12.2018.112

Provvedimenti cautelari, blocco di una trattenuta sul conto di un notaio nell'ambito di un contratto di cessione quote azionarie; parvenza di buon fondamento dell'azione di merito; assunzione di mezzi

9 gennaio 2019Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

Con osservazioni 4 ottobre

2018 AO 1 ha postulato di respingere l’appello con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario,

in seguito. Con osservazioni di pari data il notaio AO 2 ha contestato la propria qualità di parte (legittimazione

passiva), ritenendosi una persona terza ai sensi dell’art. 262 lett. c CPC.

E considerato

Considerandi

1.

L’art. 308 CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le

decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari (cpv. 1 lett.

b), posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo

l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno

fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore (fr.

75'000.-) supera ampiamente la soglia testé menzionata. I termini di

impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di adozione di

provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie

sia l’appello sia le rispettive osservazioni delle parti appellate sono tempestivi.

2.

Con la sentenza qui impugnata, il Pretore aggiunto ha negato il

requisito della parvenza di buon fondamento della causa di merito, siccome le condizioni

per lo svincolo della trattenuta di cui ai punti 6, 7 e 8 del contratto 12

luglio 2017 in favore di AP 1 palesemente non erano realizzate, per cui non ha

nemmeno ritenuto necessaria l’assunzione degli ulteriori mezzi di prova

richiesti dall’istante. Più precisamente, ha concluso che gli oneri fiscali gravanti

la società relativi agli anni 2012-2016 non potevano essere considerati degli

impegni assunti da AO 1 quale organo della medesima, bensì piuttosto

obbligazioni sorgenti dalla Legge tributaria, e che essi, anche qualora fossero

stati riconosciuti da AO 1, rientravano in ogni caso nell’ordinaria

amministrazione della società. Per tali motivi, non vi era stata una violazione

del punto 7 del contratto di cessione azioni.

3.

L’appellante contesta detto accertamento, ritenendo che il primo

giudice abbia interpretato erroneamente il testo della convenzione. A suo dire,

gli oneri fiscali sarebbero stati compresi nella garanzia fornita da AO 1

rispettivamente sarebbero stati da questi indebitamente sottaciuti. Il Pretore

aggiunto si sarebbe pure erroneamente concentrato solamente sulla questione degli

oneri fiscali, senza considerare le altre irregolarità segnalate nell’istanza

cautelare, che comporterebbero ulteriori violazioni della clausola 7 e un

obbligo di risarcimento, da parte del convenuto, molto maggiore ai fr. 75'000.-

oggetto della trattenuta (ovvero i fr. 241'754.30 pretesi con l’istanza di

conciliazione doc. N). L’appellante critica pure il Pretore per non avere

ammesso numerose prove da lei notificate (interrogatorio/deposizione delle

parti, audizioni testimoniali, richiamo incarti e perizia contabile) e ne

chiede, a livello subordinato, l’assunzione in questa sede. Produce altresì,

oltre alla decisione impugnata e al relativo estratto “Track and Trace”,

i doc. C, D, E e F.

4.

Giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC, il giudice ordina i necessari provvedimenti

cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o

minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un

pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b). La dottrina ne ha dedotto che

l’adozione di un provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza cumulativa

dei seguenti presupposti: la parvenza di buon fondamento della richiesta di

tutela giurisdizionale di merito, l’esistenza di una lesione o di una minaccia

di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini

in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 1 seg. ad art. 261 CPC).

5.

