Liquidazione di una società anonima, protezione dei creditori, deposito giudiziale a tutela di pretese controverse; garanzie alternative equivalenti

Incarto n.

12.2018.147

Lugano

14 febbraio 2020/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2018.22 della

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con petizione 9 maggio

2018 da

AO 1

AO 2

entrambi

patrocinati dall’avv. PA 2

contro

AP

1

patrocinata dall’avv. PA 1

con cui gli attori hanno

chiesto la condanna della convenuta a procedere al deposito giudiziale, così

come previsto dall’art. 744 cpv. 2 CO, dell’importo di fr. 200'000.- oltre

interessi al 5% dal 18 maggio 2015, con le comminatorie dell’art. 292 CP e di

multe disciplinari, nello specifico di fr. 5'000.- oltre a fr. 1'000.- per ogni

giorno in caso di mancato adempimento a partire dalla pronuncia della decisione

di merito;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore ha

accolto con Decisione 29 ottobre 2018;

appellante la

convenuta che con appello 20 novembre 2018 ha chiesto la riforma del primo

giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione con tassa di giustizia

e spese a carico degli attori in solido e la loro condanna a rifonderle fr.

15'000.- a titolo di ripetibili per la prima istanza, protestate tasse, spese e

ripetibili di appello;

mentre gli attori, con

risposta 10 gennaio 2019, hanno postulato l’integrale reiezione del gravame,

protestate spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti prodotti;

considerato

in fatto e in diritto:

1.

La vertenza qui in esame si inserisce nel contenzioso che oppone AO

1 e AO 2 da una parte e AP 1 (iscritta nel RC il 27 novembre 2014) in

liquidazione (in quanto sciolta con decisione dell’assemblea generale del 2

giugno 2015) dall’altra, in merito al destino della caparra di fr. 200'000.-

versata da quest’ultima nell’ambito di un diritto di compera sottoscritto con i

primi in data 15 dicembre 2014 su un fondo sito a __________ (v. in particolare

doc. J e C dell’inc. OR.2017.161 della Pretura di Lugano, sezione 1, qui

richiamato). Il 18 maggio 2015 l’amministratore unico della società comunicava

ai proprietari che l’atto era da ritenersi decaduto, per mancata realizzazione

di una delle condizioni previste nel contratto, e che l’importo di

fr. 200'000.- versato al notaio doveva essere restituito (v. doc. GG, inc.

OR.2017.161). In data 26 ottobre 2015 il legale dei concedenti, preso atto del

mancato esercizio del diritto di compera nonostante il verificarsi a suo avviso

delle condizioni previste nell’atto notarile, rivendicava invece il predetto

importo quale pena di recesso con scritti indirizzati all’amministratore unico

della società e al notaio (v. doc. PP e QQ, inc. OR.2017.161). Con lettera del

giorno successivo quest’ultimo informava il predetto legale che l’importo di

fr. 200'000.- era stato retrocesso alla beneficiaria del diritto di compera (v.

doc. RR, inc. OR.2017.161).

Con istanza di conciliazione 26 ottobre 2015 AO 1 e AO 2 hanno chiesto la

condanna di AP 1 al pagamento di fr. 200'000.- oltre interessi e accessori.

Costatata l’impossibilità di addivenire a un accordo, nel corso dell’udienza del

2 dicembre 2015 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 1, ha

rilasciato agli istanti l’autorizzazione ad agire (v. doc. LL, inc. OR.2017.161).

Con decisione 2 luglio 2018 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha

parzialmente accolto la petizione 17 marzo 2016 di AO 1 e AO 2 e condannato AP

1 al pagamento di fr. 205'509,10 oltre interessi al 5% dal 26 ottobre 2015 (v.

doc. C). Con decisione 18 giugno 2019 questa Camera ha respinto nella misura in

cui era ricevibile l’appello 27 agosto 2018 di AP 1, con conseguente conferma

del primo giudizio. Attualmente è pendente un ricorso in materia civile al

Tribunale federale interposto dalla società in data 21 agosto 2019.

