Mandato di gestione patrimoniale, investimenti non conformi al profilo di rischio della cliente, risarcimento del danno

Incarto n.

12.2018.116

Lugano

2 marzo 2020/fb

2

marzo 2020

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2012.196

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 9

ottobre 2012 da

AO

1

patrocinata dall’ PA 3

contro

AP

1

patrocinata dall’ PA 1

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr.

374'330.- oltre

interessi (importo poi aumentato con istanza 17 marzo 2016 a

complessivi

fr. 415'689.- oltre interessi) in relazione a un mandato di

gestione patrimoniale;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con decisione 19

luglio 2018 ha

parzialmente accolto nella misura di complessivi fr. 344'995.-

oltre interessi;

appellanti entrambe le parti:

la convenuta, che con appello 12 settembre 2018 ha chiesto

la riforma del querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione e subordinatamente il

suo annullamento

con contestuale rinvio degli atti al primo giudice per una nuova

decisione, previa

assunzione di alcuni mezzi di prova, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi;

l’attrice, che con risposta e appello incidentale 30 ottobre

2018 ha postulato, oltre che

la reiezione del gravame della controparte, la modifica della

decisione pretorile nel

senso di accogliere la petizione nella misura di complessivi fr.

355'054.- oltre accessori,

pure con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

vista la risposta all’appello incidentale 12 dicembre 2018

dell’appellante principale;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Il 23 giugno 2008 AO 1 e lo AP 1 (qui di seguito anche “la

fiduciaria”) hanno sottoscritto un contratto di gestione patrimoniale (doc. C,

doc. 2) riferito al conto n. __________ intestato alla prima presso la Banca __________

e aperto il 9 giugno 2008 (doc. G). Nel contratto è stato specificato il

profilo d'investimento scelto dall'attrice, avente uno scopo conservativo,

ovvero la “crescita moderata del patrimonio con minime fluttuazioni del

patrimonio”, un orizzonte temporale lungo e una bassa propensione al

rischio (v. allegato A al doc. C). Il patrimonio in questione, ammontante a fr.

2'466'335.-, derivava dall’eredità paterna, di cui hanno beneficiato altresì la

madre e i suoi due fratelli (__________ __________), che pure hanno sottoscritto identici contratti con

la fiduciaria.

B.

Il 13 settembre 2010 le parti hanno sottoscritto un nuovo contratto

di gestione patrimoniale (doc. D/D1) su richiesta della fiduciaria, e meglio per

adeguarlo agli standard imposti ai gestori patrimoniali affiliati all’organismo

di autodisciplina (OAD) dei fiduciari del Cantone Ticino, dietro assicurazione

scritta di quest’ultima che il nuovo contratto non avrebbe comportato variazioni

significative rispetto a quello precedente (doc. Q).

C.

In data 15 marzo 2011 AO 1 ha chiesto la liquidazione immediata di determinati

valori, indicando alla fiduciaria di non reinvestire i derivanti proventi e di

non effettuare ulteriori compravendite (doc. H). Il 6 aprile 2011 AO 1 ha ribadito

questa indicazione, intimando alla fiduciaria di interrompere con effetto

immediato qualsiasi attività d'investimento e disinvestimento sulla relazione

in questione, riservata la liquidazione degli investimenti di cui sopra, per

poi confermare formalmente, con scritto 9 febbraio 2012, la revoca del mandato

di gestione patrimoniale (doc. I e L).

D.

Previo allestimento di una perizia privata (doc. E) e ottenimento

dell’autorizzazione ad agire, con petizione 9 ottobre 2012 AO 1 ha convenuto lo

AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, postulandone la

condanna al pagamento di complessivi fr. 374'330.- oltre interessi, e meglio

fr. 274'239.- (risarcimento del danno patrimoniale riferito alla gestione fra

luglio 2008 e marzo 2011, v. doc. E), fr. 60'000.- (restituzione di

retrocessioni e commissioni che la controparte ha percepito da terzi), fr.

10'737.- (restituzione di commissioni di gestione indebitamente incassate dalla

fiduciaria dopo l’interruzione della gestione a marzo 2011), fr.12'694.- (spese

legali preprocessuali, v. doc. N) e fr. 16'660.- (spese peritali preprocessuali,

v. doc. O). In particolare, l’attrice ha lamentato l’incompatibilità degli

investimenti effettuati dalla controparte con il profilo di rischio (basso)

scelto e ulteriori violazioni nell’implementazione del mandato, che le hanno

causato rilevanti perdite patrimoniali.

E.

Con risposta 9 novembre 2012, la convenuta si è opposta alla

petizione postulandone l’integrale reiezione, contestando in particolare che

l’impostazione del mandato fosse quella descritta dall’attrice e rilevando di

avere adottato una strategia di investimento corretta della quale la

controparte era al corrente, avendola del resto espressamente accettata,

rispettivamente di avere svolto delle prestazioni anche dopo il mese di marzo

2011.

F.