Le parti possono chiedere all’autorità di appello di assumere

nuove prove in due determinati casi: da una parte si tratta dei nuovi mezzi di

prova ex art. 317 cpv. 1 CPC, che contemplano tanto quelli venuti in essere

dopo la decisione (cosiddetti “nova”), quanto quelli preesistenti se,

facendo uso della diligenza ragionevolmente esigibile nelle circostanze

concrete, non li si poteva già produrre in primo grado (ossia “pseudo nova”),

dall’altra, giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC, è pure data la possibilità di

riassumere prove già acquisite dal Pretore, nonché di assumere prove

ritualmente offerte ma da questi respinte (Verda Chiocchetti in: Commentario pratico al Codice di

diritto processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 58 seg. ad art. 317

CPC, n. 32 seg. ad art. 316 CPC; Reetz/

Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler /Leuenberger, Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3a ed., 2016, n. 47 ad art. 316 CPC).

In ogni caso è però necessario che i nuovi mezzi di prova offerti possano

essere considerati rilevanti, ritenuto che sia il primo giudice, sia l’autorità

di appello possono rinunciare a esperire mezzi istruttori il cui presumibile

risultato non porterebbe con ogni verosimiglianza elementi di rilievo (“apprezzamento

anticipato delle prove”). La procedura sommaria prevede peraltro una limitazione

dei mezzi di prova ammissibili, nell’ottica dell’esigenza di celerità del

procedimento (art. 254 CPC).

6.

Nella

presente fattispecie l’appellante, per giustificare l’ammissione di prove in

appello (interrogatorio, audizioni, richiamo incarti e perizia), sostiene che “la

loro assunzione avrebbe consentito indubbiamente di raccogliere informazioni e

delucidazioni sulla situazione contabile di AP 1, prevedendo l’assunzione quali

testimoni delle persone preposte alla sua tenuta e a diretta conoscenza dei

fatti di causa” (appello, p. 11). Tuttavia, l’appellante non spiega nel

dettaglio perché l’apprezzamento anticipato delle prove operato dal Pretore

sarebbe stato errato, rispettivamente perché questa Camera non possa fondare il

proprio convincimento sulle risultanze processuali già agli atti, non

argomentando sufficientemente la rilevanza di tali mezzi di prova. In

particolare, non indica con precisione, con riferimento a ciascuna delle prove

offerte, quali informazioni aggiuntive esse avrebbero potuto apportare e perché

esse sarebbero state utili, senza peraltro esprimersi sulla loro ammissibilità

alla luce dell’art. 254 CPC e delle esigenze di celerità del procedimento. La

sua domanda, non sufficientemente motivata e non ossequiosa dell’art. 254 CPC, è

quindi irricevibile (art. 310 e 311 cpv.1 CPC), rispettivamente non è atta a

rimettere in discussione l’apprezzamento anticipato delle prove operato del

Pretore, che va quindi confermato in questa sede. Dei doc. C-F prodotti con

l’appello si dirà in seguito.

7.

L’appellante,

nel ribadire la parvenza di buon fondamento della causa, critica il Pretore

aggiunto per avere erroneamente escluso gli oneri fiscali dalla garanzia

contenuta al punto 7 del contratto di cessione azioni, e sostiene che AO 1,

sottacendoli illecitamente, abbia violato tale clausola. Quest’ultimo, da parte

sua, si oppone all’interpretazione del contratto operata dall’istante,

sottolineando che per gli oneri fiscali non vi era garanzia alcuna, essendo

questioni attinenti all’amministrazione ordinaria della società e costituendo

peraltro importi non ancora definitivi. Il convenuto afferma pure che T__________

__________, sua unica controparte contrattuale, era consapevole di ciò, avendo

previamente esaminato la contabilità societaria e preteso una riduzione del

prezzo di acquisto delle azioni proprio a fronte di sue perplessità in merito

ai dati esaminati.

7.1

Accertato

come le opinioni delle parti in causa sul senso e sullo scopo della clausola 7 siano

divergenti, si impone pertanto un’interpretazione oggettiva della stessa.

