 al pagamento di complessivi

fr. 21’390.40 (fr.18’710.90 per le ore lavorative

prestate e fr. 2’679.50 a titolo di tredicesima) oltre interessi, nonché ordinato il rigetto in via definitiva dell’opposizione di cui al PE no. __________

dell’UE di __________ per pari importo.

G. Con atto di appello del 27 agosto 2018 AP 1 chiede la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse,

spese e ripetibili, mentre AO 1 con risposta del 22 ottobre 2018 postula la

reiezione del gravame e con contestuale appello incidentale chiede che l’appellante

principale venga condannato al pagamento di complessivi fr. 52'854.- oltre

interessi, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili.

E considerato

1. Nelle

controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del

Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine

di 30 giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 312

CPC).

L'appello,

presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima

istanza, è tempestivo, così come lo sono la risposta e l'appello incidentale,

inoltrati nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera il 14 settembre

2018 e la risposta all'appello incidentale, anch'essa presentata nel termine

fissato da questa Camera il 9 novembre 2018. Ciò posto, nulla osta alla

trattazione dei gravami.

2. Il

Pretore, dopo aver ripercorso i fatti e ricordato le argomentazioni delle

parti, ha esposti i principi che reggono la tematica delle ore di lavoro

supplementari. Egli si è quindi chinato sulla questione a sapere se il

dipendente potesse in buona fede ritenere che la datrice di lavoro fosse a

conoscenza delle ore di lavoro da lui svolte, rispondendo per l’affermativa

anche se limitatamente al periodo posteriore alla messa in funzione del sistema

di rilevamento presenze, che il primo giudice ha fatto risalire al 1° gennaio

2009. Il Pretore ha considerato che a partire da quel momento il lavoratore non

fosse tenuto ad adempiere ad alcun dovere di notificare alla datrice di lavoro

lo svolgimento di ore supplementari e/o straordinarie ma anzi potesse

legittimamente considerare che in mancanza di obiezioni le stesse fossero

approvate; per il periodo anteriore, invece, il giudice di prima sede ha

ritenuto che vi fosse stata una violazione dell’obbligo di comunicare eventuali

ore supplementari da parte del dipendente. Egli ha altresì respinto la tesi

della convenuta secondo cui il lavoratore sarebbe stato a conoscenza dei

problemi del sistema di rilevamento e ha negato che il formulario assenze - su

cui venivano indicati unicamente i giorni di assenza ma non gli orari di

entrata e uscita e di pausa - potesse essere considerato un documento

sostitutivo delle registrazioni elettroniche. Il Pretore ha ritenuto inoltre comprovata

la tesi attorea secondo cui AO 1 sarebbe stato costretto a svolgere ore

supplementari in considerazione dell’importante mole di lavoro e della

situazione in quel momento deficitaria del personale che si occupava di

logistica, ciò che ha poi portato - come osservato dal primo giudice - a un successivo

potenziamento del settore. Il Pretore ha altresì accertato che, contrariamente

a quanto asserito da AP 1, anche altri dipendenti avevano svolto ore

supplementari.

In considerazione di quanto esposto

poc’anzi il Pretore non ha pertanto ammesso le 507 ore rivendicate dal

dipendente relative agli anni 2007 e 2008, ovvero risalenti a prima

dell’introduzione dell’obbligo di timbratura, giudicandole non tempestivamente

comunicate alla datrice di lavoro.

Per quanto attiene alle altre ore rivendicate

egli ha espresso le seguenti considerazioni. In merito alla pausa pranzo, che

il lavoratore afferma di aver effettuato solo saltuariamente senza che la

datrice di lavoro obiettasse alcunché, il giudice di prima sede ha ritenuto -

laddove gli estratti timbrature non riportavano alcuna registrazione - di

imputare comunque una pausa di 30 minuti in considerazione dell’obbligo imposto

dall’art. 15 LL.