Con replica 13 dicembre 2012 e duplica 1° febbraio 2013 le parti

hanno ulteriormente sostanziato le proprie antitetiche posizioni. A seguito

dell’istruttoria, e meglio dopo esperimento di una perizia giudiziaria, con

istanza 17 marzo 2016 l’attrice ha richiesto la mutazione dell’azione nel senso

di condannare la controparte al versamento di complessivi fr. 415'689.- oltre interessi

(aumentando nello specifico la posta per danni patrimoniali di gestione a fr.

315'598.-), istanza accolta dal Pretore con decisione 22 luglio 2016.

G. Raccolti

gli allegati conclusivi, con decisione 19 luglio 2018 il Pretore ha

parzialmente accolto la petizione nella misura di complessivi fr. 344'995.-

oltre interessi, ponendo la tassa di giustizia di fr. 8'000.- e le spese di fr.

43'900.- per il 13% a carico dell’attrice e per l’87% a carico della convenuta,

pure condannata a versare alla controparte fr. 26'600.- per ripetibili. In

sintesi, il Pretore ha riconosciuto all’attrice fr. 315'598.- quale

risarcimento dei danni di gestione, fr. 10'737.- quale restituzione di onorari

pagati in eccesso, fr. 2'000.- per spese legali preprocessuali e fr. 16'660.-

per spese peritali preprocessuali, respingendo per contro integralmente la

pretesa di fr. 60'000.- riferita alle retrocessioni e alle commissioni che la

convenuta ha incassato da terze persone.

H.

Con appello 12 settembre 2018 la convenuta si è aggravata contro

tale giudizio, postulandone la riforma nel senso di respingere la petizione e

subordinatamente di annullarla e rinviare gli atti al Pretore per una nuova

decisione, previa assunzione agli atti di un documento respinto dal primo

giudice (doc. 22) ed esperimento di una nuova perizia, rispettivamente

completamento di quella esistente, con conseguente aggravio delle spese

giudiziarie di prima sede a carico della controparte e protesta di tasse, spese

e ripetibili di seconda sede.

I.

Con risposta 30 ottobre 2018 l’attrice si è opposta al gravame,

postulandone l’integrale reiezione, e ha sollevato appello incidentale,

chiedendo la modifica della decisione pretorile nel senso di riconoscerle fr.

12'059.- per spese legali preprocessuali e dunque accogliere la petizione nella

misura di fr. 355'054.- oltre accessori, postulando pertanto una conseguente

modifica nella ripartizione delle spese giudiziarie di prima sede e protestando

quelle di seconda sede.

J.

Con risposta all’appello incidentale 12 dicembre 2018, l’appellante

principale si è opposta al gravame della controparte, postulandone l’integrale

reiezione.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera ampiamente la soglia

testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.

311.

e 312 CPC). Sia l’appello principale, sia la risposta e appello

incidentale, sia la risposta all’appello incidentale sono tempestivi.

In merito all’appello principale della convenuta

2.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue

argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le

motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria

tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali,

esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa

nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena

l’irricevibilità delle medesime. Nel caso concreto, l’appello in vari punti non

contiene una critica puntuale al giudizio di prima istanza, bensì si limita a

critiche generiche non debitamente motivate, riprendendo apoditticamente tesi

già esposte in prima sede. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella

misura in cui rispetta i principi sopraindicati.

3.

Con l’impugnata decisione il

Pretore ha anzitutto stabilito che, per valutare il profilo d’investimento pattuito,

è unicamente rilevante il primo contratto stipulato (doc. C), attestante un

basso profilo di rischio ai sensi di quanto già esposto al precedente consid. A

(a cui si rinvia), poiché il secondo contratto, oltre a non essere stato

oggetto di discussioni fra le parti, non stabiliva, contrariamente alle

rassicurazioni della convenuta (doc. Q), un profilo di rischio analogo. Detto

accertamento non è contestato con l’appello.

4.

Il primo giudice ha nel

seguito accertato, sulla base dei riscontri del perito giudiziario __________

(perizia del 15 marzo 2016 e delucidazione del 19 settembre 2016) una duplice

violazione del contratto di gestione patrimoniale da parte della convenuta. In

primo luogo, ritenuto che spettava a quest’ultima stabilire una strutturazione

degli investimenti conforme al profilo selezionato, essa non lo ha fatto,

optando per una composizione del portafoglio (asset allocation, v. il

modello esposto a p. 5 del mandato di gestione doc. C) inadatta allo scopo

conservativo prefissato (v. perizia, p. 9 seg., 14, 39). In secondo luogo, la

fiduciaria nemmeno ha implementato correttamente quanto previsto nel contratto,

in particolare scegliendo, per un determinato periodo, una soglia di

investimento massimo per le valute estere troppo alta (50%), impiegando valute

(AUD e NZD) nemmeno previste nel contratto e commettendo infrazioni ai limiti

d’eleggibilità e ai limiti di diversificazione (monete non consentite, titoli

non consentiti, sforamento dei limiti valutari, sforamento dei limiti di

diversificazione azionaria, v. perizia, p. 7, 11 seg., 17 seg. e doc. 14).