7.2

punto 7 recita: “Il Signor AO 1 dichiara che la situazione patrimoniale

provvisoria, doc. G, è conforme alla reale situazione debitoria della AP 1 alla

data del 24.05.2017. Pertanto, egli dichiara e conferma espressamente che, in

qualità di Presidente e azionista della Società AP 1, non ha assunto

qualsivoglia altro impegno, prestito, obbligazioni di alcun genere e natura,

ecc. a carico della Società AP 1, che non rientrino nell’ordinaria amministrazione

e gestione della stessa (obbligazioni fiscali comprese)”. Il punto 8 invece

prevede: “Il Signor AO 1 riconosce sin d’ora di dover rispondere

direttamente, a titolo personale ed esclusivo, per ogni obbligazione non

risultante dalla situazione patrimoniale provvisoria, rispettivamente assunta

in epoca successiva al 24.05.2017, che ecceda l’ordinaria amministrazione e

gestione della Società…Qualora si dovesse verificare una delle ipotesi

descritte al punto 7, la garanzia di cui al precedente punto 6. verrà liberata a

favore della Società AP 1, fino a concorrenza delle somme per le quali ha

complessivamente impegnato la Società, sottacendo, o di cui ha personalmente

usufruito mediante prelevamenti e/o bonifici…”.

7.3

L’appellante

sostiene innanzitutto che AO 1, sottacendo l’esistenza di oneri fiscali non

ancora corrisposti (anni 2012-2016), abbia violato la prima parte della clausola

7, giacché la reale situazione debitoria della società non corrispondeva a

quanto contenuto nel doc. G. L’appellante afferma pure che, contrariamente a

quanto ritenuto dal primo giudice, gli oneri fiscali possono essere ritenuti

degli impegni assunti da AO 1, e meglio dei debiti sorti a causa della sua

decisione di non pagare le imposte, e dunque assimilabili a un “prestito”

contratto nei confronti del fisco. Inoltre, l’appellante sostiene che la

puntualizzazione “obbligazioni fiscali comprese” fosse riferita alla

prima parte del capoverso e mirasse a includere le stesse nella garanzia (“…non

ha assunto qualsivoglia altro impegno…obbligazioni fiscali comprese”).

Dette argomentazioni non convincono.

7.4

Posto

che dalla formulazione della clausola 7 non è chiaro se essa garantisse la

situazione patrimoniale della società unicamente in relazione a eventuali

operazioni o impegni presi da AO 1, oppure fosse più generalmente estesa agli

attivi e passivi di cui al doc. G, tale dubbio può rimanere irrisolto. Difatti,

anche volendo ammettere la seconda ipotesi, dalla documentazione agli atti non emerge

con verosimiglianza una violazione di detta clausola. Nel doc. G era infatti

stato esplicitamente indicato, mediante un accantonamento di fr. 15'000.-, che

vi erano degli oneri fiscali ancora scoperti. Era dunque chiaro che essi erano

stati quantificati mediante una cifra provvisoria (seppure troppo bassa), e

difatti le decisioni di tassazione dall’anno 2012 in avanti sono state emanate

solo nell’ottobre 2017, ovvero dopo la sottoscrizione del contratto del 12

luglio 2017. Inoltre, risulta dagli atti che T__________ __________, prima di

sottoscrivere il contratto doc. C, ha potuto visionare la contabilità della

società (doc. 2 prodotto dall’AO 2, doc. 3, 6 e 7 prodotti da AO 1) e dunque verificare

i dati contenuti nel doc. G. È pure emerso che la medesima, avendo riscontrato

delle presunte irregolarità, ha notevolmente abbassato il prezzo inizialmente

proposto per l’acquisto delle azioni (da fr. 810'000.- a fr. 590'000.-) proprio

in funzione di tali incertezze (doc. 4, 5 e 7).