2.

Parallelamente, con istanza di misure superprovvisionali e cautelari

22 dicembre 2015, AO 1 e AO 2 hanno chiesto di ordinare alla società AP 1,

rispettivamente al liquidatore __________ __________ L__________, di astenersi

dall’iniziare, rispettivamente dal proseguire, la liquidazione della società e

dal compiere atti lesivi dei diritti dei creditori, ossia gli istanti medesimi,

fino a quando nella vertenza pendente presso la Pretura non venga pronunciata

una sentenza definitiva e questa abbia acquisito forza di regiudicata

materiale; inoltre di ordinare alla predetta società, rispettivamente al

liquidatore, di procedere immediatamente al deposito giudiziale, così come

previsto dall’art. 744 cpv. 2 CO, dell’importo di fr. 200'000.- oltre interessi

al 5% dal 18 maggio 2015 e di fr. 10'000.- oltre interessi al 5% dal 26 ottobre

2015, data di presentazione dell’istanza di conciliazione (v. sopra consid. 1),

infine di impartire l’ordine con la comminatoria dell’art. 292 CP.

Con decisione supercautelare 23 dicembre 2015 il Pretore del Distretto di

Lugano, sezione 1, in parziale accoglimento dell’istanza, ha fatto ordine alla

società convenuta, rispettivamente al liquidatore, di procedere immediatamente

al deposito giudiziale, così come previsto dall’art. 744 cpv. 2 CO,

dell’importo di fr. 200'000.-, oltre interessi dal 18 maggio 2015, mediante

versamento sul conto corrente della Pretura o mediante consegna alla medesima

di una garanzia bancaria a prima richiesta, con la comminatoria dell’art. 292

CP e di una multa di fr. 5'000.- in caso di violazione dell’ordine nonché di

una multa di fr. 1'000 per ogni giorno di ritardo. Raccolte le osservazioni

delle parti convenute, preso atto del mancato ossequio dell’ordine impartito senza

alcuna valida giustificazione, in data 12 gennaio 2016 il Pretore ha disposto

la trasmissione del fascicolo al Ministero pubblico per violazione dell’art.

292 CP e condannato la società, nella persona del suo liquidatore, al pagamento

di una multa disciplinare di fr. 5'000.- nonché di una multa disciplinare di

fr. 1'000.- al giorno a decorrere dal 28 dicembre 2015 compreso.

Con decisione a titolo cautelare intermedio 1. dicembre 2016 il Pretore ha

confermato il provvedimento supercautelare ex parte pronunciato in data 23

dicembre 2015. Con decisione (cautelare finale) 17 febbraio 2017 il medesimo

giudice ha confermato i provvedimenti appena citati e assegnato agli istanti un

termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito.

Per quanto precede si rinvia ai richiamati inc. CA.2015.590/591 della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Tutte le predette decisioni sono state confermate sia da questa Camera che dal

Tribunale federale (se si esclude la sentenza del Tribunale federale 13 luglio

2016, inc. 4A_189/2016, che ha parzialmente accolto il ricorso di AP 1 e di __________

__________ L__________ contro la sentenza 7 marzo 2016 di questa Camera, inc.

12.2016.18, concernente il tema delle multe disciplinari, e rinviato la causa

all’autorità cantonale per nuovo giudizio).

3.

Con decisione 11 aprile 2018 il Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 1, ha dichiarato inammissibile per incompetenza territoriale del

giudice adito la petizione 25 agosto 2017 di AO 1 e AO 2 che chiedeva la

condanna di AP 1 a procedere al deposito giudiziale, così come previsto

dall’art. 744 cpv. 2 CO, dell’importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5%

dal 18 maggio 2015, con le misure esecutive della comminatoria dell’art. 292 CP

e delle multe disciplinari in caso di mancato adempimento; la società aveva in

effetti trasferito la propria sede da __________ a __________ dal 9 febbraio

2016 (v. richiamato inc. OR.2017.161 della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1).