In particolare, quanto agli investimenti non

compatibili con la bassa propensione al rischio prevista nel contratto, il

Pretore ha citato gli investimenti effettuati nei fondi H__________, __________

e T__________ (v. perizia, p. 19-21, doc. 14). Il Pretore ha pure accertato

che, relativamente ai fondi P__________, T__________ __________, H__________, e

più in generale ai fondi riconducibili a S__________, la convenuta si trovava

pure in un concreto conflitto d’interesse a causa della sua vicinanza

funzionale ed economica con i fondi suddetti (svolgimento di attività

remunerate, segnatamente quella di fund manager). Ne deriva un’ulteriore

violazione del contratto di mandato, ovvero del rapporto di fiducia ivi

derivante e dei doveri di trasparenza e di informazione, condizioni

imprescindibili per un consenso informato della cliente a tali investimenti.

4.1

Laddove l’appellante critica il Pretore per avere

osservato che, al momento della richiesta della cliente di interrompere gli

investimenti, essi erano in continuo peggioramento (quando a suo dire ciò non

sarebbe vero), la censura è irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e

311.

CPC), siccome non indica quali conseguenze se ne dovrebbero trarre, né

contrasta gli accertamenti pretorili relativi alle violazioni del contratto. Lo

stesso dicasi per l’affermazione generica dell’appellante secondo cui le

perdite finanziarie della mandante sarebbero semplicemente dovute alla crisi

finanziaria del 2008.

4.2

L’appellante sostiene altresì che la perizia giudiziaria

presenterebbe delle carenze formali e materiali.

Innanzitutto, il referto

sarebbe stato allestito da un perito differente da quello nominato dal Pretore

con decisione 16 aprile 2015 (__________ __________), ovvero da una persona

giuridica (__________ SA - __________). La censura tuttavia è del tutto

pretestuosa. Il perito è amministratore unico dello studio che porta il suo

nome, e la perizia è stata firmata di suo pugno.

4.3

L’appellante critica il perito per essersi più volte riferito a una

“prassi bancaria” (v. perizia, ad quesito 1.3, p. 4, ad quesito 4.1, p.

27, ad quesito A5, p. 37) senza precisare in cosa essa consista. La censura è

però inadatta a rimettere in discussione i riscontri peritali e gli

accertamenti del primo giudice, avendo il perito più volte spiegato in maniera

concludente, avvalendosi della sua esperienza e delle sue competenze, i motivi

per cui ha ritenuto gli strumenti finanziari scelti non idonei al profilo di

rischio concordato, rispettivamente quali violazioni ha costatato (v. ad

esempio perizia, p. 4 e 13 e delucidazione, p. 4 seg. e 17).

4.4

L’appellante osserva nel seguito che gli hedge funds possono

essere inseriti nel portafoglio dei clienti sulla base di loro direttive e

istruzioni (circostanza confermata dallo stesso perito), e che nella

fattispecie il contratto prevedeva il ricorso ai fondi in questione. Il fondo __________,

differentemente da quanto indicato dal perito, non è mai stato inserito nel

portafoglio dell’attrice, mentre il fondo T__________r __________ non ha mai

prodotto perdite, se non di minima entità. La controparte avrebbe inoltre accettato

la presenza del fondo H__________ nel suo portafoglio e la derivante perdita,

comunque dovuta a un evento imprevedibile (ovvero la crisi del 2008). Del

resto, al momento dell’acquisto tale strumento non era volatile o ad alto

rischio, bensì conforme al profilo scelto (v. perizia, p. 35 e doc. 14). Il

Pretore avrebbe pure a torto accertato una violazione contrattuale a seguito di

conflitti d’interesse, poiché con la firma dei contratti doc. C e D (v. art.

3), la cliente ha dato il suo accordo all’investimento in fondi nei quali la

fiduciaria poteva essere coinvolta (v. anche doc. Q), avendola del resto __________

P__________ pure informata verbalmente a tal proposito (v. interrogatorio del 13

giugno 2013, p. 5).

4.5

La menzione del fondo __________, da parte del perito e

conseguentemente del primo giudice, è frutto di una svista, laddove il perito si

riferiva evidentemente al fondo H__________ (v. perizia, p. 20). Come già

emerge dagli accertamenti pretorili, l’incompatibilità dell’investimento in

tale fondo (che ha causato all’attrice ingenti perdite pari a fr. 185'000.-),

come pure nel fondo T__________, con il profilo di rischio scelto è stata

chiaramente attestata dal perito (perizia, p. 12, 17 e 19 seg., mentre la p. 35

citata dall’appellante non stabilisce altrimenti, né quest’ultima spiega perché

il doc. 14 dovrebbe contrastare tali concludenti accertamenti peritali), per

cui a tal proposito la violazione del mandato dev’essere confermata,

indipendentemente dal fatto che la perdita riferita al fondo T__________ __________