7.5

Nemmeno

la qualifica degli oneri fiscali quali impegni inclusi nella garanzia è

convincente. Come già rilevato dal Pretore aggiunto, l’assunzione di un impegno

presuppone di regola un comportamento attivo, in casu non dimostrato, e

non una mera inattività; le obbligazioni fiscali rientrano del resto

nell’ordinaria amministrazione della società. Come appena detto è pure emerso che

T__________ __________, previa verifica della contabilità societaria e scoperta

di asserite irregolarità, ha abbassato il prezzo di acquisto offerto e acconsentito

alla sottoscrizione del contratto purché AO 1 non commettesse “atti a

detrimento della società, in particolare prelevamenti dal conto affitti della

società e/o l’assoggettamento a nuovi vincoli di qualsivoglia natura” (doc.

9), rispettivamente “a condizione che i conti non siano stati ulteriormente

toccati in questi giorni” (doc. 7). Da queste risultanze emerge dunque che

le rassicurazioni rispettivamente le condizioni volute da T__________ __________

per la conclusione dell’accordo non si estendevano anche alle questioni

fiscali.

7.6

Alla

luce di queste circostanze, come pure della natura e provvisorietà degli oneri

fiscali indicati nel doc. G (relativi a periodi già trascorsi ma non ancora

quantificati dall’autorità fiscale) vi è pertanto motivo di ritenere che

l’aggiunta “obbligazioni fiscali comprese” sia stata inserita a titolo

esemplificativo di questioni di ordinaria amministrazione escluse dalla

garanzia, per cui la relativa conclusione pretorile è condivisibile e merita

conferma.

8.

L’appellante

critica altresì il primo giudice per avere erroneamente trascurato, nel

valutare il buon fondamento della causa di merito, altre irregolarità

riscontrate nella situazione contabile della società e già menzionate

nell’istanza cautelare, che giustificherebbero un risarcimento invero maggiore

ai fr. 75'000.- oggetto della trattenuta.

8.1

effetti, nella decisione qui impugnata non si trovano accenni a dette ulteriori

irregolarità. Tuttavia, ritenuto che la procedura d’appello è un procedimento

indipendente (DTF 142 III 413, consid. 2.2.1) e non è la semplice prosecuzione

di quello innanzi al Pretore, le allegazioni delle parti e le risultanze

istruttorie che non risultano già dalla decisione pretorile, per poter essere

se del caso considerate in seconda sede, devono esservi riproposte dalle parti,

per cui in assenza di questi elementi un giudizio da parte di questa Camera non

è possibile (IICCA del 10 ottobre 2018, inc. 12.2017.86, consid. 6; DTF 142 III

413, consid. 2.2.4). Ora l’attrice, in questa sede (appello p. 10 seg.), non elenca

né specifica dette contestazioni e irregolarità, né spiega in che modo esse

costituirebbero una violazione contrattuale, bensì si limita a citare un

paragrafo generico dell’istanza cautelare (senza nemmeno indicare il relativo

numero di pagina), e per il resto rinvia alle contestazioni ivi contenute e ad

alcuni documenti (doc. E e F), ancora una volta tuttavia senza alcun riferimento

concreto a eventuali passaggi rilevanti. Ne consegue che, alla luce delle

esigenze di motivazione imposte dall’art. 311 cpv. 1 CPC, il semplice rinvio

agli atti di prima istanza come quello formulato dall’attrice, generico e per

nulla concreto, non è sufficiente (cfr. Verda

Chiocchetti, in: Commentario pratico al Codice di diritto

processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 27 ad art. 311 CPC; cfr.

pure DTF 5A_751/2014 del 28 maggio 2015, consid. 2.2 e 2.6). La censura è

pertanto irricevibile.

8.2

Del

resto, nemmeno nell’istanza cautelare l’appellante ha sufficientemente

specificato queste ulteriori irregolarità, limitandosi a vaghi e generici

accenni e a un rinvio ai doc. E e F (cfr. p. 5 dell’istanza), né ha validamente

rinviato all’istanza di conciliazione nella parallela procedura di merito (di

cui in prima sede ha peraltro prodotto, quale doc. N, solamente la prima pagina

senza richiamare il relativo incarto, per cui la produzione in questa sede

dell’istanza integrale rispettivamente la richiesta di ammettere in seconda

sede il suddetto richiamo sono senz’altro tardive), ciò che costituisce una

carente allegazione. È dunque a giusta ragione che il primo giudice non ha

considerato tali elementi.