Per quanto attiene alle ore di lavoro

prestate, il Pretore, sulla base degli estratti delle timbrature di quei mesi i

cui dati risultavano completi, ha ritenuto accertato che il dipendente effettuasse

regolarmente ore suppletive. Per la loro quantificazione egli ha quindi

calcolato sulla base dei dati che è stato possibile estrapolare dal sistema di

registrazione interna, la media giornaliera del lavoro supplementare prestato e

l’ha moltiplicata per i giorni lavorativi dei vari anni di servizio (sentenza

cit., pag. 22 seg.). Sulla base di questi calcoli, in

applicazione analogica dell’art. 42 cpv. 2 CO, il Pretore ha riconosciuto

all’attore 180h:10’ ore suppletive per l’anno 2009, 223h:18’ ore suppletive per

l’anno 2010 e 167h:56’ ore suppletive per l’anno 2011; ore che il giudice di

prima sede - con motivazioni di cui si dirà per quanto necessario in seguito -

ha stabilito andassero pagate con un salario normale maggiorato del 25%.

Da ultimo, il Pretore ha

affrontato la questione dell’obbligatorietà del versamento della gratifica, giungendo

alla conclusione che si trattasse di un elemento salariale vero e proprio e ha

pertanto riconosciuto il diritto del dipendente al suo pagamento.

Fatti

I. Sull'appello

principale

3. Con l'appello AP 1

contesta, di fatto, la buona fede di AO 1 e rimprovera allo stesso di non aver

ottemperato all’obbligo di segnalare le ore supplementari e straordinarie da

lui asseritamente svolte. Nel contempo, l’appellante censura un’erronea

inversione dell’onere della prova a suo carico e contesta la quantificazione

delle ore suppletorie effettuate dal Pretore negando, tra l’altro, la

legittimità dell’alleggerimento probatorio concesso dal primo giudice sulla

base dell’art. 42 cpv. 2 CO. Da ultimo, AP 1 ribadisce il carattere facoltativo

della gratifica e nega che la stessa potesse essere intesa in buona fede come

elemento costitutivo dello stipendio.

4. Per

sua natura l’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui

quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L‘appellante

deve pertanto confrontarsi criticamente con la decisione impugnata spiegando

per quali motivi di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da

riformare. In vari punti l’appello qui in esame non contiene una critica precisa

al giudizio di prima istanza ma si limita a fornire una propria tesi e una

propria lettura dei fatti. Problematica che concerne, in particolare,

l’asserita malafede del dipendente, la valenza probatoria del formulario che la

datrice di lavoro denomina di “controllo presenze”, la pretesa consapevolezza

da parte del dipendente del malfunzionamento del sistema di rilevamento

elettronico delle presenze e le conseguenze delle lacune riscontrate nella

registrazione di questi dati.

L’appello in esame viene

quindi esaminato nella misura in cui rispetta i principi sopraindicati ed

espone critiche circostanziate al giudizio pretorile, mentre non verranno

analizzati e sono irricevibili quei passaggi che non contengono alcuna critica

al giudizio impugnato.

5. Il

Pretore ha già esposto la dottrina e la giurisprudenza applicabili alla

fattispecie. Nel concreto caso vale nondimeno la pena di ribadire i seguenti

principi: ai sensi dell’art. 321c

cpv. 1 CO, quando le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di quello

convenuto o d’uso o stabilito mediante contratto normale o contratto collettivo

di lavoro, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in cui

sia in grado di prestarle o lo si possa ragionevolmente pretendere da lui

secondo le norme della buona fede. Con il consenso del lavoratore, il datore di

lavoro può compensare il lavoro straordinario con un congedo di durata almeno

corrispondente; per il lavoro straordinario non compensato mediante congedo, il

datore di lavoro deve pagare il salario normale più un supplemento di almeno un

quarto, a condizione che mediante accordo scritto, contratto normale o

collettivo non sia stato pattuito o disposto altrimenti (art. 321c cpv. 2 e 3

CO; cfr. anche consid. 8.1).

Di

regola, l’onere della prova relativo all’esistenza di ore supplementari,

ordinate dal datore di lavoro o necessarie per l’azienda, è a carico del

lavoratore (art. 8 CC; DTF 129 III 171 consid. 2.4). Qualora egli abbia svolto

il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di

averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la

sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio

di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b).

Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in

tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo

inizialmente pattuito (DTF 129 III 271). Normalmente, il lavoratore non è

tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di

provare che il datore di lavoro era informato delle ore supplementari da lui

effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (STF 4A_42/2011 del 15.07.2011

consid. 5.2; DTF 86 II 155 consid. 2). In particolare, il lavoratore è

esonerato dal dovere d’informare il datore di lavoro nel caso in cui esso possa

confidare sull’esistenza in azienda di un sistema di controllo delle ore

supplementari come, ad esempio, previsto da certi contratti collettivi (Favre/Tobler/Munoz, Le contrat de

travail, code annoté, Losanna, 2ª ed., n 1.15 ad art. 321c CO con rinvii). Ne

consegue che se queste disposizioni di controllo vengono osservate, l’onere di

provare l’esecuzione di ore straordinarie spetta al lavoratore mentre, nel caso

contrario, spetta al datore di lavoro provare che le ore straordinarie

rivendicate dal lavoratore non sono state eseguite (Sentenza IICCA del 6 agosto

2001 inc. 12.2001.00044 e in: JAR 2002, pag. 160 consid. 2). Questa inversione

dell’onere della prova, approvata da dottrina e giurisprudenza, non viola del

resto alcuna norma imperativa del diritto federale (cfr. Favre/Tobler/ Munoz, op. cit., n. 1.23

ad art. 321c CO; Tobler,

Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht,

Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna, 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con

riferimenti giurisprudenziali; sentenza IICCA del 21 maggio 2007 inc. 12.2006.216, consid. 5 in fine).

Inoltre,

qualora gli orari di lavoro siano tenuti per mezzo di un dispositivo di

registrazione, come nel presente caso, è arbitrario considerare che soltanto

una parte di quelle ore siano ore di lavoro effettivo e che invece le ore eccedenti

la durata stabilita contrattualmente non costituiscano ore di lavoro

supplementari. A fortiori, il datore di lavoro che dispone di un sistema di

controllo presenze non può pretendere d’ignorare l’esecuzione di ore

supplementari, ritenendo quindi le richieste del lavoratore perenti. Tutti gli

orari di lavoro registrati devono essere presi in considerazione (Wyler/Heinzer, Droit du travail, Berna, 2014,

3ª ed., pag. 100 seg.; Favre/Tobler/Munoz,

op. cit., n. 1.22 ad art. 321c CO).

Nel

caso in cui emerga che il dipendente ha regolarmente ecceduto gli orari normali

di lavoro ma, per ragioni oggettive, la quantità delle ore supplementari non

può essere stabilita precisamente, il giudice potrà procedere a una valutazione

in equità in applicazione analogica dell’art. 42 cpv. 2 CO, ciò che non

dispensa però il lavoratore da ogni prova, egli deve infatti allegare - per

quanto possibile e nella misura in cui sia esigibile dallo stesso - tutti gli

elementi di fatto che costituiscono degli indizi dell’esistenza e della quantità

delle ore supplementari effettuate (Wyler/Heinzer, op. cit., pag. 102 seg.;

sentenza del TF di data 30 luglio 2003, inc.4P.96/2003, consid. 2.3.2).

6. Entrando infine nel

merito delle contestazioni ricevibili, l’appellante si duole dell’inversione

dell’onere della prova in merito alla dimostrazione delle ore supplementari e contesta

che il malfunzionamento del sistema elettronico di rilevamento presenze e la

conseguente incompletezza dei dati possano esserle imputati.

6.1. Questa tesi non può

essere seguita. L’istruttoria ha permesso di accertare che nel corso del 2008 AP

1 ha introdotto, prima unicamente in fase sperimentale presso la sede

principale di Bellinzona e poi in via definitiva estendendolo a tutti i propri negozi,

un sistema di controllo elettronico delle presenze a cui tutti i dipendenti

erano tenuti a sottoporsi tramite registrazione di tutte le entrate e uscite

come pure delle pause; obbligo che è stato esplicitato pure nel regolamento

aziendale (versione del 01.01.2019; doc. A2 punto 5.2). Dall’istruttoria è

emerso che tutti i dipendenti del gruppo erano tenuti ad ottemperare a tale

obbligo di timbratura il cui rispetto veniva sorvegliato e controllato

regolarmente dalla responsabile delle risorse umane, rispettivamente dai

responsabili di filiale i quali provvedevano a richiamare il dipendente in caso

di lacune e/o a inserire la registrazione mancante (cfr. audizioni testimoniali

del 12 marzo 2015 di Da__________, pag. 30; del 1° ottobre 2014 di Cl__________

pag. 6 e 7 e di Ma__________, pag. 12, qui date per trascritte). Questo obbligo

è stato mantenuto in vigore sino all’aprile-maggio 2014 quando la datrice di

lavoro ha comunicato l’abbandono del sistema (doc. O).