sia stata minima o meno. Pure irrilevante è sapere a cosa sia imputabile il

peggioramento di questi investimenti: essi non avrebbero dovuto trovarsi nel

portafoglio della cliente, per cui la fiduciaria deve rispondere delle perdite

subite. La presenza di conflitti di interesse non è contestata nel gravame, e

anche se l’appellante sostiene che ciò non costituisce una violazione del mandato

in virtù delle informazioni fornite alla mandante, non si vede perché ciò

dovrebbe mutare l’esito del giudizio, né l’appellante lo spiega. Ad ogni modo,

è quantomeno dubbio che una clausola generica inserita nel contratto possa

costituire una sufficiente informazione e che una cliente inesperta possa

comprenderne appieno il senso e l’estensione, ritenuto che l’interrogatorio

dell’attrice e l’audizione dei suoi fratelli __________ e __________ attestano

piuttosto il contrario (v. verbale del 13 giugno 2013, p. 8 seg.; verbale del 5

giugno 2013, p. 5 seg. e 12). Dell’asserita approvazione, da parte

dell’attrice, degli investimenti effettuati e del suo asserito scarico riferito

a tali perdite si dirà nel prosieguo della presente decisione.

4.6

L’appellante critica il Pretore per aver rifiutato, con ordinanza 22

luglio 2016, l’ammissione quale mezzo di prova del doc. 22 da lei prodotto con

istanza 11 aprile 2016, ovvero di una guida per investitori redatta da __________

SA, riferita al medesimo periodo temporale qui in esame che dimostrerebbe che

l’allocazione del patrimonio da lei scelta era in linea con la strategia della

suddetta banca. A mente dell’appellante, è a torto che il Pretore ha rifiutato

tale prova sulla base dell’art. 229 CPC, sostenendo che fosse già proponibile

nelle memorie introduttive. Infatti, il documento risale al maggio 2013 ed è dunque

successivo allo scambio di allegati introduttivi. Inoltre, l’appellante si

sarebbe resa conto dell’importanza di tale documento solo dopo la lettura

approfondita della perizia giudiziaria, trasmessale nel marzo 2016. Ne chiede

dunque l’ammissione in questa sede o innanzi al primo giudice.

4.7

È opportuno sottolineare avantutto che l’assunzione in questa sede del

doc. 22 è solo menzionata nelle motivazioni dell’appello, e non nel suo petitum.

Ad ogni modo, la censura non è atta a contrastare quanto già rilevato dal primo

giudice, ovvero che la (non) conformità degli investimenti effettuati al

profilo di rischio è stata un tema centrale della causa sin dal suo principio. La

proposizione del doc. 22 da parte della convenuta, avvenuta solamente nel 2016

allo scopo di contrastare dei riscontri peritali che non condivide, è dunque tardiva

e non merita tutela. Del resto, nemmeno si vede come un documento generico come

il doc. 22 possa mettere in discussione gli accertamenti puntuali, approfonditi

e specifici effettuati dal perito sulla base delle pattuizioni e della composizione

del portafoglio dell’attrice. L’assunzione della prova richiesta deve dunque

essere respinta.

4.8

Ne discende che, relativamente alle discrepanze riscontrate fra il

profilo di rischio pattuito, il mandato sottoscritto e gli investimenti

effettuati dalla mandataria, la decisione pretorile dev’essere confermata.

5.

Con l’impugnata decisione, il primo

giudice ha accertato che l’attrice, come pure i suoi due fratelli, non erano

per nulla cogniti del mondo finanziario, come è in particolare emerso dai loro

verbali di interrogatorio, rispettivamente di audizione. Essi hanno affidato i

loro averi alla convenuta quale professionista, pagandole una commissione pari

allo 0.6% annuo del capitale gestito. In particolare, l’attrice non si è mai

interessata a tale gestione fino al 2011, non potendo il semplice accesso o utilizzo

del sistema “selfnet” (accesso online alla propria relazione bancaria) o

la ricezione di documentazione equivalere a un avvallo o alla conferma delle

operazioni eseguite dalla controparte, non essendo essa in grado di comprendere

la strutturazione dei suoi investimenti e verificare se fosse conforme al mandato

sottoscritto e al suo profilo di rischio. In particolare, il doc. 7 non costituisce

un avvallo ex post dell’investimento nel fondo __________, che nemmeno

doveva trovarsi nel suo portafoglio, né la sottoscrizione del secondo mandato può

costituire uno scarico di quanto effettuato in precedenza (impugnato giudizio,

p. 2 e 8-9).