4.

Con petizione 9 maggio 2018 indirizzata alla Pretura di

Mendrisio-Nord (correttamente: Mendrisio-Sud) AO 1 e AO 2 hanno chiesto la

condanna di AP 1 a procedere al deposito giudiziale, così come previsto

dall’art. 744 cpv. 2 CO, dell’importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5%

dal 18 maggio 2015, con le misure esecutive della comminatoria dell’art. 292 CP

e delle multe disciplinari, e meglio

fr. 5'000.- oltre a fr. 1'000.- per ogni giorno di mancato adempimento a

partire dalla pronuncia della decisione di merito (in sostituzione di quelle

pronunciate nella procedura cautelare). In buona sostanza, a fronte delle

assicurazioni del liquidatore, definite futili, gli istanti hanno auspicato il

deposito della somma indicata al fine di non vanificare i loro sforzi volti a

ottenere, nella procedura di merito, quanto rivendicato (v. sopra consid. 1

i.f.).

Nella sua risposta 7 giugno 2018 AP 1 ha chiesto la reiezione della petizione

difendendo la bontà della scelta del liquidatore di non eseguire alcuna

ripartizione del ricavo della liquidazione fintanto che non sarà risolta la

lite relativa alla pretesa degli attori.

Esperita l’istruttoria e preso atto delle conclusioni scritte delle parti, con

decisione 29 ottobre 2018 il Pretore ha accolto la petizione e di conseguenza

fatto ordine alla società convenuta, rispettivamente al liquidatore, di

procedere immediatamente al deposito giudiziale di

fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 18 maggio 2015, tramite versamento sul

conto corrente della Pretura o mediante consegna di una garanzia bancaria a

prima richiesta, con la comminatoria dell’art. 292 CP e di una multa

disciplinare di fr. 5'000.- in caso di violazione dell’ordine nonché di una

multa di fr. 1'000.- per ogni giorno di ritardo.

Con atto di appello 20 novembre 2018 AP 1 ha chiesto la riforma della decisione

di prima sede nel senso di respingere integralmente la petizione 9 maggio 2018,

tassa di giustizia, spese e ripetibili a carico degli attori, protestate tasse,

spese e ripetibili di appello.

Con risposta 10 gennaio 2019 AO 1 e AO 2 hanno postulato la reiezione

dell’appello con protesta di spese e ripetibili.

Gli argomenti dell’appello, rispettivamente della risposta, saranno esaminati

nei considerandi che seguono.

5.

L’appello 20 novembre 2018, introdotto nel termine di 30 giorni

dall’avvenuta notifica del primo giudizio, è tempestivo e ricevibile in ordine.

Parimenti tempestiva è la risposta introdotta entro il termine assegnato da

questa Camera.

6.

Il primo giudice, dopo aver riassunto le tesi delle parti ed esposto

il contenuto dell’art. 744 cpv. 2 CO, ha osservato che la promessa del

liquidatore di rinunciare alla ripartizione del patrimonio sociale era fasulla

poiché l’importo di fr. 200'000.- rivendicato dagli attori non era a

disposizione della società, di modo che sostenere che ciò basterebbe a tutelare

le loro prerogative non era serio. Di conseguenza, la tutela giurisdizionale

degli attori doveva trovare attuazione, come già in via cautelare, nella

modalità del deposito richiesto, da realizzarsi mediante versamento del citato

importo sul conto corrente della Pretura o mediante consegna alla medesima di

una garanzia bancaria a prima richiesta.

7.

L’appellante ribadisce, come fatto in prima sede, che la scelta tra

le tre opzioni alternative previste dall’art. 744 cpv. 2 CO spetta

esclusivamente al liquidatore e non ai creditori e che pertanto il liquidatore

non sarebbe obbligato (né potrebbe esserlo) a garantire i crediti contestati o

a depositare giudizialmente una somma corrispondente fintanto che, come in

concreto, rinuncia alla ripartizione degli utili della liquidazione (v.

appello, in particolare pag. 4 i.f.).