Nell’impossibilità

di stabilire in maniera certa la data di messa in funzione definitiva di questo

sistema presso la sede AP 1 in cui era attivo AO 1, il Pretore, tenuto conto delle

dichiarazioni rese dai testi (audizioni testimoniali di Ma__________ cit., pag.

11; di Da__________ cit., pag. 28; del 15 marzo 2015 di Cla__________ Antonini,

pag. 32; del 18 novembre 2015 di Ga__________, pag. 48) e, in particolare, del

regolamento aziendale nella versione datata 1° gennaio 2009, che per la prima

volta menziona espressamente l’obbligo di timbratura (doc. A2 punto 5.1), ha

ritenuto che si potesse pacificamente ammettere che da quel momento ogni

dipendente fosse tenuto al rispetto di questa prescrizione. Questo

accertamento, peraltro neppure validamente contestato da AP 1 con l’appello ed

evocato unicamente in sede di risposta all’appello incidentale (pag. 3), merita

di essere condiviso.

Con ogni evidenza, a partire

da questo momento e sino alla fine del rapporto di impiego, rispettivamente

sino all’abbandono del sistema nel 2014, ogni dipendente poteva confidare nel

fatto che le sue timbrature venissero regolarmente registrate; convinzione che

è stata ulteriormente confortata dall’atteggiamento dell’appellante la quale prima

dell’aprile-maggio 2014 non ha mai comunicato ai suoi lavoratori eventuali

malfunzionamenti del sistema o sospeso, rispettivamente soppresso, l’obbligo di

timbratura. Ne discende che eventuali lacune del sistema o nel rilevamento dati

non possono che ricadere sulla datrice di lavoro stessa che ha imposto

l’assoggettamento di tutti i dipendenti a questo regime.

A giusta ragione il

Pretore ha pertanto ritenuto che nella presente fattispecie spettasse alla

datrice di lavoro dimostrare che il dipendente non aveva effettuato le ore

straordinarie rivendicate, ciò in cui essa ha però - quantomeno parzialmente - fallito.

Infatti, i dati sulle presenze forniti dalla convenuta, per quanto incompleti,

hanno evidenziato che l’attore ha svolto regolarmente ore lavorative suppletive

come desumibile dagli estratti delle timbrature (doc. 3 e 4; consid. 6),

aspetto di cui si dirà meglio anche in seguito.

7. Nel prosieguo

dell’appello AP 1 contesta sia il numero di ore lavorative esposto dall’attore nel

doc. C che il calcolo effettuato dal Pretore per stabilire in equità le ore

effettuate da AO 1.

7.1. Come accennato in

precedenza (consid. 2), il Pretore per verificare l’attendibilità del doc. C

allegato dall’attore e determinare le ore suppletive da esso prestate ha

analizzato gli estratti delle timbrature prodotti dalla convenuta e proceduto a

un raffronto tra questi due documenti. Benché i dati forniti da AP 1 siano

lacunosi, per alcuni mesi gli estratti forniscono delle registrazioni pressoché

complete. Questa verifica ha permesso di constatare che il dipendente era

effettivamente solito svolgere ore di lavoro straordinarie (cfr. sentenza

impugnata cui si rinvia, pag. 20 seg. i cui calcoli vengono qui confermati,

nonché doc. 3 e 4) ma ha però pure evidenziato una discrepanza tra le ore

effettuate e quelle rivendicate da AO 1 nel doc. C, ciò che ne lede

l’attendibilità, come correttamente rilevato dal Pretore (sentenza cit., pag.

21 a metà).