5.1

Laddove l’appellante sostiene che il Pretore abbia

trascurato, senza motivazione, la documentazione ricevuta e firmata

dall’attrice e versata agli atti e quanto dichiarato da __________ ____________________

nel suo interrogatorio in relazione alla pretesa ignoranza dell’attrice e dei

suoi familiari nell’ambito finanziario, la censura è infondata, siccome il

primo giudice ha motivato sufficientemente la sua decisione nei termini appena

riferiti al considerando che precede. L’appellante muove una serie di

contestazioni irricevibili, rispettivamente prive di fondamento relativamente

alle asserite competenze della controparte, limitandosi a osservare che il

conferimento di un incarico a un gestore patrimoniale non significa

forzatamente ignoranza del settore finanziario, o che l’attrice non sarebbe di

professione collaboratrice domestica (come rilevato dal Pretore), ma

aiuto-medico (ciò che non è certamente atto a contrastare gli accertamenti

pretorili), o ancora che il di lei fratello __________ ____________________

avrebbe conoscenze di natura bancaria/ finanziaria, quando in realtà

quest’ultimo ha dichiarato di avere conoscenze minime e di non intendersi di

strumenti finanziari (v. verbale del 5 giugno 2013, p. 9 e 11). Più in

generale, l’assenza di competenze in tema finanziario dell’attrice e dei suoi

familiari è emersa in maniera evidente (v. ad esempio l’audizione di ____________________,

verbale del 5 giugno 2013, p. 2-5, l’interrogatorio di AO 1, verbale del 13

giugno 2013, p. 7 seg. e l'interrogatorio di __________, verbale del 13 giugno

2013, p. 3, ove egli ha perlomeno confermato che l’attrice non era in grado di

capire i dettagli tecnici). Ad ogni modo, nulla agli atti dimostra che AO 1

possedesse le competenze che pretende l’appellante, per cui anche la censura

secondo cui ella non è credibile, o che i suoi fratelli, essendo a lei vicini e

interessati all’esito della causa, non sarebbero attendibili, è inadatta a

mutare il giudizio pretorile su questo punto.

5.2

L’appellante non si confronta sufficientemente con gli

accertamenti pretorili di cui sopra (consid. 5) quando sostiene che la

controparte è stata debitamente informata tramite il contratto (v. doc. C e D),

rendiconti (v. doc. 7, 8 e 9) e altri documenti sugli strumenti utilizzabili

(fra i quali anche fondi non tradizionali di carattere speculativo), sul suo operato,

sui rischi che incorreva e perfino sulle perdite subite, e che firmandoli oppure

non eccependo alcunché ella avrebbe rilasciato una dichiarazione di scarico, oppure

che disinteressandosi di tali questioni avrebbe dato la sua approvazione

tacita, rispettivamente che avrebbe dovuto informarsi e intervenire. Ribadita

l’assenza di modifiche del profilo di rischio evidenziato nel doc. C (giusta

quanto accertato dal Pretore e nemmeno contestato nel gravame), l’appellante si

limita a opporre all’accertamento pretorile una sua opinione soggettiva nemmeno

condivisibile, siccome in assenza di competenze specifiche, non si vede come AO

1.

avrebbe potuto, tramite una semplice visione del contratto o di rendiconti, verificare

la struttura dei suoi investimenti e la loro conformità al suo profilo di

rischio (compito per l’appunto affidato a una specialista come l’appellante), e

accorgersi delle relative problematiche o di ulteriori irregolarità, né

l’appellante lo spiega. In altre parole, non si può approvare ciò che non si

conosce. Per gli stessi motivi, anche quando l’appellante afferma che

l’approvazione tacita della cliente deriverebbe dalla sua frequente

consultazione del proprio conto e del proprio stato patrimoniale tramite il

sistema selfnet, oppure dal rinnovo del mandato dopo aver appreso delle

perdite relative al fondo __________, oppure ancora dalle norme della buona

fede o dall’art. 31 CO, le censure sono irricevibili per carente motivazione

(art. 310 e 311 CPC) e pure prive di fondamento. Nulla permette di ritenere che

l’attrice, prima del 2011 e dell’esperimento della perizia privata, fosse

consapevole dell’incompatibilità dei suoi investimenti con quanto pattuito,

ritenuto che il caso in esame nemmeno verte su un vizio di volontà ai sensi

degli art. 23 seg. CO, bensì su una carente esecuzione del mandato.

5.3

Da tutto ciò ne consegue che gli accertamenti pretorili secondo cui

la mandataria ha violato il contratto e la mandante non ha mai ratificato il

suo operato devono essere confermati.

6.

Quanto al calcolo del

risarcimento del danno subito dalla gestione patrimoniale, il primo giudice ha

rilevato che si deve applicare il meccanismo dell’interesse positivo e calcolare

il danno sulla base dell’intero patrimonio dato in gestione (comparazione fra il

saldo del patrimonio effettivamente amministrato e una stima del saldo in caso

di un portafoglio comparativo adeguato), ciò che non è stato criticato con

l’appello e dev’essere pertanto confermato (v. anche DTF 4A_436/2016 del 7

febbraio 2017, consid. 5.1). Il primo giudice ha nel seguito accertato,

basandosi sui riscontri peritali, che la perdita realizzata fra il 1° luglio

2008.

e il 31 marzo 2011 (performance effettiva) ammonta a un importo

lordo di fr. 259'700.- (fr. 195'862.- al netto dei costi bancari) e che in caso

di gestione patrimoniale corretta vi sarebbe stato un guadagno ipotetico netto

di fr. 116'736.- (performance ipotetica), per un danno complessivo di fr.

315'598.- (fr. 195'862.- + fr. 116'736.-).