L’appellante travisa completamente il senso della norma in concreto applicabile

che, come già ricordato dal Pretore e come emerge dalla nota marginale, è

destinata alla protezione dei creditori. Ciò premesso, è vero che la scelta tra

le opzioni previste dall’art. 744 cpv. 2 CO spetta al liquidatore, ma

l’appellante omette di considerare che anche il differimento della ripartizione

del patrimonio sociale, fino all’adempimento delle obbligazioni non ancora

scadute o litigiose, ha appunto quale scopo la protezione dei creditori (v. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 56, n. 103). In altre parole, le tre

opzioni sono senz’altro alternative ma devono tutte garantire la tutela dei

creditori, ossia essere equivalenti, in caso contrario essi possono opporsi

all’opzione scelta e chiedere l’intervento del giudice a loro protezione (in

questo senso v. Bürgi /

Nordmann-Zimmermann in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1979, n. 30 ad art.

744 CO).

Il fatto poi che in un suo giudizio l’Handelsgericht di Zurigo abbia

vietato a una società in liquidazione di procedere alla distribuzione del

patrimonio sociale fino al momento in cui la pretesa dell’attrice non fosse depositata

o alla stessa non fosse offerta un’equivalente garanzia non porta certo a

diversa conclusione.

A torto quindi l’appellante ritiene che gli attori non potevano postulare a

loro protezione la condanna al deposito della somma litigiosa indipendentemente

dalla situazione della liquidazione, dallo stato patrimoniale della società e

dal comportamento del liquidatore (v. appello, pag. 5 i.f. e 6 all’inizio), tanto

più che la situazione della liquidazione e lo stato patrimoniale della società

non sono noti. Ciò posto, per quale motivo gli attori avrebbero dovuto

formulare una richiesta di giudizio alternativa non è dato comprendere.

8.

L’appellante ritiene quindi arbitraria la decisione del Pretore

laddove considera fasullo l’impegno del liquidatore a non procedere con la

ripartizione degli utili della liquidazione. Riprendendo l’interrogatorio 17

gennaio 2017 del liquidatore __________ __________ L__________, l’insorgente

sostiene che la promessa di quest’ultimo di non procedere alla liquidazione del

patrimonio sociale non possa essere definita “farlocca”, non essendoci motivo

di dubitare che egli non si sia attenuto, o non abbia la reale intenzione di

attenersi, all’impegno assunto il 23 dicembre 2015 (appunto non proseguire con

la liquidazione della società), fermo restando che detto impegno non può avere

un effetto retroattivo a un imprecisato momento (v. appello, in particolare pt.

3.2, pag. 6 i.f. e 7). L’appellante ribadisce quindi che la scelta di una delle

alternative possibili previste dall’art. 744 cpv.2 CO ha fatto decadere le

altre.

In merito a quanto precede occorre avantutto osservare che l’appellante riporta

solo parzialmente il contenuto dell’interrogatorio 17 gennaio 2017 del suo

liquidatore. Per completezza è utile ricordare che in quell’occasione __________

__________ L__________ aveva esordito affermando che “Mi viene mostrato il

provvedimento reso dal Pretore in data 23.12.2015, di cui ne sono a conoscenza.

Questo provvedimento non è stato eseguito, perché sostanzialmente a quel

momento non c’era questo importo e confrontandomi con l’avv. PA 1 si è definito

che questo provvedimento non era giusto e bastava che io mi impegnassi ad

andare avanti con la liquidazione della società.” L’avv. PA 1 ha quindi

precisato con scritto del medesimo giorno al Pretore che occorreva intendere “….

bastava che io (m)i impegnassi a non andare avanti con la

liquidazione della società”. (v. atto VI inc. CA.2015.590 della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1, richiamato nel presente procedimento).