Nel concreto caso,

l’impossibilità oggettiva di disporre di dati completi e attendibili in

relazione alle ore di lavoro effettivamente prestate dal lavoratore per il

periodo dal 1° gennaio 2009 al 1° marzo 2012 è imputabile al malfunzionamento

del sistema di timbratura e pertanto alla datrice di lavoro che aveva imposto

questo metodo di controllo ai suoi dipendenti, i quali - come già detto - potevano

legittimamente confidare nella registrazione degli stessi. Alla luce di quanto

precede si giustifica pertanto di concedere - in conformità con quanto previsto

da giurisprudenza e dottrina (consid. 5) - un alleggerimento dell’onere probatorio

e procedere a una valutazione in equità, in applicazione analogica dell’art. 42

cpv. 2 CO. Le contestazioni sollevate dall’appellante al riguardo sono prive

di fondamento (cfr. appello, pag. 9).

La scelta operata dal

primo giudice di procedere a una valutazione delle ore effettuate dal

lavoratore basandosi - per quanto possibile - sui dati certi in proprio

possesso, in concreto sulle registrazioni giornaliere complete di almeno 2

timbrature (una di entrata al mattino e una di uscita alla sera; doc. 3 e 4) è condivisibile.

Partendo da questi dati il giudice di prima sede ha calcolato, per gli anni

2009, 2010 e 2011, il tempo lavorativo suppletivo medio per giornata di AO 1 e

lo ha moltiplicato per i giorni in cui AO 1 ha lavorato.

Ne è risultato un saldo di

180h e 10̍ per il 2009, di 223h e 18̍ per l’anno 2010 e di 167h e 56̍

per il 2011, che si rivela corretto (cfr. sentenza cit., pag. 23). In relazione

alla pausa di metà giornata, già considerata nel presente calcolo, si rinvia a quanto

esposto qui di seguito.

Il modus operandi seguito

dal Pretore per quantificare le ore suppletorie - per quanto non sia l’unico

immaginabile - non pare arbitrario e rientra nel potere di apprezzamento del

giudice. Non può di contro essere accolta la proposta di calcolo avanzata

dall’appellante (appello, pag. 10).

Per quanto attiene alla questione

della pausa pranzo - che secondo l’appellante era di un’ora ed era obbligatoria

per tutti i dipendenti - l’istruttoria ha evidenziato che negli estratti delle

timbrature di AO 1 non è quasi mai stata registrata, circostanza che porterebbe

a ritenere, da un canto, che AO 1 non fosse solito farla - come peraltro

sostenuto dallo stesso - e, dall’altro, che AP 1, come visto molto attenta al

controllo delle timbrature (consid. 6.1), ne avesse consapevolezza e avesse accettato

che egli lavorasse senza pausa, e questo a prescindere dal contenuto del doc. 2

a cui la datrice di lavoro fa ora riferimento per sostenere la propria tesi.

Nondimeno, il Pretore, in

considerazione dell’obbligo imposto dall’art. 15 LL di interrompere con pause

la giornata lavorativa, ha ritenuto - correttamente - che nel conteggio sopradescritto

andasse imputata all’attore, laddove gli estratti delle timbrature non riportano

l’entrata e l’uscita di metà giornata, una pausa giornaliera di 30 minuti mentre

che negli altri casi egli si è attenuto ai dati registrati. Le pause valgono

infatti come tempo di lavoro pagato unicamente nel caso in cui il lavoratore

non possa lasciare il posto di lavoro, fattispecie che non si realizza in

concreto (per tutte sentenza IICCA del 24 luglio 2015 inc. 12.2014.195 consid.

5.1). È considerato posto di lavoro qualsiasi luogo nell’azienda

o fuori della stessa ove il lavoratore deve rimanere per eseguire il lavoro

assegnatogli (art. 18 cpv. 5 OLL1). È utile

ricordare che le pause servono al riposo, all’alimentazione e al recupero delle

forze (Müller, in: Geiser/von Kaenel/Wyler (ed.), Loi sur

le travail, Berna, n. 7 ad art. 15 LL). AO 1 era quindi tenuto per legge a

effettuare (almeno) 30 minuti di pausa al giorno, possibilità che la datrice di

lavoro comunque gli concedeva.