6.1

L’appellante si oppone ai calcoli effettuati dal

perito e alla quantificazione del danno relativamente al presumibile saldo in

caso di allocazione corretta del patrimonio (punto 4.2.2 della perizia, p. 25),

osservando che il perito non ha tenuto conto, nella valutazione delle performance

ipotetiche degli investimenti in valuta estera, della variazione del tasso di

cambio fra il CHF e le suddette valute estere fra giugno 2008 e marzo 2011, minimizzandone

a torto l’impatto e rifiutandosi di correggere i risultati malgrado il Pretore,

in esito alla sua istanza di completamento e delucidazione dell’11 aprile 2016,

avesse ammesso delle relative richieste di delucidazione con disposizione

ordinatoria 22 luglio 2016. A suo modo di vedere, tale variazione (svalutazione

complessiva dei titoli in dollari del 12.45%, e dei titoli in euro del 21.75%),

comporterebbe un’importante riduzione della performance ipotetica

calcolata dal perito e un ridimensionamento o azzeramento del danno,

rispettivamente una mancata dimostrazione del danno subito (v. p. 15 seg.

appello). L’appellante paragona altresì tale calcolo a quelli effettuati dal

perito di parte (v. p. 17 gravame), osserva che la perdita effettiva subita

dalla controparte è stata principalmente dovuta al fondo ____________________ e

non le è imputabile, e che se l’allocazione da lei effettuata avesse veramente

comportato rischi importanti, le perdite subite dalla controparte, in un

periodo critico come quello in esame, sarebbero state molto maggiori. L’appellante

critica altresì il Pretore per avere rifiutato tutta una serie di quesiti e

contro-quesiti peritali e di delucidazione (v. ordinanze 16 aprile 2015 e 22

luglio 2016 e gli scritti del 22 maggio, 25 giugno e 4 luglio 2014) che

avrebbero potuto sconfessare le conclusioni di cui sopra. L’appellante chiede pertanto

l’assunzione di una nuova perizia in sede di appello, subordinatamente in prima

sede (nomina di un nuovo perito), e ancora più subordinatamente il

completamento della perizia in modo che essa esamini il calcolo da lei

proposto, rispettivamente la questione relativa alla svalutazione monetaria a

torto ignorata dal perito, come pure i suddetti quesiti respinti dal primo

giudice, previa assunzione del doc. 22, al quale alcuni di essi sono riferiti.

6.2

Ora, quanto alla presenza di violazioni contrattuali imputabili

all’appellante, anche ma non solo riferite al fondo __________, basta qui rimandare

ai precedenti consid. 4 e 5. Pure del doc. 22 si è già detto al consid. 4.7, al

quale si rinvia. Anche per quanto riguarda l’assunzione di una nuova perizia,

rispettivamente il completamento di quella esistente, il petitum chiede

solo che ciò avvenga in prima sede, mentre nelle motivazioni l’appellante

postula in via principale che ciò avvenga in sede di appello. Ad ogni modo,

l’appellante non può essere seguita laddove sostiene che il perito non si è

confrontato con le domande di delucidazione postegli. Egli ha spiegato in che

misura ha tenuto conto della valuta, rispettivamente perché non ha tenuto conto

delle relative fluttuazioni, riferendosi ai calcoli effettuati dal perito di

parte, al riposizionamento valutario e ai contratti a termine e confermando il

proprio calcolo (delucidazione, p. 9-11). L’appellante non si confronta con

queste considerazioni, bensì si limita a opporre al calcolo effettuato da uno

specialista, provvisto delle necessarie competenze tecniche, una propria

opinione, ciò che è inammissibile, profondendosi poi in paragoni del tutto

soggettivi e impropri fra i propri personali calcoli e quelli del perito di

parte, confondendo a tratti i dati relativi alla performance da quelli relativi

al danno, rispettivamente riferendosi a calcoli parziali relativi a

un’ipotetica corretta implementazione del mandato e dunque nemmeno comprendenti

il danno derivante dalla scelta di un profilo d’investimento eccessivamente

rischioso (v. doc. E, p. 13). Del resto, a fronte della volatilità del cambio

(ad esempio EUR/CHF, v. perizia, p. 33) e dell’esistenza di strumenti

finanziari atti a tutelare gli investimenti dalle fluttuazioni valutarie, non

si vede perché l’adozione di questi accorgimenti non fosse esigibile, o perché

i calcoli del perito siano sbagliati, né l’appellante apporta riscontri

concreti e sostanziati che attestino ulteriori lacune. In assenza di valide

contestazioni, essi devono essere confermati, per cui anche la richiesta

dell’appellante di riapertura dell’istruttoria non può essere accolta. Del

resto, la sua richiesta è pure irricevibile per carenza di motivazione, in

quanto si limita genericamente a chiedere che a un nuovo perito,

rispettivamente a quello già incaricato, vengano sottoposti i quesiti respinti

dal Pretore, riferendosi in maniera eccessivamente generica alle sue istanze e

alle ordinanze pretorili senza sufficiente contestualizzazione o concreto

riferimento, rispettivamente senza alcuna spiegazione della rilevanza di

ciascun quesito richiesto per l’esito della causa e senza confrontarsi con i

motivi che hanno indotto il primo giudice a respingerli nelle varie ordinanze

emanate.