9.

consegue che la decisione del primo giudice di non ritenere adempiuto il

presupposto della parvenza di buon fondamento della causa di merito resiste

alla critica e merita conferma, per cui detto presupposto non necessita di

essere esaminato anche dal punto di vista della legittimazione attiva

dell’istante. È dunque solo a titolo abbondanziale che si evidenzia la relativa

problematica, e meglio che l’istante, pur indicando, per quanto riguarda il

merito, pretese risarcitorie maggiori a fr. 75'000.-, e meglio fr. 241'754.30 (cfr.

doc. N), a fronte di un’asserita responsabilità di AO 1 per violazione di

quanto previsto nel contratto doc. C, non sostanzia il suo asserito diritto di

pretendere direttamente l’adempimento del contratto e la conseguente

liberazione della trattenuta, né la titolarità di ulteriori derivanti pretese

risarcitorie, e ciò nonostante il doc. C indichi unicamente AO 1 e T__________ __________

quali parti contrattuali.

10.

Non

essendo adempiuto il requisito della parvenza di buon fondamento della pretesa

di merito, non vi è motivo di esaminare l’adempimento degli ulteriori

presupposti per l’emanazione del provvedimento cautelare richiesto. Di

conseguenza, appare superfluo valutare la proponibilità in questa

sede dei doc. C (e-mail del controllo abitanti del Comune di __________

confermante la partenza all’estero di AO 1), E e F (citazione rispettivamente

verbale dell’udienza di conciliazione), in quanto irrilevanti ai fini del

giudizio.

11.

Stante

il respingimento dell’appello, non è nemmeno necessario esaminare la censura

sollevata dall’AO 2 riguardante la sua legittimazione passiva, ritenuto in ogni

caso che, in effetti, la parte convenuta nel procedimento cautelare è colei che

causa o partecipa a causare la lesione o la minaccia di lesione del diritto

dell’istante; il semplice destinatario della misura, ad esempio la persona

fisica o giuridica alla quale va trasmesso un ordine di blocco, resta invece un

terzo e non assume il ruolo di parte, fermo restando che egli ha diritto a

prendere parte al procedimento (Trezzini,

op. cit., n. 130 seg. alle Osservazioni preliminari agli art.

261-269 CPC). Nella fattispecie, è invero AO 1 che, a dire dell’istante

cautelare, metterebbe in pericolo le sue pretese risarcitorie. L’AO 2 da parte

sua ha sottoscritto il contratto in qualità di notaio in segno di accettazione

degli incarichi ivi contenuti, in particolare in relazione al deposito e al

successivo svincolo della trattenuta, ma non è indicato quale parte

contrattuale. Pertanto, malgrado il suo coinvolgimento negli accordi

summenzionati, egli sarebbe da considerare non tanto come parte

convenuta, quanto piuttosto come terzo destinatario della misura richiesta.

12.

Alla

luce di quanto precede, l’appello di AP 1 deve essere respinto, con conseguente

conferma del giudizio pretorile. Le spese processuali e le ripetibili della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di

fr. 75'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). All’AO 2, che ha

agito personalmente in giudizio e non ha motivato una richiesta d’indennità

d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), non vanno riconosciute né

ripetibili né indennità.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art.

106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1. L’appello

6 settembre 2018 di AP 1 è respinto.

2. Le

spese processuali di fr. 500.- sono a carico

dell’appellante,

che rifonderà a AO 1

fr.

2’000.- per ripetibili. All’AO 2 non

vengono

assegnate ripetibili.

3. Notificazione:

- avv.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Il presidente della seconda Camera civile

Fiscalini

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al

procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di

altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se

le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del

ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia

di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di

diritti costituzionali (art. 98 LTF).