8. In seguito, AP 1

contesta la decisione pretorile nella misura in cui la stessa ha negato che tra

le parti vi fosse un accordo in base al quale le ore comprese tra 42 e 45

settimanali non dovessero essere compensate né retribuite e, nel contempo, precisato

che in ogni caso un simile accordo non sarebbe stato valido in quanto il

salario dell’attore non permetteva di ritenere che esso includesse

forfettariamente una remunerazione per le ore supplementari. A questo proposito,

l’appellante rimprovera al Pretore di essersi ispirato a una giurisprudenza

ormai superata.

8.1. La problematica della

remunerazione del lavoro straordinario è già stata ampiamente trattata dal

Pretore (sentenza cit., pag. 24 seg. a cui si rinvia); vale nondimeno la pena

di rammentare che la parte eccedente l’orario contrattuale (ore supplementari)

è regolata dall’art. 321c CO mentre, la parte eccedente le 45 ore settimanali

massime costituisce lavoro straordinario ai sensi dell’art. 12 LL e deve imperativamente

essere oggetto di una retribuzione, ex art. 13 LL, comprendente il salario di

base maggiorato del 25% (DTF 126 III 337).

In merito alla facoltà,

prevista nell’art. 321c cpv. 3 CO, di disporre tramite accordo scritto la non

retribuzione delle ore supplementari, contrariamente a quanto sembra credere

l’appellante, la giurisprudenza citata dal Pretore, che lega la questione

all’ammontare del salario percepito (DTF 124 III 469 consid. 3a), non pare

essere stata abbandonata dall’Alta Corte, che vi fa esplicito riferimento in

una sentenza del 2 maggio 2011 che tratta una situazione analoga a quella qui

in discussione, e viene ripresa dalla dottrina maggioritaria (cfr. sentenza del

TF cit., inc.4A_73/2011; cfr. anche Wyler/Heinzer, op. cit., pag. 107 seg.; Favre/Tobler/Munoz, op. cit., n.

3.7 ad art. 321c CO).

La decisione menzionata da

AP 1 a sostegno della propria tesi focalizza di contro il suo interesse su una

problematica diversa, ovvero sapere se una rinuncia all’indennizzo delle ore supplementari

prevista nelle condizioni generali rispetti l’esigenza della forma scritta.

8.2. Contrariamente a

quanto sostiene l’appellante, è opinione di questa Camera che la menzione

riportata nel regolamento aziendale (versione 1° gennaio 2009, doc. A2 art.

5.2) secondo cui “solo le ore che eccedono la durata settimanale di 45:00

ore saranno compensate e ciò mediante equivalenti ore di libero” non può

essere intesa quale accordo alla rinuncia di una retribuzione per le ore

comprese tra le 42 e le 45 ore settimanali. La sottoscrizione del doc. 2 nulla

muta a questo stato di cose. È incontestato che il dipendente non abbia mai

compensato le ore prestate.

Ad ogni buon conto, come

rettamente rilevato dal Pretore (sentenza cit., pagg. 25 in fine e 26), anche

nella denegata ipotesi in cui si volesse ammettere l’esistenza di un accordo in

tal senso, alla luce della giurisprudenza poc’anzi citata, esso non sarebbe

valido in quanto il salario percepito da AO 1 non può essere considerato sufficientemente

alto da includere eventuali ore supplementari.

Alla luce di quanto

precede si giustifica pertanto di retribuire le ore supplementari e straordinarie

che sono state svolte da AO 1 negli anni 2009, 2010 e 2011 così come calcolato

dal Pretore (sentenza cit., pag. 26).

9. Da ultimo,

l’appellante contesta l’obbligatorietà del versamento della gratifica accertato

dal Pretore e ne ribadisce il carattere facoltativo e discrezionale.

9.1. Giusta l’art. 322d CO

la gratifica è una retribuzione speciale che il datore di lavoro

versa al lavoratore in aggiunta al salario, ad esempio una volta all’anno. Essa

si distingue dal salario ai sensi dell’art. 322 CO, anche da quello

eventualmente stabilito in forma variabile giusta l’art. 322a CO, dal fatto che

la sua corresponsione e/o il suo ammontare dipende almeno parzialmente dalla

buona volontà del datore di lavoro (DTF 129 III 276 consid. 2; DTF 131 III 615

consid. 5.2; DTF 136 III 313 consid. 2; DTF 139 III 155 consid. 3.1).