6.3

Ne discende che le richieste istruttorie

dell’appellante, nella misura in cui ricevibili, vanno integralmente respinte,

e che gli accertamenti pretorili relativi al calcolo del danno di gestione devono

essere confermati.

7.

Con riferimento alle spese preprocessuali,

il Pretore ha confermato il diritto dell’attrice a chiederne il risarcimento,

in quanto essa, non cognita di questioni bancarie e finanziarie, aveva la necessità

di ricorrere a un avvocato e a un perito per far fronte all’onere di

allegazione e dimostrazione a lei incombente. Ciò è in particolare avvenuto con

l’allestimento della perizia privata doc. E, sulla quale ha poi potuto essere

fondata la perizia giudiziaria, per cui i relativi costi (fr. 16'600.-, v. doc.

O) le devono essere integralmente risarciti. Quanto ai costi legali

preprocessuali, il Pretore li ha quantificati in fr. 2'000.-.

Ove l’appellante contesta detti accertamenti con

censure già affrontate (violazione contrattuale, esistenza di una pretesa,

calcolo del danno), si rinvia ai precedenti considerandi. L’appellante osserva

altresì che nella perizia di parte doc. E vi sarebbero alcuni assunti sbagliati

o imprecisioni, o indicazioni poco chiare, ma ciò non è sufficiente per

ritenerla inutilizzabile, come lei invece pretende, ritenuto che la perizia

giudiziaria ha comunque in larga misura confermato gli accertamenti ivi

contenuti. La censura è comunque inadatta a sovvertire la decisione impugnata,

poiché determinante è sapere se l’attrice necessitasse di far capo a un perito

per poter valutare se agire in causa e come impostarla, circostanza

pacificamente incontestabile e nemmeno debitamente tematizzata nel gravame. Lo

stesso deve valere per quanto riguarda il ricorso a un patrocinatore, siccome

l’appellante non si confronta sufficientemente con le relative motivazioni

pretorili. Entrambe le poste di danno devono pertanto essere confermate.

8.

Quanto al tema delle

retrocessioni e delle commissioni percepite da terzi, l’appellante sostiene che

il Pretore a giusta ragione ha respinto tale pretesa, ma per delle motivazioni

errate. La censura dev’essere dichiarata irricevibile, perché essa non mira a

mutare l’esito del giudizio, né spiega perché tale motivazione le creerebbe uno

svantaggio o sarebbe atta a influenzare la situazione di fatto o giuridica. In

altre parole, non vi è alcun interesse degno di protezione (art. 59 cpv. 2

lett. a CPC) a ottenere la reiezione di una pretesa per un motivo diverso

rispetto a quello stabilito dal primo giudice, fermo restando che le

motivazioni non partecipano all’effetto di res iudicata.

9.

Il Pretore ha accolto la

pretesa attorea di rifusione dell’onorario indebitamente percepito dalla

convenuta nel secondo, terzo e quarto trimestre del 2011 (fr. 10'737.- per “commissioni di gestione” di

cui al punto 5 del contratto), poiché la gestione patrimoniale (unica

giustificazione per l’onorario in questione) è stata interrotta il 15 marzo

2011.

con effetto immediato (doc. H) e si è subito paralizzata.

L’appellante si oppone, rilevando che nel periodo

indicato le istruzioni della cliente le hanno imposto attività di

disinvestimento, di monitoraggio del portafoglio e di controllo dei costi

bancari, doveri di rendicontazione e altre mansioni amministrative.

La censura non può essere accolta, poiché l’appellante

non contesta che l’importo sopra citato era riferito alla commissione di

gestione (ovvero lo 0.6% annuo sul patrimonio amministrato relativo a tre

trimestri del 2011) e che tale gestione, a eccezione delle puntuali attività di

liquidazione in esecuzione delle istruzioni della mandante, è effettivamente

cessata, né spiega concretamente perché tale importo dovrebbe invece

corrispondere ad altre prestazioni accessorie effettuate nel seguito. Anche su

questo punto, l’appello deve essere respinto.

10.

In definitiva, l’appello 12

settembre 2018 dello AP 1 dev’essere integralmente respinto, nella misura in

cui è ricevibile. Le spese giudiziarie di seconda sede seguono la soccombenza dell’appellante

(art. 106 cpv. 2 CPC), e sono calcolate sulla base di un valore litigioso di

fr. 344'995.-, determinante anche per un eventuale ricorso al Tribunale

federale. Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG,

ammontano a fr. 10’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base delle aliquote

medie previste dall’art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. a RTar, tenuto pure conto

delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 11'000.-.

In merito all’appello incidentale dell’attrice

11.