È ora evidente che, considerato nel suo insieme, l’interrogatorio assume ben

altro significato rispetto a quello che vorrebbe attribuirgli l’appellante.

Occorre in primo luogo osservare che __________ __________ L__________,

confrontatosi con l’avv. PA 1, si è erto a giudice del provvedimento del

Pretore ritenendo sufficiente non proseguire la liquidazione della società ma

senza un accantonamento dell’importo di fr. 200'000.-.

Senza prescindere dal considerare inaccettabile l’atteggiamento di chi vuole

sostituirsi alle autorità giudicanti (comprese quelle che hanno in seguito

confermato l’ordine di deposito oltre alle relative sanzioni), occorre rilevare

che l’appello su questo punto è irricevibile per assenza di confronto con il

primo giudizio. L’appellante come detto si limita a ripetere la sua

interpretazione riguardante le alternative offerte dall’art. 744 cpv. 2 CO ma

senza spiegare per quale motivo sarebbe errata la tesi del Pretore, secondo il

quale la promessa del liquidatore sarebbe fasulla poiché l’importo di fr.

200'000.- rivendicato dagli attori non si trova pacificamente negli attivi

della società e quindi, in queste circostanze, non è serio sostenere che la

sospensione della liquidazione basterebbe a tutelarli. In effetti, richiamato

quanto esposto al considerando che precede in merito alla protezione dei

creditori, ancora oggi, ossia a oltre 4 anni dall’ordine (non rispettato) del

Pretore di Lugano, non è dato sapere in che modo “non andare avanti con la

liquidazione della società” costituisca una garanzia per il suddetto

importo, rispettivamente quali siano gli “altri attivi che sono rimasti”

(v. Atto VI inc. CA.2015.590, sopra citato), il che non solo non è serio, come

a ragione affermato dal Pretore di Mendrisio-Sud, ma è addirittura temerario.

In conclusione, con il suo impegno - secondo i termini esposti

nell’interrogatorio del 17 gennaio 2017 - il liquidatore non ha fornito alcuna

garanzia ma pretende che così facendo non sia tenuto a fornire quella

richiestagli il che, ancora una volta, non è certo il senso della protezione

dei creditori voluta dalla legge.

Quando poi i fr. 200'000.- siano usciti dai conti della società non è dato

sapere ma su questo aspetto a ragione l’appellante osserva che è irrilevante

nella presente vertenza (v. appello, pt. 3.4).

9.

Nellultimo punto del suo appello AP 1 afferma che la decisione

impugnata sarebbe insensata siccome le impone il deposito di un importo di cui

non dispone più.

L’appello è anche qui irricevibile per assenza di confronto con il primo

giudizio. Il Pretore, dopo aver evidenziato la tardività di quell’argomento, ha

infatti precisato che il deposito potrà anche avvenire mediante consegna di una

garanzia bancaria a prima richiesta, entrambi aspetti su cui appunto

l’appellante non si pronuncia. L’obiezione della società è in ogni modo

palesemente infondata. Non è in effetti dato comprendere come l’assenza nei

conti della società dei fr. 200'000.- retrocessi dal notaio (v. doc. RR:

lettera 27 ottobre 2015 del notaio __________ __________ all’avv. __________ R__________,

nel richiamato inc. OR.2017.161) possa impedire il deposito di identico importo

o la consegna di una garanzia bancaria. In tal modo il liquidatore potrà così

(finalmente) dare concreto riscontro al suo impegno di non aver distribuito gli

attivi rimasti a tutela dei creditori.

10. Ne discende che l’appello dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile.

Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado,

calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 200'000.-, come indicato dal

primo giudice, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 20 novembre 2018 di AP 1 in liquidazione, __________,

è respinto nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese processuali di fr. 6'000.-, in parte già

anticipate, sono a carico dell’appellante, che rifonderà agli appellati identico

importo a titolo di ripetibili.

III. Notificazione:

-

;

-

.

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione

di Mendrisio-Sud.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).