Mentre una

somma fissa di denaro stabilita preventivamente costituisce così un salario e

non una gratifica (DTF 129 III 276 consid. 2, DTF 131 III 615 consid. 5.2; DTF

136 III 313 consid. 2; DTF 139 III 155 consid. 3.1), per stabilire se eventuali

altre prestazioni che non hanno questa caratteristica costituiscano un salario

oppure una gratifica occorre esaminare tutte le circostanze pertinenti del caso

(DTF 136 III 313 consid. 2), tenendo soprattutto conto del criterio distintivo

generale di cui si è detto.

Se il versamento di una gratificazione non è stato

concordato, espressamente o per atti concludenti (ciò che si verifica

segnatamente qualora la prestazione venga corrisposta per almeno 3 anni senza

una riserva del carattere non vincolante della corresponsione per gli anni

successivi, cfr. DTF 129 III 276 consid. 2, 131 III 615 consid. 5.2), questa

prestazione è completamente facoltativa; se per contro un versamento di questo

genere è stato concordato, il datore di lavoro è tenuto a procedervi, ma

dispone pur sempre di una certa libertà nella fissazione del relativo importo

(DTF 131 III 615 consid. 5.2). Quanto più l’obbligo di

pagare, l’ammontare e le cadenze del versamento sono stabilite con precisione,

tanto più la remunerazione costituirà parte integrante del salario e sarà

dovuta non solo in via generale alla scadenza prevista ma anche pro rata (Favre/Tobler/ Munoz, op. cit., n. 1.10 ad

art. 322d). Al contrario, una gratifica non verrà considerata come elemento

salariale se nei pagamenti vi è indicato che gli stessi vengono eseguiti a

titolo volontario e senza alcun obbligo da parte del datore di lavoro, in

questo caso bisognerà nondimeno interrogarsi se tale indicazione può essere

considerata di pura forma e il datore di lavoro può sentirsi di fatto obbligato

al pagamento della gratifica, ciò sarà in particolare il

caso quanto il versamento è avvenuto per diversi anni in maniera regolare (Favre/Tobler/ Munez, op. cit., n. 1.10 e 1.11 ad art. 322d; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, Arbeitsvertrag, Zurigo, 7ª ed.,

n. 5 ad art. 322d CO; DTF 129 III 276 consid. 2.3; DTF 136

III 314, consid. 2.2).

9.2. Nel concreto caso,

vero è - come ribadito dall’appellante - che il contratto e il regolamento

aziendale prevedano il pagamento di una “gratifica facoltativa” (doc. A1

e B) e l’indicazione che “il versamento conserva carattere di prestazione

volontaria (…) anche se corrisposta per più anni consecutivi” (doc. A2), nel

contempo però detti documenti ne stabiliscono in maniera estremamente precisa

il carattere annuale, l’ammontare, le modalità e le tempistiche del versamento

nonché il versamento - sebbene a discrezione della direzione - pro rata

temporis in caso di disdetta del rapporto di impiego (doc. A2 punto 12.5),

elementi questi che fanno propendere per la sua qualifica quale componente

salariale vera e propria.

A questo vada aggiunto che

la datrice di lavoro non ne ha vincolato il versamento a condizioni più o meno

restrittive o al raggiungimento di obbiettivi precisi ma si è limitata a

indicare che in determinati casi (doc. A2 punto 12.5) la stessa poteva essere

ridotta. Prima di disdire il rapporto di impiego, AO 1 ha sempre ricevuto -

nelle modalità e tempi prescritti - questa gratifica, pari a un mese di salario

che veniva versato in due tranches, una a fine giugno e una a fine dicembre (doc.

G); al riguardo è utile rilevare che solo in un’occasione (giugno 2011, doc. G)

la datrice di lavoro ha indicato al momento del pagamento il carattere

facoltativo dello stesso.

Alla luce delle

considerazioni esposte poc’anzi la decisione del Pretore di negare il carattere

facoltativo di detto versamento e di considerare lo stesso quale elemento

costitutivo del salario pare corretta e va confermata. La datrice di lavoro è

pertanto tenuta al pagamento di complessivi fr. 2'679.50.-.

Ne segue che l'appello

principale, infondato, deve essere respinto.