Con appello incidentale 30

ottobre 2018 AO 1 ha postulato la modifica della decisione pretorile nel senso

di riconoscerle, a titolo di spese legali preprocessuali, fr. 12'059.- oltre

interessi e accogliere dunque la petizione nella misura di complessivi fr.

355'054.- oltre interessi.

12.

A tal riguardo, il primo

giudice ha rilevato che l’attività preparatoria del legale dell’attrice era già

in gran parte coperta dalle ripetibili (concretamente ammontanti a fr.

26'600.-), accogliendo tramite una stima prudenziale la pretesa nella misura di

fr. 2'000.- quale costo dell’attività preprocessuale esperita non utilizzabile

nel processo civile.

13.

L’appellante incidentale

sostiene invece che l’attività del suo legale, per cui essa ha chiesto la

refusione dei costi, è iniziata già nel mese di marzo 2011 in relazione alla

liquidazione degli investimenti più problematici e alla chiusura del mandato di

gestione patrimoniale (v. doc. I e L), e nel seguito ha riguardato il

coordinamento della perizia privata (doc. E) al fine di chiarire se vi erano le

basi per intentare una causa giudiziaria. Tali attività sono evidenziate nella

nota professionale doc. N (che non include per contro alcuna prestazione

relativa all’istanza di conciliazione e alla successiva petizione), ed erano

necessarie in particolare viste la complessità della tematica e l’entità delle

somme in gioco. Considerato l’onorario di cui al doc. N (fr. 12'694.-) e la

percentuale di soccombenza del 5%, l’appellante incidentale chiede dunque il

versamento di fr. 12'059.-. Con risposta all’appello incidentale 12 dicembre

2018.

la controparte si è opposta a tale richiesta, osservando in particolare

che il doc. N è troppo generico e non permette di comprendere quali concrete

prestazioni sono state svolte e il loro costo.

14.

I costi legali preprocessuali,

ovvero le spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un

processo civile, sono da indennizzare quale posta del danno se sono

giustificati, necessari e adeguati a preparare il processo o per tentare di

evitarlo, e se non sono già compresi nelle ripetibili. Ricadono ad esempio

sotto le attività preprocessuali riconosciute degne di essere risarcite

l’intervento di un avvocato nel tentativo di recuperare del denaro o di fare

eliminare un difetto, o ancora le trattative e le discussioni per trovare un

componimento bonale della controversia. Affinché siano costi necessari, la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione

giudiziale deve esistere effettivamente (DTF

117.

II 101, consid. 3; DTF 4A_630/2009 del 16 marzo 2010, consid. 3.1; IICCA del 22 novembre 2019, inc. 12.2019.101; IICCA del 12 novembre 2019, inc. 12.2018.73, consid.

9.6).

15.

Come già stabilito dal primo

giudice, nel caso concreto, certamente non connotabile come bagatella e anzi

vertente su somme importanti, l'intervento del patrocinatore legale deve essere

riconosciuto come necessario anche prima dell’avvio della procedura giudiziaria

e deve dunque essere indennizzato. Nello specifico, d’accordo con l’appellante

incidentale, costituiscono spese preprocessuali risarcibili quelle riferite alla

verifica, da parte del legale, dello stato della relazione bancaria in

questione, alle relative istruzioni impartite (doc. I e L) e ai suoi contatti

con il perito di parte. La nota professionale di cui al doc. N evidenzia

tuttavia anche prestazioni riferite all’esame e all’approfondimento della

fattispecie, rispettivamente a valutazioni giuridiche e strategiche che a ben

vedere erano funzionali al successivo inoltro della causa giudiziaria, e in

tale misura coperte dalle ripetibili, senza separare sufficientemente i diversi

Dispositivo

importi. Per questi motivi, in assenza di una più precisa specificazione del

tempo impiegato per le attività risarcibili summenzionate e considerate le

ripetibili già assegnate pari a fr. 26'600.-, la decisione del Pretore di

riconoscere all’attrice, secondo il suo prudente apprezzamento, ulteriori fr.

2'000.- quale risarcimento delle spese legali preprocessuali, è dunque

condivisibile e può essere confermata.

16.

In conclusione, l’appello

incidentale 30 ottobre 2018 di AO 1 deve essere respinto, con conseguente

conferma della decisione pretorile. Le spese giudiziarie della procedura di

appello incidentale, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.

10'059.- (determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale

federale), seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Le spese processuali,

calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 500.-. Le

ripetibili, calcolate sulla base delle aliquote medie previste dall’art. 11

cpv. 1 e cpv. 2 lett. a RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono

quantificate in fr. 600.-.

Per

questi motivi,

richiamati

l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 12

settembre 2018 di AP 1 è

respinto,

nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese processuali della procedura d’appello,

pari a fr. 10’000.-, sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 11'000.- per ripetibili di seconda sede.

III. L’appello

incidentale 30 ottobre 2018 di AO 1 è respinto.

IV. Le

spese processuali della procedura di appello incidentale, pari a fr. 500.-,

sono a carico dell’appellante incidentale, che rifonderà alla controparte fr. 600.-

per ripetibili di seconda sede.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori

il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto

di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).