Considerandi

II. Sull'appello

incidentale

10.

Col proprio gravame AO

1.

contesta - senza invero confrontarsi criticamente con le valutazioni

pretorile e pertanto con argomentazioni al limite dell’irricevibilità (art. 310

e 311 CPC) - la “data di inizio del funzionamento dell’apparecchio” per

il rilevamento delle presenze e afferma che la stessa deve essere fatta

risalire “almeno a far tempo dal mese di marzo 2008” (appello

incidentale, pag. 25).

10.1

A prescindere

dall’effettiva ricevibilità della censura, la stessa deve essere comunque

respinta in quanto priva di buon fondamento. Come illustrato in precedenza,

l’istruttoria non ha permesso di stabile con certezza la data di messa in

funzione del sistema di timbratura, data che il Pretore, alla luce sia delle

dichiarazioni dei testi che dell’obbligo - introdotto nel regolamento

aziendale, nella versione datata 1° gennaio 2009 - per i dipendenti di

registrare tutte le entrate e uscite come pure le pause, ha fatto risalire proprio

a questo giorno (consid. 6.1). Quanto asserito dall’appellante incidentale in

questa sede è privo di riscontro probatorio e in quanto tale non è atto a

confutare l’accertamento pretorile, che viene qui confermato.

11.

AO 1 prosegue quindi censurando

la quantificazione delle ore supplementari e straordinarie operata dal Pretore

e sostiene - omettendo però nuovamente di confrontarsi in maniera puntuale con

le motivazioni della sentenza di primo grado (art. 310 e 311 CPC) - che le

stesse vanno conteggiate a partire dal marzo 2008 e facendo capo ai dati

indicati nel doc. C (appello incidentale, pag. 27).

11.1

Questa tesi non può

essere condivisa. Come correttamente ritenuto dal giudice di prima sede le ore

supplementari e straordinarie precedenti la messa in funzione certa del sistema

di rilevamento elettronico delle presenze e del relativo obbligo di timbratura

- come detto, fissato al 1° gennaio 2009 - non possono essere conteggiate in

quanto il dipendente non ha ottemperato al suo obbligo di tempestiva notifica.

Per gli anni 2007 e 2008 - diversamente dal periodo successivo - AO 1 non

poteva infatti in buona fede credere che la datrice di lavoro fosse a

conoscenza delle ore di lavoro da lui prestate (consid. 5 e 6.1). Per quanto

attiene alla poca affidabilità del doc. C si rinvia a quanto esposto in

precedenza in relazione alla trattazione dell’appello principale (consid. 7.1).

Alla luce di quanto

precede, il conteggio proposto da AO 1 non può che essere respinto mentre che

va confermata la soluzione adottata dal Pretore e ripresa al consid. 7.1.

Ne segue che l'appello

incidentale è destituito di fondamento e la decisione impugnata va integralmente

confermata.

III. Sulle

spese giudiziarie

12.

Le spese

processuali e le ripetibili di entrambe le sedi, fissate in base ai criteri

previsti agli art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a, cpv. 5 e 14 Rtar, seguono la

rispettiva soccombenza (art. 106 CPC). Il valore litigioso, determinante ai fini di un eventuale ricorso al

Tribunale federale, supera la soglia di fr. 15'000.- previsti dall’art. 74 cpv.

1.

lett. a LTF, sia in relazione all’appello principale che a quello

incidentale. Nella determinazione delle ripetibili da assegnare a AP 1 in

quanto parte vincitrice in relazione all’appello incidentale si tiene conto del

fatto che in sede di risposta essa ha sostanzialmente ripreso le argomentazioni

già esposte nell’appello principale.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l'art. 106 CPC, la LTG e il

Rtar

decide:

I. L'appello

principale 27 agosto 2018 di AP 1 è respinto.

II. Le spese processuali di tale appello di fr. 3'000.-, già

anticipate da AP 1, sono poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla

controparte fr. 2'000.- per ripetibili.

III. L'appello

incidentale 22 ottobre 2018 di AO 1 è respinto.

IV. Le

spese processuali di tale appello di fr. 3’500.-, già anticipate da AO 1, sono

poste a suo carico, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 1’000.- per

ripetibili.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Bellinzona

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia

di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per

valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).